Sentencia CIVIL Nº 316/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 434/2020 de 01 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

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N.I.G.: 1702342120188275344

Recurso de apelación 434/2020 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Blanes

Procedimiento de origen:Juicio verbal especial sobre capacidad 532/2018

Parte recurrente/Solicitante: Piedad , FUNDACIO TUTELAR DE LES COMARQUES GIRONINES

Procurador/a: Fernando Janssen Cases, Fernando Janssen Cases

Abogado/a: Josep Maria Sole Chavero

Parte recurrida: MINISTERI FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 316/2020

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, 1 de octubre de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 9 de septiembre de 2020 se han recibido los autos de Juicio verbal especial sobre capacidad 532/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Blanes a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador FERNANDO JANSSEN CASES, en nombre y representación de Piedad y FUNDACIO TUTELAR DE LES COMARQUES GIRONINES contra la Sentencia de fecha 3 de marzo de 2020 y en el que consta como parte apelada el MINISTERI FISCAL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

ESTIMAR la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, y en consecuencia, DECLARAR LA INCAPACIDAD TOTAL de Piedad tanto para el gobierno de su persona como para regir y administrar sus bienes. Establecer como régimen de guarda la tutela, designando a la Fundació Tutelar de les Comarques Gironines TUTORA de la incapaz, con la extensión y límites previstos en los artículos 267 a 275 del Código Civil . Firme que sea esta Sentencia, deberá citarse a la misma a los efectos de aceptación del cargo y toma de posesión, tras lo cual comenzará el cómputo de los sesenta días para presentar el inventario de bienes de la incapaz. Asimismo la tutora deberá rendir cuentas de la tutela con carácter anual. Una vez que sea firme la presente resolución, comuníquese al Registro Civil del domicilio de la incapaz para la oportuna inscripción de la incapacitación, expresando la extensión y límites de ésta, así como que la incapaz debe quedar sometida a tutela, sin perjuicio de la nota marginal que deba practicarse en el Registro Civil, al margen de la de nacimiento.

No cabe hacer expreso pronunciamiento en costas.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/09/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra el pronunciamiento de la sentencia que declara la incapacidad total de la Sra. Piedad y en que se nombra tutor de la misma a la Fundación Tutelar de les Comerques Gironnes, se alza la misma alegando error en la valoración de la prueba y solicitando que sin modificar el pronunciamiento sobre la incapacitación total, que lo que procede en el caso presente es el nombramiento de un curador con facultades determinadas en el ámbito económico (administración ordinaria y extraordinaria), patrimonial y médico- (tratamiento médico, quirúrgico y farmacológico)-

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Lo que es objeto del recurso de apelación es cuál es el régimen más apropiado para amparar las necesidades de la Sra. Piedad, si el de tutela ya acordado o el de curatela objeto de petición.

Como se recoge en la sentencia de la AP Tarragona Sec.1 de fecha 8 de julio de 2020:

- Tutela y curatela.- La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de junio de 2018 ,establecía unos parámetros sobre las instituciones en cuestión y que pasamos a recordar. Tras la adhesión por España en el año 2008 a la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 las decisiones que los tribunales adopten en esta materia han de tender a la protección debida de los derechos e intereses de la persona con discapacidad.

Para ello se dispone que los Estados firmantes ajusten razonablemente las disposiciones legales sobre la capacidad de las personas entendiendo por tales las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales;

La Convención arbitra esta protección a través de sistemas de salvaguardia o apoyos como se infiere de su artículo 12,4.

Como dicen las Sentencias del TS, Sala 1ª de 16 de mayo y de 27 de septiembre de 2017 :'Se trata, como declara el art. 1 de la Convención, de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente. Con el fin de hacer efectivo este objetivo, los Estados deben asegurar que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos. Esas salvaguardias deben asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona. En particular, las salvaguardias, deben ser proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas (art. 12.4 de la Convención).'

En consecuencia, ya no cabe entender, como antaño, que las personas que presentan discapacidades no son aptas para regir ningún aspecto de su vida personal y patrimonial, sino que debe examinarse caso por caso en función de las particularidades y circunstancias concretas de la persona, cuál ha de ser la extensión y los límites a la capacidad y el consiguiente régimen de protección a constituir.

La Convención de Nueva York de 2006 trata de preservar al máximo que la persona afectada por una discapacidad pueda ejercitar por sí sus derechos, que pueda desarrollar al máximo sus posibilidades de autogobierno. El juez, al resolver sobre el grado de capacidad y autogobierno de esa persona, y constituir los apoyos necesarios mediante un apropiado régimen de guarda legal, debe ajustarse a aquellos ámbitos en que estrictamente se requieren los apoyos.

La legislación catalana dedica el título II del libro II del CCCat a la regulación de las instituciones de protección de la persona siendo una de sus principales novedades, como pone de relieve su Preámbulo, la incorporación de una gran variedad de instrumentos de protección que pretenden cubrir todo el abanico de situaciones en que pueden encontrarse las personas con discapacidades. De este modo se regulan las instituciones tradicionales y también otras que pueden operar al margen de estas.

Dice el Preámbulo del libro II que esta diversidad de regímenes de protección sintoniza con el deber de respetar los derechos, voluntad y preferencias de la persona, y con los principios de proporcionalidad y de adaptación a las circunstancias de las medidas de protección, tal y como preconiza la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. Del mismo modo, se impone una interpretación normativa de acuerdo con la Convención de Nueva York, en el sentido menos restrictivo posiblede la autonomía personal.

Según las normas comunes a todas las figuras jurídicas de protección, recogidas en los artículos 221-1 a 221-5, el legislador atribuye a estas instituciones la actuación de un deber que, bajo el control de la autoridad judicial, debe ejercerse en interés de la persona protegida y de acuerdo con su personalidad, procurando que las decisiones que le afecten respondan a sus anhelos y expectativas.

Expuesto lo anterior, ciertamente la tutelaes la institución que más incide en la capacidad de obrar de la persona con capacidad modificada. Como dice la STS, Sala 1ª de 7 de marzo de 2018 la tutela es la forma de apoyo más intensaque puede resultar necesaria cuando la persona con discapacidad no pueda tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por sí misma ni tampoco con el apoyo de otras personas.

Por el contrario, la curatelase concibe como una institución complementadora de la capacidad en la que es la persona protegida la que actúa por sí misma. Aun así, como indica el Preámbulo del libro II, se admite que en supuestos de incapacitación parcial la sentencia pueda conferir facultades de administración patrimonial al curador, que, si es preciso, puede actuar como representante. De igual modo, el art. 222-47.2 del CCCat exceptúa de la representación legal del tutor ciertos actos, entre ellos los relativos a los derechos de la personalidad o los que pueda realizar el tutelado conforme a su capacidad natural.

Quiere ello decir que las funciones del tutor o el curador,no siempre son tan nítidas como pudiera parecer, siendo lo fundamental para instituir una u otra figura - sin desnaturalizarlas- la intensidad de la modificación de la capacidad personal que haya sido declarada y la clase de protección que necesite en función de sus particulares características y de la patología que sufra.'.

TERCERO.-Aplicándolo al caso presente, si bien es cierto, que el hecho del desconocimiento de la lengua no puede ser un motivo para limitar su capacidad ni este puede ser el único motivo para constituir una tutela, sin embargo si nos atenemos al informe médico forense que obra en autos, en concreto el último de ellos de fecha 26 de febrero de 2020, se recogen en el mismo lo siguiente:

Que la misma esta desorientada en tiempo, no así en espacio ni en persona. Barrera idiomática que se intenta superar con su hermano,

Que acude en silla de ruedas que aunque puede caminar lo hace muy lentamente, que es su madre quien se encarga del cuidado de los hijos de la misma.

Que la misma no sabe responder las edades de sus hijos, ni cuanto ingreso económico tiene en la casa, ni cuanto cuesta una barra de pan, sabe que tiene pautada medicación pero no sabe cual, se las prepara su hermano cada día.

No puede responder ningún hecho de la realidad de España ya que no habla bien el idioma.

Carece de habilidades para una vida independiente necesita ayuda de terceros: aseo personal, vestirse, comer, ...

Habilidades económico jurídicas administrativas: necesita ayuda de terceros.

Habilidades sobre la salud: necesita ayuda terceros.

Asimismo existe una permanencia de las limitaciones en el tiempo. En concreto recoge al respecto:

Evolución y Pronóstico: Las secuelas neuropsicológicas que padece dado el tiempo de evolución no son pasibles de mejoría o Posibilidades Terapéuticas: tratamiento farmacológico de sostén.

Necesidad de ingreso en centro especializado: Atendiendo al informe de Asistente social no presenta buen soporte familiar, existe agotamiento familiar para sus cuidados y dado que requiere ayuda para todas las actividades de la vida diaria sería conveniente su ingreso en un Centro de tercer nivel si la familia decide regresar a Marruecos y/o abandonar la ayuda que le están brindando en domicilio.

Con dicho informe es evidente que el grado de incapacidad de la Sra. Piedad es total para gobernarse a si misma, como el mismo el recurrente admite ya que no cuestiona dicho pronunciamiento y si solo el grado de protección establecido. Ha quedado acreditado que la Sra. Piedad no es autónoma ni independiente para el cuidado de su persona y bienes para lo que precisa la ayuda de terceros para las actividades de la vida cotidiana prácticamente para todas, solo puede desplazarse lentamente sola, por lo que no está en condiciones de regir su vida con suficientes garantías para la misma e incluso sin riesgo para ella misma o para terceros.

Por ello en el caso presente, y atendiendo a las graves limitaciones de la misma valora la Sala, que la constitución de una tutela es la institución que más protegerá los intereses de la misma.

En el supuesto presente la sentencia de Instancia no solo valora el desconocimiento del idioma sino que además valora como constato en la exploración personal de la misma, que contestaba a las preguntas con monosílabos y presentaba un discurso muy poco espontáneo, apreciación que también ya fue constatada por el médico forense en su informe en la exploración psicopatológica de la misma.

Consideramos que la Sra. Piedad no puede realizar los actos cotidianos de la vida como comer, vestirse y relacionarse, y necesita más que una 'supervisión' para todos los actos incluidos los cotidianos y su inhabilidad para todas las actividades básicas de la vida ordinaria y para lo relacionado con la salud, como para el manejo de medicamentos, pautas alimenticias, consentimiento de tratamientos médicos e ingreso en centro médico. Al igual que en el ámbito patrimonial. En el ámbito patrimonial se estima también que precisa más que una 'supervisión' para los actos de disposición sobre bienes y derechos .

A la vista de los hechos probados y, aplicando la doctrina expuesta, procede confirmar la extensión de la declaración que la sentencia contiene.

Como se recoge en la STSJ, CIVIL SECCIÓN 1 del 04 de junio de 2018 (ROJ: STSJ CAT 5103/2018- ECLI:ES:TSJCAT:2018:5103 )que, como indica el preámbulo del libro ii, se admite que en supuestos de incapacitación parcial la sentencia pueda conferir facultades de administración patrimonial al curador que, si es preciso, puede actuar como representante (por sí sólo). en sentido inverso, el art. 222-47.2 del CCCAT exceptúa de la representación legal del tutor ciertos actos, entre ellos los relativos a los derechos de la personalidad o los que pueda realizar el tutelado conforme a su capacidad natural.

Es cierto que debe adoptarse siempre un criterio restrictivo al declarar la incapacidad y determinar las posibilidades de actuación, por las limitaciones de los derechos fundamentales que comporta, partiendo de la importancia que para las personas con discapacidad revista su autonomía e independencia individual, en el ámbito personal y familiar, que le permitan hacer una vida independiente reconociendo y potenciando la capacidad acreditada en cada caso: STS 1 de julio de 2014 .

En el supuesto presente, como se ha señalado de los informes médicos,y en especial del informe médico forense queda acreditado que la Sra. Piedad necesita de terceras personas para todos los ámbitos de su vida. Y si bien es cierto que consta que la misma está bien orientada en espacio y persona, las limitaciones evidenciadas y la total dependencia de terceras personas, se estima que es la tutela la institución que más protegerá a la misma.

En definitiva, el recurso no podrá prosperar.

CUARTO.-Al desestimarse, el recurso de apelación las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente, de conformidad con los arts. 398 de la LEC .

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la FUNDACIÓ TUTELAR DE LES COMERQUES GIRONINES, contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Blanes, en el Juicio Verbal sobre Capacidad nº 532/2018, del que dimana el presente Rollo de apelación CONFIRMAMOS.Con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas en ambas instancias.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 ,contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma ,siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as ya indicados, quienes, a continuación, firman.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).