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17/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 316/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 965/2018 de 12 de Abril de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 12 de Abril de 2019
Tribunal: AP Zaragoza
Ponente: MARTÍNEZ ARESO, ALFONSO MARÍA
Nº de sentencia: 316/2019
Núm. Cendoj: 50297370052019100319
Núm. Ecli: ES:APZ:2019:632
Núm. Roj: SAP Z 632/2019
Encabezamiento
SENTENCIA núm 000316/2019
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO (Ponente)
En Zaragoza, a doce de abril del dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de Procedimiento Ordinario 0001037/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 12 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000965/2018, en los que aparece como parte apelante-apelada (demandante) , Pablo , representada por
la Procuradora de los tribunales, MARIA DEL PILAR AMADOR GUALLAR; y asistido por el Letrado MANUEL
BAYO PLAZA; y como parte apelante-apelada (demandado), Julia tutora de Justa representadas por la
Procuradora de los tribunales, Sra. LAURA ASCENSION SANCHEZ TENIAS; y asistidas por la Letrada Dº
MARÍA ANTÓN SANCHO siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
Antecedentes
PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 136/2018 de fecha 4 de junio del 2018 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda DEBO CONDENAR Y CONDENO Dña. Justa a abonar a D. Pablo la suma de 39.896,49 euros.
No procede especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'
SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la partes demandante y demandada; se interpusieron contra la misma recurso de apelación.
Y dándose traslado a la parte contraria de dichos recurso, ambas partes se opusieron al planteado de contrario; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de febrero del 2019
CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;PRIMERO. - Antecedentes procesales Ejercitó el actor acción dirigida a la condena de su esposa a abonar el importe satisfecho por él para la adquisición de vivienda en Zaragoza. La demandada, declarada totalmente incapaz en virtud de resolución judicial previa y asistida por su tutora judicialmente designada, alegó la existencia de mala fe y abuso de derecho en la reclamación, por haberla ejercitado con retraso desleal y la existencia de compensación en cuanto la vivienda estuvo arrendada y se obtuvieron rentas que fueron destinadas a la satisfacción del crédito contraído para su adquisición. La actora negó la eficacia de la compensación en cuanto ha sido él la persona que a lo largo de la duración del matrimonio ha satisfecho diversas obligaciones correspondientes a la esposa.
La sentencia de la instancia estimó parcialmente la demanda.
Contra la misma se alza las dos partes por la vía del recurso de apelación.
Por la parte actora se niega la eficacia de las compensaciones parciales operadas, en cuanto existe error en la valoración de la prueba, pues ha acreditado documentalmente que con lo obtenido por los sucesivos arrendamientos del inmueble se abonaron gastos propios del mismo y del patrimonio de la demandada en cuantía superior a la cantidad resultante, tras minorar la reclamación con las rentas obtenidas, como hace la sentencia de la instancia.
Por su parte, la demandada formula por la vía del recurso la existencia de la infracción del art. 7.1 del CC en cuanto en este caso los derechos se han ejercitado por el actor de mala fe.
SEGUNDO. - Hechos probados Resulta acreditado de la documental y testifical practicada que: No consta que durante la duración del matrimonio (contraído el 17-11-1955) la demandada haya obtenido ingresos para adquirir los bienes de su titularidad.
En el año 1962 (7 de julio de 1962) otorgaron ambas partes capitulaciones matrimoniales fijando entre ellos como régimen aplicable el de separación de bienes, si bien el actor se obligaba a sostener las necesidades de su esposa y familia.
El domicilio familiar se constituyó sobre una vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 . propiedad de la esposa.
En el año 2002 (3 de junio de 2002) las partes adquirieron otra vivienda en proindiviso y por mitad en la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM003 NUM004 . para ello obtuvieron un crédito con garantía hipotecaria por importe de 180.000 euros. El mismo fue satisfecho siempre con numerario de la titularidad del actor y el mismo fue cancelado en 2014. El total importe satisfecho por el actor es el de 180.000 euros de principal y 37.693,38 euros por intereses.
Dicha hipoteca fue cancelada por pago por escritura pública de 11 de marzo de 2016.
Desde su adquisición y en diferentes fechas la vivienda ha sido alquilada y ha generado rentas por importe, al menos, de 137.900 euros.
Consta que el actor ha satisfecho los gastos inherentes a la propiedad como IBI y las cuotas de comunidad sobre la misma por importe de 6.149,39 euros y 29.239,27 euros, respectivamente.
Igualmente, ha satisfecho el IBI de otras fincas de la propiedad indivisa de su esposa por importes de 11.936,74 euros correspondientes al chalet de Urbanización DIRECCION001 y 6.149,39 euros del piso NUM001 NUM002 . de DIRECCION000 nº NUM000 , propiedad de la esposa y vivienda familiar y los gastos de comunidad de la citada vivienda familiar por importe de 34.807,27 euros.
En el año 2012 por sentencia de fecha 26 de octubre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de Zaragoza la demandada fue declarada totalmente incapaz para gobernar su persona y sus bienes y sometida a tutela. se designó tutora de la misma a la hija común del matrimonio Doña Julia .
Este hecho supuso un enfrentamiento personal entre el actor y su hija con diferentes actuaciones contenciosas en el expediente de tutela.
La presente demanda se formula en el año 2017.
TERCERO. - Pretensiones ejercitadas El actor ejercita una acción de reclamación de cantidad limitada a las cantidades que ha satisfecho por cuenta de su esposa para la adquisición de la vivienda que tienen en copropiedad en la C/ DIRECCION000 NUM000 NUM003 NUM004 . de Zaragoza. La demandada mantiene que, en primer lugar, la demanda se ejercita de mala fe y con abuso de derecho y que supone su ejercicio un retraso desleal, subsidiariamente, mantiene que, dado que la vivienda a través de su alquiler y la concesión de opciones de venta ha generado ingresos, los mismos han de ir dirigidos a minorar la cantidad reclamada en cuanto contribuyeron a minorar la cantidad financiada.
La actora mantiene que las cantidades satisfechas por ella sobre la vivienda en concepto de gastos abonados -comunidad de propietarios e IBI- y también para la satisfacción de tales gastos respecto a viviendas de la titularidad y cotitularidad de la actora deben disminuir las cantidades que se hubieran podido obtener con el arrendamiento de la finca.
De otra parte, mantiene el actor que la tutora, su hija Doña Julia ha actuado de mala fe en provecho propio y para controlar y disponer sobre el patrimonio de su madre.
Estima la Sala que son dos las cuestiones trascendentales la actuación de las partes de buena o mala fe y admitido, como hizo la resolución recurrida, que la actuación de la conducta del actor no era contraria a tal principio, cuál es la cantidad resultante que, en su caso, deba abonarse a este.
Respecto al retraso desleal ha declarado la jurisprudencia del TS, valgan por todas la STS 634/2018, de 14 de noviembre , que: Hay que tener en cuenta que, establecida la obligación de pago de la pensión en el año 1987, no se produce la primera reclamación hasta el año 2007 (Ejecución de Títulos Judiciales n. º 334/2007 del Juzgado de Primera Instancia de Muros), cuando ya habían transcurrido veinte años desde que se había dictado la sentencia de separación matrimonial. El decaimiento del derecho por su falta de uso no cabe predicarlo exclusivamente de los supuestos específicos en que la ley establece los oportunos plazos de prescripción o de caducidad en su exigencia, sino también en aquellos supuestos como el presente en que el derecho se ejercita de forma tan tardía que supone desconocimiento del mandato establecido en el artículo 7 del Código Civil .
Se falta así a la buena fe en el ejercicio de los derechos y se vulnera la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias de esta sala que se citan (núm. 369/2012, de 18 junio , 970/2011, de 9 enero 2012 , 872/2011, de 12 diciembre , 373/2007, de 10 de noviembre , 974/2007, de 21 de septiembre , entre otras).
Como señala la sentencia núm. 769/2010, de 3 diciembre , 'según la doctrina, la buena fe 'impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará'. (...) Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación.
Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo,16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'.
En el mismo sentido, también puede citarse lo argumentado por la STS nº 148/2017, de 2 de marzo : La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo
En el presente caso, de los hechos acreditados en la instancia, se desprende que falta la concurrencia del presupuesto del ejercicio desleal de la reclamación del crédito por parte del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Pues, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, y en contra del criterio seguido por la sentencia recurrida, la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito.
Por lo que el recurso de casación debe ser estimado.
4.ª) El artículo 7.1 CC prescribe que 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe'. También, naturalmente, el derecho a exigir el pago de una pena convencional: la sentencia de esta sala 477/2013, de 19 de julio (Rec. 619/2011 ) , confirmó la decisión impugnada de desestimar una pretensión con dicho objeto, por aplicación de la doctrina de los propios actos y del retraso desleal.
En la sentencia 301/2016, de 5 de mayo (Rec. 105/2014 ) , declaramos: 'La doctrina de esta Sala sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia (sentencia 1/2009, de 8 de enero y las que en ellas se citan). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2998, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , y 649/2014, de 13 de enero de 2015 )'.
Y en la sentencia 163/2015, de 1 de abril (Rec. 1171/2013 ) , dijimos: '[E]l retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ) . De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor al efecto ( STS de 15 de junio de 2012, núm. 300/2012 ) '.
La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo
En el presente caso, de los hechos acreditados en la instancia, se desprende que falta la concurrencia del presupuesto del ejercicio desleal de la reclamación del crédito por parte del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Pues, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, y en contra del criterio seguido por la sentencia recurrida, la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito.
El relato de hechos mantenido por la Sala que es el que resulta de la prueba practicada y distribuida su carga con arreglo al art. 217 de la LEC , muestra que el matrimonio obtenía sus ingresos de la actividad profesional del marido, la actuación de este como empresario parece que determinó en el año 1962 la fijación como régimen económico del matrimonio el de separación de bienes si bien con la carga del esposo de satisfacer las necesidades de la esposa. Ello no impidió que los mismos en la esfera interna de la pareja, al margen de sus relaciones con terceros, siguieran actuado como si de un régimen comunitario se tratase, el marido con sus ingresos satisfacía las necesidades de la familia con arreglo a lo pactado, pero, además, abonaba gastos ajenos a la misma, no solo el pago de los gastos de comunidad de IBI de la vivienda familiar, sino también financiaba la adquisición de fincas de la titularidad proindivisa de la demandada -Piso de DIRECCION000 nº NUM005 NUM004 . y chalet en DIRECCION001 , y satisfacía todos los gastos de tales inmuebles de los que era copropietario.
No parece que existiese la intención de reclamar dicha deuda como ahora se hace, sino, por el contrario, el deseo de no hacerlo, en cuanto la esposa era titular o cotitular de los inmuebles referidos, pese que al parecer nunca percibió más allá de su herencia de cuantía o proporción no determinada, Pese a ello, la reclamación ulterior no ha de reputarse realizada con retraso desleal y de forma contraria a la buena fe pues ante la atribución de la tutela de su esposa incapaz a su hija Julia en clara contradicción a su voluntad en la gestión de la tutela, estimó que esa comunidad interna entre los cónyuges se había roto y era precisa su liquidación, dado que las acciones no habían prescrito ( art. 1964 CC ).
Se ha acreditado, no parece siquiera discutirse, que el importe de la vivienda y su financiación fue satisfecho solo por el actor y que tras estimar el actor que el comportamiento de su hija no había sido correcto decidió reclamar unas cantidades que, aunque debidas nunca había siquiera pensado hacerlo en la relación interna existente. Sobre estas apreciaciones, la actuación del actor obedece a un cambio de circunstancias que le determinaron, a su juicio -también la Sala las califica como de razón objetiva para cambiar la postura del actor de ser ciertas-, la necesidad de proteger su patrimonio y recuperar las cantidades entregadas a la esposa al variarse el fin, repetimos desde su apreciación subjetiva, para el que se habían entregado, reparto a todos sus hijos, no a uno solo de ellos. La veracidad, certidumbre y transcendencia de tales apreciaciones del actor no son objeto del proceso y deberán ser ventiladas si es preciso en otro proceso, pero sirven como motivación subjetiva de su actuar que lo justifica y convierte en una actuación coherente y en modo alguna contraria a las exigencias de la buena fe.
Por ello, el recurso de la demandada ha de ser desestimado.
CUARTO. -Error en la valoración de la prueba Denuncia el recurrente error en la valoración de la prueba en cuanto a la actora satisfizo diversos gastos de la demandada correspondientes tanto al inmueble copropiedad de las partes, al que correspondía al hogar familiar, titularidad solo de la demandada, y también otro chalet copropiedad de la demandada y el actor en la Urbanización DIRECCION001 .
Se plantea la Sala si tales gastos pueden ser opuestos por el actor dado que los mismos por primera vez afloraron en el escrito de contestación a la excepción de compensación. Sin embargo, estima la Sala que se fijó como hecho controvertido que todos los gastos de las viviendas los había satisfecho el actor, por lo que el debate sobre la posible oposición de los gastos satisfechos por el actor a la excepción de compensación de la demandada, tramitada conforme al art. 408.1 LEC , quedo abierto. A consecuencia de la admisión de tal hecho como controvertido ambas partes en la propia audiencia previa aceptaron fijar esta cuestión como objeto del proceso y pudieron alegar y formular las alegaciones que tuvieron por conveniente respecto a la misma.
Por ello, esta Sala ha de examinar tales pagos opuestos por el actor como cantidades que disminuyen los rendimientos obtenidos por el alquiler de la vivienda cuya financiación constituía el objeto inicial del proceso.
A este respecto, resulta acreditado que tales pagos los hizo el actor y por las cantidades por él invocadas, así se desprende de los informes del Ayuntamiento de Zaragoza unidos a autos y del informe del Administrador de Fincas que también depuso en autos. De los mismos resulta que la suma de 6.149,39 euros corresponde al importe satisfecho por el actor en concepto de IBI de la vivienda de la cotitularidad de ambos sita en C/ DIRECCION000 NUM000 y 34.807,27 euros como gastos de comunidad de la misma finca. Igualmente, el actor satisfizo las sumas de 29.239,27 euros y 6.149,39 euros en concepto de gastos de comunidad e IBI de la vivienda familiar - DIRECCION000 NUM001 NUM002 .-, y 11.936,74 euros por igual concepto el Chalet de DIRECCION001 .
Estima la Sala que, respecto a la vivienda familiar del matrimonio, los gastos que ocasionaba su mantenimiento han de ser aportados por el actor en cuanto se obligó a satisfacer las necesidades familiares y, por ello, de la misma forma que no debía pagar alquiler por residir en el hogar familiar, debía abonar los gastos inherentes al mismo en virtud de su obligación de levantar las cargas del matrimonio. Por tanto, si bien ha de ser estimado el recurso, solo lo ha de ser en la suma de 26.446,7 euros -(34.807,27 + 11.936,74+ 6.149,39)/2- correspondiente a los gastos de comunidad e IBI de las viviendas en copropiedad de los cónyuges excluida la que constituía la vivienda familiar, pese a ser de la titularidad de la esposa.
Respecto a las obras realizadas en la vivienda común de DIRECCION000 que manifiesta el actor haber satisfecho, lo cierto es que la misma no han sido adveradas por el emisor de las facturas ni son aceptadas por la demandada en su importe y en su satisfacción. La testifical del hijo común D. Carlos Jesús , no tiene la imparcialidad necesaria para ser estimada veraz, dada la existencia de enfrentamientos en el seno de la familia en dos bandos bien definidos.
En consecuencia, el recurso ha de ser estimado parciamente y fijar la cantidad objeto de condena en la suma de 66.343,19 euros (108.846 + 26.446,7 -68.950).
QUINTO. - Costas procesales.
Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 394 LEC .
Las dudas jurídicas que la cuestión planteada plantean en una institución tan compleja como la del retraso desleal, determinan que la Sala exonere a las partes de las costas tanto de la instancia como las de la apelación.
VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.
Fallo
Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Pablo y desestimamos el interpuesto por DÑA. Justa contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2018 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Zaragoza en los autos de Juicio Ordinario número 1037/2017, que revocamos en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada por D. Pablo condenado a la demandada DÑA.Justa a abonar al actor la suma de 66.343,19 euros, más sus intereses legales desde la presentación de la demanda, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes, ni en la instancia, ni en la apelación.
Dese a los depósitos el destino legal.
Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.
Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.