Sentencia CIVIL Nº 316/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 935/2017 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000316/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 18 de junio del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 935/2017, derivado
del Procedimiento Ordinario nº 934/2016, del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña; siendo
parte apelante, el demandante, D. David , representado por la Procuradora Dª Patricia Lázaro Ciaurriz y
asistido por el Letrado D. Vicente Ignacio Ciaurriz Gómez; parte apelada, la demandada , COPROPIETARIOS
CL DIRECCION000 NUM000 , representada por la Procuradora Dª Ana Gurbindo Gortari y asistida por el
Letrado D. Martin Zudaire Polo.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 20 de julio del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 934/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gurbindo Gortari en nombre y representación de La Comunidadde Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Tafalla contra D. David , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lázaro Ciaurriz debocondenar y condeno al referido demandado, a efectuar las reparaciones precisas para subsanar completamente los defectos reclamados, puestos de manifiesto en el informe pericial de Dña. Eulalia , y sus daños, de manera que el edificio quede en perfectas condiciones de habitabilidad y uso, sin defectos, siendo de su cargo cuantas actuaciones y gastos sean precisos para tal fin. Todo ello con expresa imposición de costas al demandado.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, D. David .



CUARTO.- La parte apelada, COPROPIETARIOS CL DIRECCION000 NUM000 , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 935/2017, habiéndose señalado el día 23 de mayo de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La Comunidad de propietarios de DIRECCION000 NUM000 de Tafalla presentó demanda de juicio ordinario contra Construcciones Sanzol S.A. y David , en reclamación de condena a que los demandados realice las obras necesarias para subsanar los defectos relacionados en el cuerpo del escrito, y que aparecen en el informe pericial elaborado por la arquitecta técnica Eulalia , de manera que el edificio quede en perfectas condiciones de habitabilidad y uso, sin defectos, siendo de su cargo cuantas actuaciones y gastos sean precisos para tal fin, con imposición de las costas.

Desistida la demanda respecto de Construcciones Sanzol, el Sr. David no compareció en tiempo y forma, siendo declarado en rebeldía, situación que se alzó al comparecer para la audiencia previa, proponiendo y practicando prueba en el acto del juicio.

El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Pamplona dictó sentencia de 20 de julio de 2017, íntegramente estimatoria, con condena a la obligación de hacer reclamada a la demandada, con imposición de costas al demandado.

El Sr. David ha interpuesto recurso de apelación frente a la sentencia, postulando su íntegra absolución, frente a lo que han deducido su oposición las Comunidad de Propietarios.



SEGUNDO.- Fáctico En lo que resulta relevante para resolver la apelación, pueden resumirse los siguientes extremos incontrovertidos, pero que se precisan, analizando directamente la prueba documental y pericial en autos: 1.- El edificio de la Comunidad de propietarios demandante, de DIRECCION000 , NUM000 de Tafalla, en adelante CP, fue promovido por Construcciones Sanzol S.A., que encargó el proyecto al arquitecto demandado, David , a quien también se encomendó la dirección de obra, construyendo la misma promotora, y concluyéndose las obras el 2 de mayo de 1997, transmitiéndose a los propietarios a partir de ese mismo año.

2.- Ante el riesgo que suponía la aparición de grietas en la fachada del inmueble, y la posibilidad de caída de elementos a la vía pública, el Ayuntamiento de Tafalla ordenó en marzo de 2004 la reparación de dicha fachada, lo que efectuó la promotora- constructora, tras la oportuna solicitud de licencia municipal.

3.- Los daños reparados en 2004 volvieron a aparecer a partir de 2006, reclamándose por la CP en 2010 y 2012 a la promotora- constructora, en diciembre de 2014 se solicitó el informe que es el dictamen pericial acompañado como documento núm. 5 de los aportados con la demanda, al que se hace aquí expresa remisión, y notificándose la petición de reparación adecuada al Sr. David el 18 de octubre de 2016.

4.- Las fisuras y grietas del edificio de la CP se detectan en la fachada principal de ladrillo caravista y en el interior de la planta baja, por un desplazamiento horizontal hacia el exterior del conjunto del cerramiento de fábrica, cuya causa original es el erróneo diseño de la hoja exterior del cerramiento, que provoca un exceso de carga diferida sobre los forjados en vuelo inferiores, para la cual no han sido calculados.

El recurrente, puesto que no contestó la demanda no pudo, por su voluntad omisiva, realizar una resistencia fáctica concreta a lo relacionado en la demanda, y aunque pudo proponer prueba en la audiencia previa, cuando compareció en el proceso, puesto que la misma no cabe se proyecte sobre determinados hechos extintivos, impeditivos o excluyentes, en esencia depende de lo que valga para desvirtuar los hechos constitutivos de la CP actora.

En un sistema de apelación limitada la revisión de la valoración probatoria de la instancia tiene que sujetarse a la precisa alegación de la parte apelante, sin viabilidad para la construcción oficial del recurso.

Y repasando las alegaciones del recurso del Sr. Segundo no se aprecia que se presenten hechos que deban añadirse, suprimirse o modificarse, respecto de lo que se decreta probado en la sentencia recurrida, salvo en una última alegación, numerada cuarta, y que parece proponerse como subsidiaria, en la que se postula interpretar el dictamen pericial arquitectónico de la arquitecta técnica e ingeniera de edificación Eulalia , en el sentido de que la causa de los daños es tanto del diseño como de la ejecución.

Sin embargo, las conclusiones de la perito son terminantes, en lo que está escrito en el dictamen, el cual precisamente se emitió como base de la demanda, y en lo que explicó y justificó la Sra. Eulalia en el acto del juicio, de modo que la evaluación en sana crítica no puede ser distinta de la reflejada en la sentencia.

El que se ponga en lo informado que 'la solución constructiva de fachada no se ha diseñado ni ejecutado correctamente' no significa ningún concurso causal, sino que la ejecución de incorrectamente diseñado es incorrecto; y el indicar que el error de diseño es la causa principal de los daños no implica que haya concausas específicas.

No se estima que haya equivocaciones valorativas en la sentencia de la instancia.



TERCERO.- Pretensión ejercitada por la actora, ausencia de resistencia en tiempo y forma, y 'cuestión nueva' Pasando por encima de la protesta del recurrente sobre su difícil defensa por no haber contestado la demanda, y haberse acogido el desistimiento respecto de Construcciones Sanzol S.A., lo cual no merece mayor detenimiento, puesto que la decisión de la parte emplazada de no personarse ni contestar no tiene ningún ligamen con la suerte de la posición procesal de otro codemandado, siendo la CP dueña de su pretensión en un juicio en el que todas las partes tienen una legitimación privada, hay dos alegaciones, sustancia del recurso, que se hallan interrelacionadas: Se alega que las reparaciones de la promotora- constructora de 2004, excitadas por el Ayuntamiento, al no tener intervención en las mismas como arquitecto el Sr. Segundo , suponen una ruptura del nexo causal entre la causa en el proyecto de la obra entregada en 1997 y los daños que, por primera ocasión, se reclamaron a dicho arquitecto en 2016; y también el retraso desleal por la demora de años en reclamar por la CP.

Estas dos alegaciones, que en definitiva aducen la tardanza en interpelar al arquitecto del proyecto de la obra recibida y vendida en 1997, y que no constan en la audiencia previa, cuando se alzó la rebeldía decretada del demandado recurrente, introducen unos hechos excluyentes novedosos respecto de la acción de art. 1.591 CCiv. Son argumentos justificativos necesitados de una invocación expresa incompatible con la situación de rebeldía procesal, la cual únicamente abriga una ficta contestatio, cuando la misma se mantiene hasta la precluido el trámite de contestación. En este juicio ordinario se ha materializado esta alegación solo en el momento en el que se presenta el recurso de apelación, siendo así que hasta ese instante únicamente hay la intervención en la audiencia previa en la que se ha podido establecer el ámbito de los hechos controvertidos. El rebelde no está allanado, pero sus límites están en una oposición de orden genérico, y si se expone por primera vez por escrito un argumento de hecho -el silencio con el paso del tiempo-, la atención a esta exposición conculcaría el art. 456 LEC.

Al no haber comparecido ni contestado la demanda en plazo, para el Sr. Segundo resulta inviable aducir las razones que expresa en su recurso de apelación en de manera extemporánea, en tanto en cuanto fue con la contestación de la demandada cuando debieron ser articuladas, y en la medida que no ha permitido a la contraparte controvertir las mismas en la instancia, alegatoria y probatoriamente, pudiendo en otro caso, de admitirse, quebrantar los principios de preclusión, contradicción y defensa, y poder ocasionar indefensión a la contraparte, que se vería privada de contrarrestar, estos hechos y alegaciones nuevas oportunamente, puesto que no se limita el apelante a contrastar el material probatorio que ha servido de apoyo a las pretensiones del demandante, si no introduce nuevos hechos y razones concomitantes a los mismos. Y, en definitiva, además, las alegaciones novedosas también conculcan el principio pendente apellatione, nihil innovetur, del que parte el art. 456 LEC.

Y el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, 1 de diciembre de 2006, o 21 de junio de 2007), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia.

En cualquiera de los casos, si no se consideraran cuestiones nuevas en la apelación, la ruptura del nexo causal o el retraso desleal, tampoco merecerían acogimiento.

Debe tenerse en cuenta que no se pretende responsabilidad por las reparaciones insuficientes de 2004 sino directamente por la obra de construcción de 1997, no adecuadamente reparada.

Alegar frente a la responsabilidad decenal de art. 1.591 CCiv por haber transcurrido más de 19 años desde la finalización de la obra, en la cual su diseño fue del arquitecto Sr. Segundo , no puede tener más relevancia que la alegación de una prescripción no consumada. No puede ignorarse que en esta clase de acción, hay dos plazos diferentes que pueden sumarse; el de producción de los daños ruinógenos que, de acuerdo con el mandato del artículo 1.591 CCiv, deben manifestarse en el plazo de 10 años, y que debe comenzarse a contar desde la terminación de la construcción, y el plazo de ejercicio de la acción para la exacción de la responsabilidad decenal, que como declaró la añeja STS de 12 de diciembre de 1988, entre otras, es el de las acciones personales que no tienen señalado término especial de prescripción (art. 1.964 CCiv), y que en Navarra debe entenderse el de ley 39 a) FN, de 30 años, plazo este último que comenzará a contar desde que la acción pudo ejercitarse, es decir, desde que se tuvo conocimiento de la aparición de los vicios ruinógenos. Dado que la resolución recurrida sienta como hechos probados, tanto la aparición de los defectos constitutivos de ruina dentro de los diez años que siguieron a la conclusión de la obra (2004), como el ejercicio de la acción antes de que transcurrieran 15 o 30 años desde que se repararon (mal o superficialmente) los daños, obvio es que la misma no había prescrito cuando fue ejercitada, por lo que la juzgadora sentenciadora, al así entenderlo, no comete ninguna infracción.

En fin, como una de las modulaciones de la institución de la buena fe es la verwirkung o retraso desleal, elaborada por la doctrina y la jurisprudencia alemanas y asumida por nuestra jurisprudencia, según la cual un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actividad omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará.

Pero son tres los elementos de esta figura: la omisión del ejercicio del derecho, el transcurso de un periodo de tiempo y la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado (por todas, la STS de 7 de junio de 2010). Para la aplicación de esta doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, en tanto que no ha prescrito, según se ha razonado, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, la cual nunca cabe presumir.

El no haber notificado al arquitecto que proyectó las reclamaciones de reparación no puede considerarse como permisiva de la actuación del mismo, al reclamar a la promotora- constructora, y asumir ésta las obras de reparación, una renuncia clara e inequívoca del derecho, o generadora de la legítima expectativa a que la CP no lo ejercitaría en plazo.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación del Sr. Segundo , confirmando el acogimiento de la demanda por la sentencia recurrida.



CUARTO.- Costas Conforme a lo prevenido en el art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva que se haga imposición del reembolso de las costas causadas en el recurso a la parte recurrente.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Segundo , representado por la Procuradora de los Tribunales PATRICIA LÁZARO CIAURRIZ, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm.

6 de Iruña/Pamplona de 20 de julio de 2017, siendo parte recurrida la COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE TAFALLA, representada por la Procuradora de los Tribunales ANA GURBINDO GORTARI, confirmándola en todos los extremos de su fallo.

Se pronuncia el reembolso de las costas del recurso a cargo de la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito que se haya constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.