Sentencia CIVIL Nº 316/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 124/2019 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866150

FAX: 934867109

EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0818742120158109928

Recurso de apelación 124/2019 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 753/2015

Parte recurrente/Solicitante: Inocencia, Domingo

Procurador/a: Mª soledad Bestue Lozano, Marc Castañon Puell

Abogado/a: Antonia Sanchez Navarrete

Parte recurrida: Lucía, BRIART GROUP SL

Procurador/a: Mª Dolors Ribas Mercader

Abogado/a: ANTONI CANOVAS GIL

SENTENCIA Nº 316/2020

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany (President i Ponent)

María del Mar Alonso Martínez

Gonzalo Ferrer Amigo

Barcelona, 29 de setembre de 2020

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 124/2019 les actuacions de sengles recursos d'apel·lació interposats respectivament pel procurador Sr. Castañón i Puell, en representació de la Sra. Inocencia, i per la procuradora Sra. Bestué i Lozano en representació del Sr. Domingo, ambdós codemandats, i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apel·lada és la següent: 'FALLO.- Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por Doña Lucía contra Briart Group SL, D. Domingo y Dª Inocencia y, en consecuencia: 1. Condeno a Briart Group SL al pago a la actora de 186.787,06 € más los intereses legales. 2. Para el caso de que la citada sociedad no pueda hacer frente al pago, condeno a D. Domingo a abonar a la actora la cantidad de 46.696,77 e más los intereses legales y a Dª Inocencia a abonar a la actora la cantidad de 46.696,77 € más los intereses legales. 3. Con imposición de costas a la parte demandada'.

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada les parts recurrents a través, respectivament, del procurador Sr. Castañón i Puell i de la procuradora Sra. Bestué i Lozano.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través de la procuradora Sra. Ribas i Mercader.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 23 de setembre de 2020, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel·la la part codemandada Domingo la Sentència d'instància (f. 267 i ss.) pels següents motius:

1er) la sentència ha subsanat la incongruència entre la fonamentació i el petitumde la demanda. L'actora invocà l' art. 1843 CC, reclamació del fiador contra el deutor principal i no contra els cofiadors i exercità l'acció de l' art. 1145 Cc però en cap cas la del 1844 CC ni consta, en aquest cas, cap reclamació extrajudicial de banc Sabadell a aquesta part. L'actor va pagar al banc sense que aquest reclamés judicialment res, sense exhaurir els béns del deutor principal ni que aquest estigués en concurs ( art. 1844.3 CC), no va pagar com a cofiador sinó voluntàriament, sense que es demandés pel banc al deutor principal, i sense que extrajudicialment els demanés als cofiadors una part proporcionada del deute, sinó tot el deute. El que va fer el demandat fou adquirir el deute del banc ex art. 1528 CC assumint la seva posició. Per això aquesta part ( art. 1845 CC) sí podia excepcionar excepcions personals contra el creditor principal.

2on) insisteix en la seva condició de consumidor i en l'existència de clàusules abusives i nul·les (fiançament solidari i renúncia als beneficis de divisió, ordre i excussió)

Postula la revocació i la desestimació de la demanda

Apel·la la representació de la Sra. Inocencia (f. 270 i ss.) exactament pels mateixos fonaments que el Sr. Domingo.

S'oposa la part actora (f. 275 i ss.) i ss.) pels següents motius:

1er) les al·legacions dels dos recurrents no tenen cap fonament. No e va actuar injustificadament al pagar. El deutor (rebel) no hagués pagat. Va perdre el local per deure 14 mesos. Devent 48.259,42 €. Aquesta part va actuar amb tota diligència. I els va requerir de pagament.

Postula la confirmació amb costes.

Segon.L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) A la seva demanda (1-6-2015) l'actora reclama contra Briart Group SL en concepte de deutora principal i contra els Srs. Domingo i Inocencia en concepte d'avalistes 186.787,06 € més 3.712,71 d'interessos entre 11-11-2014 i la demanda (29-5-2015), total 190.499,77 €, més els que es meritin fins el pagament efectiu, tot exercitant l'acció de reemborsament del deutor solidari pagador de l' art. 1145 CC i del fiador solidari pagador, de l' art. 1843 CC

La tesi de l'actora és que el 27-11-2011 Banco Sabadell SA va concedir a la mercantil Briart Group SL un préstec mercantil de 200.000 € (pòlissa doc. 1, f. 16 i ss.) avalat pels ara demandats i l'actora. Com sigui que els fou declarat vençut anticipadament per incompliment el 4-2-2014, amb un saldo deutor de 177.339,31 €, reclamada dita suma, l'avui actora (doc. 2, f. 39 i ss.) va fer pagament finalment (liquidació al doc. 3, f. 40) de 186.787,06 l'11-11-2014 lliurant-li a l'avui actora banco Sabadell SA la corresponent carta de pagament (doc. 4, f. 41).

Acompanya requeriment notarial de data 21-11-2014 (f. 42 i ss.)

b) En contestar la demanda, la Sra. Inocencia va admetre la certesa del préstec, el seu caràcter de fiadora i el pagament per l'ara actora, però invoca haver fiançat com a persona física, sense coneixements mercantils o econòmics ni tècnics i entén que no l'afecten les renúncies als beneficis d'excussió, ordre i divisió, que el contracte base està resolt i que la reclamació d'advers es basa en una nova relació on aquesta part mai ha consentit obligar-se. Sosté que l'ara actora no va esperar que el banc exhaurís les possibilitats de cobrament del deutor principal i no estava per tant obligada a pagar els 186.787,06 e que va pagar i que ara li reclama. El que passa és que essent propietària del local on hi havia el restaurant li interessava especialment recuperar un local rehabilitat i nou amb instal· lacions noves. Invoca, en conseqüència, la nul·litat de la clàusula de fiançament solidari en base a l'art. 8.2 LCGC i de les renúncies abans esmentades, imposades pel banc de forma contrària a la bona fe.

Subsidiàriament entén que no és aplicable l' art. 1844 CC, perquè aquest article pressuposa demanda judicial o estat de fallida del deutor principal.

Subsidiàriament encara s'oposa per enriquiment injust (atès l'estat millorat del local recuperat)

Postula que es declari la nul·litat de les clàusules esmentades i l'absolució.

Demana prova pericial anticipada quant a la millora del local i el valor econòmic de les obres realitzades.

c) En contestar la demanda, el Sr. Domingo va admetre com cert el préstec, la seva qualitat de fiador i el pagament fet per l'actora però va oposar haver fiançat a títol particular i com a consumidor, reproduint exactament les mateixes excepcions que la codemandada Sra. Inocencia. I va demanar la mateixa pericial.

d) la codemandada Briart Grup SL fou rebel.

e) la diligència d'ordenació de 26-10-2015 va citar les parts a audiència prèvia per al 16-3-2016. Es va celebrar a la data prevista (DVD itinerat).

f) Es va assenyalar el judici per al dia 23-5-2018 (diligència de 21-12-2017, f. 157). Es va recórrer perquè no donava temps a aportar certa prova i es va tornar a assenyalar per al 23-5-2018 per decret de 21-5-2018. Per diligència de 8-10-2018 es va assenyalar novament per al 29-10-2018 (f. 261)

g) Consta aportada (f. 165 i ss.) una transacció del litigi d'execució hipotecària 1960/2014 contra la SL aquí demandada per part d'uns executants tercers, un contracte de venda de bens mobles -material de cuina- entre aquests i l'ara actora (compradora), una hipoteca mobiliària entre aquells tercers i la SL ara demandada. L'expedient telemàtic de la peça de prova anticipada consta en DVD al f. 250 i en peça a banda en paper

h) El judici es va celebrar a la data prevista (DVD itinerat)

Tercer.La Sentència d'instància, de data 30 d'octubre de 2018 (f. 262 i ss.) estima íntegrament la demanda.

Entén que l'aval és un fiançament solidari regulat als arts. 1830 i ss. CC. I l'aval a primer requeriment ha estat reconegut pel TS en sent. 28-5-2004, 17-2-2000 i 27-9-2005, configurat com una obligació autònoma respecte del contracte base amb oposició taxada però podent acreditar-ne el compliment.

Entén que els avals que hi ha aquí són a primer requeriment, de manera que l'extinció del contracte de préstec no extingí pas la relació entre cofiadors i el que va pagar pot anar contra els que no ho han fet.

Entén que aquí no es poden analitzar com a excepcions personals de l' art. 1845 CC la qüestió de si el contracte de préstec tenia clàusules abusives [no està demandat el banc] i a més el prestatari és una entitat mercantil i quant menys el Sr. Domingo n'és el seu representant legal.

Entén que va fer bé l'ara actora en pagar per reduir la càrrega econòmica del deute. No consta en realitat que no es fes cap reclamació a la societat prèviament als cofiadors.

Entén, finalment, que no hi ha enriquiment injust, doncs les obres fetes al local queden sempre per al propietari en cas de resolució del lloguer, de manera que si bé hi ha un enriquiment, aquest no és injust.

Rebutja entrar a estudiar la teoria de la compra del crèdit al banc per part de l'ara actora en ser una tesi vessada a l'acte de judici a conclusions i no pas en la contestació.

Condemna finalment a la SL a abonar el total pagat i cada fiador codemandat a abonar la meitat del recuperable, el 75% del préstec abonat, 46.696,77 € a cadascun, més interessos.

Amb costes a la part demandada

Quart.Els dos recursos d'apel·lació que ens ocupen es basen en els mateixos motius:

En primer lloc, hom pretén que la fiadora solidària que va pagar i ara reclama als demés deutors es va precipitar i que abans de reclamar-los res havia d'esperar que la societat deutora fora requerida de pagament infructuosament. O que no pot fer aquesta reclamació si no és perquè se l'hagués reclamat per demanda judicial o hagués fet el pagament per estar el deutor principal en fallida ( art. 1844.3 CC).

No es poden acollir.

Quan l'ara actora salda la totalitat del deute s'han meritat ja més de 2.000 € entre la data de la resolució del contracte amb la SL deutora (11-11-2014) i la demanda (29-5-2015). De no haver pagat el deute hagués anat creixent i creixent en contra seu davant la passivitat dels demés avalistes, que és obvi que no han pagat. A banda de que cal presumir que el banc ha reclamat a tots els obligats solidaris per igual, i, per tant, també a la SL, i de que no és exacte que estiguem davant d'un aval a primer requeriment, el cert és que tot aval imposa una obligació solidària de pagament davant qualsevol reclamació del creditor. No és que l'actora actual s'hagi avançat a la reclamació de la creditora, simplement ha pagat quan se li ha reclamat com així s'havia de fer. L' art. 1145 CC li permet, extingida la obligació per pagament, anar contra els demés obligats solidaris en reclamació de la seva part corresponent. Entre fiadors solidaris no hi ha benefici d'ordre ni d'excussió 8 art. 1837 CC) l'aval no és més que un fiançament solidari posat en contracte mercantil que, quan encarna un títol valor té l'autonomia i l'abstractivitat pròpia de les obligacions canviàries. No és el cas. Aquí és un fiançament solidari d'un contracte de préstec mercantil. Un dels avalistes és l'administrador de la SL deutora. L'efecte subrogatiu del que paga és clar ( art. 1839 CC)

No hi ha en aquest cas acreditada cap excepció que poguessin oposar els altres fiadors (ex art. 1840 CC).

Per tant, el que paga pot repetir dels demés la part corresponent.

Quant a l'art. 1844 apartat final, cal entendre, amb la doctrina majoritària, que dit apartat (digne de millor redacció) es refereix exclusivament a la fiança mancomunada, no a la solidària. I així ho ha entès el TS en sents. de 4-5-1993 i 18-9-1997) defensant l'aplicació prioritària de l' art. 1145 Cc sobre el 1844.3 CC.

Cinquè. En segon lloc, ambdós recurrents s'atribueixen la condició de consumidors per invocar nul·litat, com a clàusula abusiva del fiançament solidari.

Respecte del Sr. Domingo, la seva condició d'administrador de la SL deutora l'impedeix que pugui ser considerat consumidor: contracta en nom i representació de la SL el préstec del que aquella acaba essent deutora principal.

Quant a la Sra. Inocencia, la seva relació amb el negoci (sòcia) i/o amb el seu administrador (parella) no està establerta, en realitat; el que no exclou que sigui beneficiària del mateix. Dit d'altra manera, no ens acredita que sigui un tercer que, per raó de parentiu o d'amistat, i sense cap relació amb el negoci i els seus resultats, hagi prestat aquesta fiança. No és l'habitual en contractes mercantils com el que ens ocupa, i en canvi sí que ho és que els bancs facin avalar els socis i fins i tot els cònjuges o parelles d'aquests amb caràcter solidari.

El que determina que no ens consti tampoc el seu caire de consumidora a efectes de poder instar l'abusivitat de la clàusula de fiançament solidari.

En tercer lloc, dialècticament i fins i tot per al negat cas que es tractés d'aquesta tercera persona independent, consumidora, l'absència al procés del banc com a demandat o cridat a causa no pot ser obstacle a que s'examini l'abusivitat. Cert és que no s'ha pogut defensar d'aquests arguments d'abusivitat, però establerta la relació processal entre cofiadors no entenem que hagi de ser portat a judici necessàriament (litisconsorci passiu necessari). Ha cobrat i no l'afecta la relació entre cofiadors. De manera que en tot cas si resultés derrotat l'actor que va pagar per ser una clàusula com la fiança solidària declarada abusiva, podria repetir contra el banc causant de la nul·litat en altre procediment.

Però és que, en quart lloc, de ser així l'anterior, mai podria prosperar la tesi de l'abusivitat de la clàusula de fiançament solidari que, si se'ns permet, és inherent al concepte mateix de préstec bancari sense garanties reals. És una circumstància coneguda per tothom que en defecte de tals garanties, per a quantitats de certa importància, els bancs demanen avalistes. I per a quantitats de poca importància, apugen el preu de l'interès notablement.

De manera que no creiem que respongui a la realitat pretendre engany o sorpresa davant el caire solidari de l'aval signat al seu moment amb plena llibertat i consciència de que si el deutor no pagava ho haurien de fer els avalistes. Màxim quan deutor i avalistes es confonen almenys en part.

Tot això determina la desestimació íntegra del recurs i la plena confirmació de la sentència d'instància.

Cinquè.La total desestimació del recurs imposa al recurrent les costes de l'alçada 8 art. 398 LEC).

Sisè.Atès allò que disposa l' art. 208.4 LEC s'informa a les parts litigants que aquesta sentència no és ferma. I que contra la mateixa cabrà interposar recurs extraordinari per infracció processal i/o de cassació sempre que la quantia ultrapassi els 600.0000 €. Cas de que la quantia sigui inferior a 600.000 € només podrà interposar-se recurs de cassació per interès cassacional, conjuntament amb el recurs extraordinari per infracció processal, ja sigui davant el TSJCat. (si la cassació es fonamenta en infracció del Dret Civil català o la jurisprudència del TSJCat.) o bé davant del TS (si la cassació es basa en infracció de normativa civil estatal o jurisprudència del TS) atenent allò que disposen els arts. 477.2.3er i 3, 478.1 i D. Final 16a LEC i els arts. 2 i 3 de la Llei 4/2012 de 5 de març, del recurs de cassació en matèria de Dret Civil Català.

Fallo

Desestimem íntegrament els recursos d'apel·lació interposats per la respectiva representació de cada part demandada compareguda, ambdós contra la sentència dictada el 30 d'octubre de 2018 pel Jutjat de Primera Instància núm. 5 de Sabadell a les actuacions de procediment ordinari núm. 753/2015 (Rotlle núm. 124/2019) que confirmem íntegrament, amb imposició de costes de l'alçada a la part.

La desestimació total del recurs determina per al recurrent la pèrdua del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.