Sentencia CIVIL Nº 316/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 441/2020 de 28 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 07

Fax.: 922 34 94 06

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000441/2020

NIG: 3800642120180008442

Resolución:Sentencia 000316/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001140/2018-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arona

Apelado: Raúl; Abogado: Jaime Roman Gonzalez Carmona; Procurador: Paula Alvarez Perez

Apelado: Ariadna; Abogado: Jaime Roman Gonzalez Carmona; Procurador: Paula Alvarez Perez

Apelante: Paradise Trading S L U; Abogado: Jorge Martinez-Echevarria Maldonado; Procurador: Buenaventura Alfonso Gonzalez

SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidente:

Dª. Macarena González Delgado

Magistradas:

Dª. María del Carmen Padilla Márquez

Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de septiembre de 2021.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Arona, de fecha 29 de junio 2020, en los autos de Juicio Ordinario 1140/2018, seguidos a instancia de D. Raúl y Dña. Ariadna, representados por la Procuradora Dña. Paula Álvarez Pérez y dirigidos por el Letrado D. Jaime Román González Carmona; contra Paradise Trading S.L.U., representada por el Procurador D. Buenaventura Alfonso González, y asistida del Letrado D. Jorge Martínez Echevarría.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda formulada por la procuradora de los tribunales doña Francisca Adán Díaz, en nombre y representación de don Raúl y doña Ariadna, contra la entidad Paradise Trading SL. Club La Costa y en consecuencia:

Primero.- Declaro nulo y sin efecto el contrato de 22 de julio de 2015, debiendo la parte demandada abonar a la actora la cantidad total de 12.124,12 libras esterlinas más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Segundo.- Se declara nulo y sin efecto el contrato de préstamo bancario de 22 de julio de 2015 celebrado entre los actores y la entidad Barclays.

Tercero.- Se condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponerse contra ella recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación y para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio, votación y fallo para el día 22 de septiembre de 2021.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia de primera instancia enumerando como pronunciamientos que se impugnan:

1) La desestimación de la falta de legitimación activa;

2) la desestimación de la falta de legitimación pasiva;

3) la aplicación de la ley española al contrato litigioso;

4) la declaración de nulidad del contrato de 15 de julio de 2015.

5) Error en la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo para la ponderación de la cantidad restitutoria. No se tiene en cuenta la duración pactada.

Como cuestión preliminar, ataca la parte la desestimación en la instancia de la declinatoria formulada, por considerar que los Tribunales españoles no son competentes para conocer de la demanda, con cita de la resolución de la Audiencia Provincial de Málaga, Auto 97/18 de fecha 23 de febrero de 2018, Recurso de Apelación 920/2017. Estima que la relación jurídica genera derechos y obligaciones entre nacionales de Reino Unido, y el objeto del contrato, tal y como reza la cláusula 1.1 del mismo es el alojamiento por parte de los socios en los resorts que el Club oferta por todo el mundo.

Aduce la recurrente que el art. 18.1º del Reglamento 1215 (RB-I bis), no prevé como criterio de competencia el del domicilio del demandado como pretende la adversa, sino el del domicilio 'de la otra parte contratante'. Añade que 'la otra parte contratante' (art. 18 RB-I Bis) del contrato litigioso suscrito por los Sres. Raúl Ariadna es la sociedad CLC Resort Developments Limited, y no la agente de ventas (Paradise Trading SLU) que interviene en la celebración del contrato en nombre y por cuenta del promotor. Significa esta parte que este sería igualmente el resultado al que se llegaría en el caso de que, por ejercitar el representante sus facultades en el Reino Unido, fuera de aplicación el Derecho inglés, pues la actuación del representante con poder en nombre del representado conlleva este mismo efecto, ya que, en tales casos, al tener el tercero conocimiento de la existencia de la representación, entran en funcionamiento las reglas sobre disclosed agency, que contemplan, precisamente, como efecto la vinculación jurídica directa entre representado y tercero.

Sostiene la recurrente la validez de la cláusula de sumisión expresa de los Términos y Condiciones del contrato que establece que 'el contrato se interpretará de conformidad a la Ley inglesa y se someterá a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales Ingleses', pues cumple con las exigencias del artículo 17 del Convenio de Bruselas, conforme a la doctrina del TJCE, en la sentencia de 14 de diciembre de 1976, Asunto 24/76, y en la STJUE de 7 de julio de 2016, Asunto C- 222/15, Hoszig Kft. Argumenta que en el contrato litigioso se hace mención expresa en el encabezamiento a la sujeción a los términos y condiciones por los que se rige el contrato y no hay duda de que este acuerdo es conocido por los clientes, dado que éstos aceptan expresamente con su firma que 'conocen, han leído y entendido' las condiciones del contrato. Además se encuentra redactado en inglés, la lengua de nacionalidad de los actores que tienen en el Reino Unido su domicilio. Tal cláusula, a su entender, no puede considerarse abusiva al ser los tribunales a los que se someten las partes precisamente los del país de domicilio de los consumidores. Ademas, en el caso objeto de consideración se cumplen los tres requisitos previstos en el art. 25 del RB-I bis para su validez.

Pone de relieve la recurrente que el apartado 5º del art. 25 del RB-I bis establece que un acuerdo atributivo de competencia que forme parte de un contrato será considerado un acuerdo independiente de las demás cláusulas del contrato, de ahí que la validez del acuerdo atributivo de competencia no pueda ser impugnada por la sola razón de la invalidez del contrato.

En la alegación segunda de su escrito de interposición del recurso de apelación reitera la representación de la parte demandada la excepción de falta de legitimación activa de los señores Raúl Ariadna para formular la demanda por ser quienes firmaron el contrato, ya que estima que se ha producido una verdadera cesión del contrato litigioso, en la que los Sres. Raúl Ariadna dejan de ser los dueños del negocio jurídico controvertido, traspasándolo a la entidad profesional ITRA, como resulta de los documentos 1 a 4 aportados con la contestación y el propio poder para pleitos que se acompaña a la demanda y las facultades exorbitantes concedidas. A su juicio, ITRA dispone sin limitación del objeto y los derechos de los Sres. Raúl Ariadna respecto del contrato suscrito el 22 de enero de 2015, y advierte que podría haberse producido una extralimitación en el mandato conferido al interponer el presente procedimiento en nombre de los Sres. Raúl Ariadna. Considera que ITRA es un falso procurador, porque realmente es el 'dominus que actúa por cuenta propia, plenipotenciario para decidir sobre la interposición de la demanda, la resolución del contrato, pudiendo autocontratar, apropiarse de los fondos y, todo ello, exonerando de responsabilidad pecuniaria por la condena en costas al cliente. Estima la apelante que la sentencia desestima la falta de legitimación activa sin valorar todas las circunstancias concurrentes.

En la alegación tercera del escrito de interposición del recurso de apelación, reitera la apelante que existe una clara falta de legitimación pasiva de su representada por cuanto que compareció en el contrato como una mera mandataria comercial de CLC Resort Development Limited que es la entidad vendedora de los derechos adquiridos, de conformidad con los documentos contractuales. Analiza la documentación aportada que apoya esta afirmación, especialmente los documentos 5 y 7 de la demanda, y el certificado de titularidad de derechos fraccionados, que es otorgado por CLC Resort Developments Limited: CLC RESORT DEVELOPMENTS LIMITED, como Vendedor y no por su representada como erróneamente concluye el juez a quo. Concluye que Paradise Trading S.L.U no es parte en el contrato, ni es cocontratante de los Srs. Raúl Ariadna, ya que la relación que media entre CLC Resorts Developments Ltd y Paradise Trading S.L.U, se correspondería con la de una comisión o mandato mercantil, con cita de abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En la alegación cuarta del escrito de interposición del recurso de apelación se aborda por la recurrente la Ley aplicable al contrato, que no es, a su entender, la Ley 4/2012 sino la Ley inglesa, conforme al el Reglamento (CE) 593/2008 que establece las normas de conflicto para la determinación de la Ley aplicable a las obligaciones contractuales, especialmente el artículo 6 en relación con los contratos de consumo. Y, teniendo en cuenta las Directivas 94/47/CE y 2008/122/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, la conclusión es, a su entender, clara: los contratos de compraventa de productos vacacionales objeto de litigio tienen la consideración de contratos de consumo a los efectos del RR-I, y, por ende, deben quedar sometidos a la norma de conflicto prevista por el legislador europeo. En atención a todo ello, reitera la validez de la cláusula de sumisión expresa al pactarse la aplicación de la ley inglesa, país en el que los consumidores tienen su residencia habitual, con cita de la jurisprudencia del TJUE. Por tanto, aduce la recurrente que deberá aplicarse The Timeshare, Holiday Products, Resale and Exchange Contracts Regulations 2010, que es la normativa a través de la cual se llevó a cabo en el Reino Unido la transposición de la Directiva 2008/122/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009, relativa a la protección de los consumidores con respecto a determinados aspectos de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio.

Se pregunta la apelante si cabe dar aplicación, a título de leyes de policía, a las disposiciones de la Ley 4/2012, de 6 de julio, limitando con ello el juego de la ley inglesa reguladora del contrato, a lo que responde que no, pues la aplicación de las disposiciones de la Ley 4/2012, de 6 de julio a título de leyes de policía, como deja bien claro tanto el apartado 2 del art. 12 de la Directiva, como el art. 17 de la propia Ley 4/2012, solo tendrá lugar en aquellos supuestos en los que la ley estatal reclamada por el RR-I como ley reguladora del contrato sea la de un Estado no miembro del espacio económico europeo, en los que, además, incluyan determinadas circunstancias. Analiza pormenorizadamente los elementos que llevan a tal conclusión, el carácter internacional de la actividad (el objeto se describe con localizaciones por todo el mundo) ambos contratantes son británicos y los consumidores tienen su residencia habitual en Reino Unido, el contrato está redactado en inglés y la divisa es la Libra esterlina.

En la alegación quinta examina la parte apelante la nulidad contractual aduciendo que, conforme a la Ley inglesa aplicable al contrato, los sistemas flotantes o flexibles donde los derechos de uso no se determinan sobre un alojamiento concreto o una determinada semana, y quedan incluidos en la definición del Reglamento británico 2010, sistemas que no se considera que constituyan falta de objeto en Inglaterra y Reino Unido. Expone que el producto Fractional da cumplimiento a la norma pues efectivamente da derecho a utilizar un alojamiento para pernoctar durante periodos semanales, tratándose de un contrato con duración superior a la de un año y en cuanto al límite de la duración, en el Reglamento no hay limitaciones de tiempo sobre la duración del producto a diferencia de la legislación española. En todo caso alega que ya se acreditó que la duración del contrato es de 14 años de conformidad con el certificado de socio que se acompaña a la demanda como Documento nº 4. Concluye así que el contrato que nos ocupa tiene un objeto cierto, válido y es conforme a la legislación británica de aplicación.

Para el caso en que se estime que el contrato ha de regirse por la Ley Española, aduce la parte recurrente que el contrato celebrado entre las partes litigantes no contempla un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles en los términos regulados en el Título II de la Ley 4/2012 (art. 23 y siguientes), sino un producto vacacional diferente cuyo objeto es la adquisición de determinados derechos para concertar períodos vacacionales en distintos lugares y momentos con determinados beneficios. Considera que se trataría de un producto equivalente al definido en el art. 2 de la Ley 4/2012, al que sólo le es de aplicación el Título I de dicha Ley, de forma que el producto litigioso no se ve afectado por los arts. 25, 26 y 27, 30 de la indicada Ley en cuanto a una escritura reguladora susceptible de inscripción en el Registro de la Propiedad. Al entender de la apelante se trata de un contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, producto de duración superior a un año en virtud del cual un consumidor adquiere, a título oneroso, el derecho a utilizar uno o varios alojamientos para pernoctar durante más de un período de ocupación. Y afirma que a los adquirentes se les ha facilitado toda la información requerida en el Título I, arts. 9 y 11, y en particular, el Documento Informativo que es exactamente idéntico al Anexo I de la Ley, tal y como lo requiere artículo 9 en su apartado nº 1 a), y que el contrato también se adapta y cumple con las exigencias de la Ley española en su Título I, sin que sea apreciable la nulidad del contrato por contravenir lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 4/2012 y demás artículos aplicables al aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles contenidos en el Titulo II.

En cuando a la duración, expone la representación de la apelante que el contrato establece la conclusión del mismo en fecha 31 de diciembre de 2031, (punto 6 certificado de derechos de puntos), es decir tiene una duración de 18 años. Asimismo en el Documento Informativo, se hace alusión a la duración máxima del régimen que es de 19 años (página 2/9 in fine); y el Club Fractionals cesará en sí mismo en 2040 (letra G) de los términos y condiciones de los contratos). Concluye por ello que la duración del contrato es de 18 años y los contratos no pueden tener una duración que se extienda a más de 19 años, pues se advierte a los adquirentes que el club cesará en 2040, pero ello no quiere decir que la duración sea indeterminada.

En la alegación sexta del escrito de interposición del recurso de apelación aborda la parte recurrente las consecuencias de la nulidad, recordando que adujo en el escrito de contestación que la duración del contrato es de 18 años pues el contrato prevé la conclusión del mismo el 31.12.2031. De esta forma, aduce la parte que, aplicando la regla de prorrata del Tribunal Supremo, en este caso el límite máximo es de 18 años, y por lo tanto, caso de declararse la nulidad de contrato, la restitución se calcularía de la siguiente forma:

12.898 £ / 18 años = 716,55 £/año. Los alojamientos del Club se han podido disfrutar durante 3 años hasta que fue interpuesta la demanda, por tanto, lo que restaría de vigencia al contrato son 15 años: 640,55 £ x 15 años = 10.748,33 £.

Termina suplicando a la Sala que, con estimación del recurso de apelación, acuerde revocar la sentencia recurrida de 29 de junio de 2020, y se dicte otra por la que se estime la falta de legitimación pasiva de PARADISE TRADING S.L. absolviéndola de todos los pedimentos aducidos en su contra o por cualesquiera o todos los motivos de fondo que se han relacionado en este escrito.

Por la parte actora apelada se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación e interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos. Aborda separadamente la cuestión sobre la competencia judicial internacional, citando la doctrina de esta misma Audiencia Provincial, así como la falta de legitimación activa y pasiva aducidas, mostrándose plenamente conforme con a resolución de instancia. Cita numerosas sentencias dictadas en casos similares en Tenerife y los informes emitidos por la Fiscalía sobre los Contratos de Propiedad Fraccional como el de autos, que son contratos de adhesión, en el sentido de que la empresa que consta como contraparte no es sino PARADISE TRADING, empresa española con domicilio en Adeje, sin perjuicio de su eventual consideración como filial o sucursal o de sus relaciones con las demás partícipes dentro del conglomerado empresarial al que pertenece. En particular, sobre la duración del contrato, niega que tenga una duración de 18 años, sino que la misma es indeterminada, con cita de la SAP Santa Cruz de Tenerife de 16 de julio de 2020.

SEGUNDO.- Respecto a la alegación previa relativa a la competencia internacional, que esta Audiencia (tanto esta misma Sección 3ª -auto de 19 de diciembre de 2018- como la Sección 4ª -auto de 14 de mayo de 2019 y Sentencia de 26 de septiembre de 2019, rollo 177/2019-) se ha pronunciado al respecto en otros recursos sobre contratos similares celebrados por la misma entidad apelante con otros ciudadanos ingleses. En concreto en el primero de los autos mencionados se señalaba lo siguiente:

«Estima la parte que, para resolver la declinatoria y aplicar correctamente el Reglamento de Bruselas 1 Bis, sobre competencia judicial internacional, deben tenerse en cuenta los siguientes hechos:

1.- La demanda se interpone contra una sociedad constituida en España, inscrita en el Registro Mercantil de Santa Cruz de Tenerife, con domicilio social en Tenerife, que firma sus contratos en Tenerife.

2.- La sociedad española demandada no actuó como 'agente comercial' de nadie, sino como una sociedad perteneciente al Grupo La Costa, y todas las sociedades del Grupo están controladas al 100% por la sociedad matriz y están dirigidas por las mismas personas físicas.

3.- El verdadero domicilio de todo el Grupo La Costa está en España.

4.- El contrato es un contrato de propiedad fraccional donde se vende la propiedad de una parte alícuota de un derecho real inmueble, competencia exclusiva del Estado español, conforme al Reglamento 1215 de Bruselas 1 Bis.

5.- Si se estima que el Estado español no tiene competencias exclusivas por no tratarse de la venta de un derecho real, solicita que se constate la ilegalidad de la cláusula de sumisión exclusiva a los tribunales ingleses, por ser contraria al artículo 19.3 del Reglamento 1215 de Bruselas 1 Bis, que sólo permite limitar el derecho del consumidor a demandar al empresario en el domicilio del empresario si ambos tienen el domicilio en el mismo Estado.

Seguidamente la parte desarrolla con amplitud estas cuestiones, especificando, por lo que se refiere a la ilegalidad de la cláusula de sumisión, que la misma es contraria a los foros de protección al consumidor del Reglamento 1215/2012, y no tiene cobertura bajo el artículo 19.3 del Reglamento, y resulta asimismo ineficaz en cuanto a la forma regulada en el artículo 25 del Reglamento Bruselas I Bis. Por último considera asimismo nulas las cláusulas de jurisdicción y ley aplicable al amparo de la Ley española (TRLGDCU) para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

Concluye la parte que los órganos judiciales españoles son competentes para conocer del objeto del procedimiento.

Termina suplicando a la Sala que dicte resolución por la que se revoque el Auto recurrido acordando en su lugar desestimar la declinatoria de competencia internacional, con condena en costas.

La representación de la parte apelada se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación y la confirmación del Auto apelado por sus propios y acertados fundamentos. En especial, aduce la apelada que la parte contratante es la sociedad CLC Resort Developments Limited, y no la agente de ventas (Paradise Trading), titular del Club de Vacaciones en el que ingresan. Niega que se trate de derechos reales, sino que al cliente se le identifica mediante la asignación de una unidad de alojamiento de uno de los resorts, lo que se adquiere son 'Derechos de uso', tal y como se especifica en la cláusula 1.2. Considera válida la cláusula de sumisión expresa pues no puede considerarse abusiva ya que los consumidores tienen su domicilio en Reino Unido.

SEGUNDO.- El Auto recurrido estima la declinatoria de jurisdicción por aplicación del pacto de sumisión expresa contenido en el documento llamado 'CONTRATO COMPRA FRACCIONAL TÉRMINOS Y CONDICIONES', apartado S, que lleva fecha 28 de noviembre de 2012, que se aporta en el original inglés con la demanda, adjuntando una traducción.

Este documento es un documento preimpreso que no tiene firma alguna, ni de la entidad vendedora, ni de los compradores demandantes en la litis.

El contrato se firma en Tenerife con la sociedad Paradise Trading SLU, que en el encabezamiento del mismo se identifica como 'Compañía Vendedora'. La demandada, de acuerdo a la documentación aportada con la demanda, es una sociedad constituida en España, inscrita en el Registro Mercantil de Santa Cruz de Tenerife -Hoja TF-4118, Tomo 861, Folio 8- y tiene su domicilio social en España, calle Finlandia 8, San Eugenio Alto, Playa de las Américas, Adeje, Tenerife, partido judicial de Arona.

Los actores son personas físicas de nacionalidad Inglesa, y con domicilio en Reino Unido.

La norma aplicable a la competencia Judicial internacional, es el Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, aplicable desde el 10 de enero de 2015.

La materia objeto de la demanda está comprendida en la materia civil que recoge el artículo 1 del Reglamento. No concurre ningún supuesto de competencia exclusiva, al ser objeto del contrato la materia prevista en la Directiva 2008/122/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009, relativa a la protección de los consumidores con respecto a determinados aspectos de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio. Esta materia no es ninguna de las comprendidas en el artículo 24 del Reglamento que regula las competencias exclusivas, y no puede considerarse el objeto del contrato como un derecho real inmobiliario ni como un arrendamiento de bienes inmuebles de los contemplados en el apartado 1) del referido artículo 24.

La sección 4ª del Capítulo I del Reglamento, dedicado a la competencia en materia de contratos celebrados con consumidores, establece en su artículo 18 lo siguiente: «1. La acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor.

2. La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante solo podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliado el consumidor.

3. El presente artículo no afectará al derecho de formular una reconvención ante el órgano jurisdiccional que conozca de la demanda inicial de conformidad con la presente sección.»

Se establece, en consecuencia, un fuero electivo a favor del consumidor demandante, que podrá presentar su demanda ante el Estado miembro en el cual esté domiciliada la parte demandada, como es el presente caso.

La alegación de la parte apelada de ser otra entidad mercantil la contratante será una cuestión de legitimación pasiva relativa al fondo del asunto que no impide considerar para determinar la competencia, que la parte efectivamente demandada en autos tiene su domicilio en España.

El artículo 19 del Reglamento regula la posibilidad de pactos de sumisión expresa, con carácter restrictivo, estableciendo: «Unicamente prevalecerán sobre las disposiciones de la presente sección los acuerdos:

1) posteriores al nacimiento del litigio;

2) que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección, o

3) que, habiéndose celebrado entre un consumidor y su cocontratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de este prohíba tales acuerdos.»

Claramente, la condición 'S' del documento Términos y Condiciones del Contrato, no cumple con lo establecido en este artículo, al no estar en ninguno de los supuestos determinados en el mismo.

Además, el artículo 25.4 del Reglamento, establece lo siguiente: «4. No surtirán efecto los acuerdos atributivos de competencia ni las estipulaciones similares de documentos constitutivos de un trust si son contrarios a las disposiciones de los artículos 15, 19 o 23, o si excluyen la competencia de órganos jurisdiccionales exclusivamente competentes en virtud del artículo 24.»

En atención a lo expuesto, la cláusula de sumisión expresa invocada no puede surtir efecto, de tal manera que el consumidor conserva el fuero electivo que le otorga el artículo 18.1 del Reglamento, siendo competentes los Tribunales Españoles para conocer de la demanda, y territorialmente también los Juzgados de Arona, al corresponderse con el domicilio de la entidad demandada.

Procede la estimación del recurso, la revocación de la resolución recurrida, la desestimación de la declinatoria y la declaración de la competencia judicial internacional de los Tribunales5 españoles para el conocimiento del litigio, ordenando su continuación por los cauces previstos en la LEC».

Con base en esos mismo argumentos, que se deben mantener en virtud del principio de unidad de doctrina que es expresión, a su vez, del derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley ( art. 14 de la Constitución Española) procede desestimar la alegación previa formulada, tanto en cuanto a la competencia de los Tribunales españoles como a la Ley aplicable al contrato, sin que pueda considerarse prestado el consentimiento específico por los consumidores a su contenido. Efectivamente, el documento contractual objeto de autos únicamente tiene la firma de los actores en al pie del anverso de la primera hoja que se encabeza como una 'solicitud' (CLUB DE PROPIETARIOS DE PROPIEDAD FRACCIONAL SOLICITUD Y CONTRATO DE COMPRA) en tanto que en el reverso y en el segundo folio se contienen lo que se titula 'CONTRATO COMPRA FRACCIONAL TÉRMINOS Y CONDICIONES', entre los que está la cláusula de sumisión expresa y ley aplicable, de forma que no aparece la firma estampada ni el consentimiento expreso de los consumidores en relación con esta cláusula, salvo por remisión, y debe tenerse en cuenta que estos términos y condiciones tienen un tipo de letra con un cuerpo de un milímetro, lo que incumple la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que transpone la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011 (se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea con fecha 22 de noviembre de 2011), sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Esta Ley modifica el párrafo b) del apartado 1 del artículo 80, de la LGDCU que queda redactado en los siguientes términos:

«b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.»

Y finalmente insistir, como se verá, en la residencia y domiciliación de la entidad demandada en España, como elemento que determina la jurisdicción y ley aplicable, tratándose tanto la Ley 4/2012 como el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, de normas que establecen unos requisitos mínimos para protección de lo consumidores que la parte apelante, entidad española que suscribe el contrato en España, pretende soslayar a través del clausulado del contrato de adhesión impuesto a los consumidores. En el mismo sentido resuelve, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, de 20 de mayo de 2021, dictada en el rollo 139/2021 cuando indica: 'Pues bien, es cierto que el art. 3.1 del Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) establece el principio general de libertad de elección pero de la lectura de la clausula 'S' del contrato se constata que corresponde a un modelo impuesto por el vendedor y no negociada individualmente, que no persigue otra finalidad que evitar la protección que la normativa española, concretamente la citada Ley 4/12, concede al consumidor en este tipo de productos vacacionales, clausula que debe reputarse abusiva a tenor de lo dispuesto en los arts. 82 y concordantes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en relación con lo que se expone en su art. 67. Debemos tener presente, en relación con lo expuesto, el contenido del art. 6.2 de Reglamento 593/2008 (en tanto la elección de la ley aplicable no puede acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo), en relación con el art. 4.2.'

TERCERO.- Como cuestión de fondo, reproduce la demandada recurrente las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva resueltas acertadamente, en sentido desestimatorio, en la sentencia de instancia, compartiendo el Tribunal los argumentos fácticos y jurídicos recogidos en la resolución apelada que, para evitar reiteraciones, deben tenerse por reproducidos en la presente resolución.

A este respecto, en cuanto a la falta de legitimación activa, la parte actora apelada significa que la recurrente no aporta ni obra en autos documento alguno, como así la propia demandada reconoce, firmado por sus defendidos que sostenga tan retorcida y descabellada afirmación sobre la cesión del contrato o de su titularidad, tachando el argumento de incongruente y extravagante porque dicha cesión no existe en el poder. Y, ciertamente, lo único que parece fundamentar la alegación es el hecho de que en el poder, además de designarse Procuradores, entre ellos la que actúa en autos en representación de los demandantes, se designan otros apoderados y se contienen facultades amplias de gestión e intermediación, concretamente a favor de D. Jorge, representante legal de la entidad ITRA, que está realizando el asesoramiento legal de los demandantes, particularidades del contrato de servicios legales, asesoramiento, apoderamiento y representación, que en nada tienen que ver con una alteración de la titularidad del derecho subjetivo ejercitado, ni del contrato suscrito, ni de la titularidad del producto adquirido, razón por la cual debe desestimarse.

Y por lo que se refiere a la legitimación pasiva, son numerosas las resoluciones de esta Audiencia que analizan contratos similares al de autos, pudiendo citarse la SAP Santa Cruz de Tenerife, sección 4ª, de 26 de septiembre de 2019, rollo 177/2019, cuando razona: 'Desde un punto de vista procesal, la condición de parte legítima (es decir, la legitimación procesal) se ostenta en razón de la comparecencia como titular «de la relación jurídica», y no cabe duda de que quien interviene en el contrato como tal (como sujeto) es la entidad demandada en nombre propio y no como representante de ninguna otra entidad, y ello por las razones que se expresan en la sentencia apelada. Y es precisamente la comercialización los productos del grupo al que pertenece la función que tiene atribuida, asumiendo en definitiva el rol de vendedor y sujeto de la relación jurídica trabada, que le confiere la legitimación que, en función de ellos, ostenta esa condición.

3. Y de ello se deriva su condición de obligada en la medida en que no actúa en el contrato, ni advierte a la otra parte, de que lo lleva a cabo en nombre de otro, y tal actuación como sujeto de la relación jurídica le convierte en el principal obligado y responsable de la contratación frente al que tiene que dirigirse la acción entablada como legitimada pasivamente en esa condición.'

La sentencia de instancia refleja los datos concretos que llevan a la consideración de la demandada como contraparte contractual, resumidamente:

- En el contrato aparece la entidad Paradise Trading identificada por la palabra 'sales company', en la traducción 'compañía vendedora' o 'compañía de ventas' como matizó la demandada. En el documento contractual no se indica claramente que Paradise Trading S.L. venda por cuenta y en nombre de la entidad CLC Resorts Developmets Limited. Es más, en el apartado 2, relativo a la 'solicitud', la misma se dirige a la entidad demandada sin que, en ningún caso, se indique que se actúe como mediadora o intermediara de CLC.

- En el apartado 5 relativo a 'pagos', no se dice que el mismo deba de hacerse a la entidad CLC, sino lo que se dice es que el pago debe de hacerse a favor de la entidad demandada y que se envíen al departamento de cuentas de la entidad CLC - sin indicar que ésta sea la vendedora-. Además, en la página 2 del contrato, apartado D relativo al 'incumplimiento', se atribuye a la demandada la facultad de rescindir el contrato por impago.

Razona la sentencia que si la demandada es una mera intermediaria, su función terminaría con la firma del contrato no debiendo de tener funciones más allá de este momento. Además no obra en los autos ni contrato de mediación ni cobro de comisión alguna por la intervención como mediador.

- En el apartado B referente a 'certificados de derechos fraccionados', se dice que la demandada 'una vez reciba el importe total especificado en la cláusula 2, procurará emitir el certificado de derecho fraccionado y, en caso de no hacerlo, será la demandada la que deberá de reembolsar esa cantidad a petición del solicitante.

Argumenta la sentencia recurrida que quien recibe el dinero es la entidad demandada y es quien debe de devolverlo si no expide el certificado en el plazo establecido, de forma que su posición excede de la mera intervención. Indica asimismo que la única mención en el contrato a la entidad CLC es la que consta en el apartado A referente a 'contrato de compra' y se limita a establecer que los adquirentes deben cumplir con las normas del sistema.

La conclusión evidente de lo expuesto, como refiere la Juez a quo, es que no se puede considerar que el contrato se haya suscrito entre los actores y la entidad CLC. Siendo la demandada la que asumía una posición ante los compradores totalmente autónoma a la citada entidad CLC, tanto para concluir contratos, como para cobrar el precio, rescindir por falta de pago, embargar los importes parcialmente abonados, procurar la emisión de certificados vacacionales, y devolver el dinero para el caso de que no se emitiesen.

A ello debe añadirse que el formulario de desistimiento (Anexo 2) recoge expresamente como nombre y domicilio del vendedor (trader) 'Paradise Trading S.L.U.', y la dirección en calle Galacia 6, Torviscas Alto, Playa de las Américas, Adeje, 38670 Tenerife, sin que conste en dicho documento mención alguna a CLC.

CUARTO.- Finalmente, debe rechazarse el recurso en cuanto a las alegaciones de fondo sobre la declaración de nulidad del contrato de 15 de julio de 2015, así como en la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo para la ponderación de la cantidad restitutoria y el tiempo de duración del contrato, si bien, y como se dirá, sí procede estimar en lo necesario el recurso en relación a la declaración de nulidad que se contiene en el apartado SEGUNDO del fallo de la sentencia apelada del contrato de financiación como accesorio al suscrito entre las partes, celebrado con Barclays, entidad financiera que no ha sido parte en el procedimiento ni ha tenido oportunidad de ser oída en esta litis.

Discute la parte apelante la calificación jurídica del contrato conforme a la Ley 4/2012, y la protección que otorga atendiendo a los requisitos que se exigen para unos u otros contratos. La referida Ley contempla y regula una pluralidad de modalidades contractuales, y así en su art, 1 ya alude a 'Los contratos de comercialización, venta y reventa de derechos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico y de productos vacacionales de larga duración, así como los contratos de intercambio, se rigen por lo dispuesto en esta Ley cuando se celebren entre un empresario y un consumidor', que se definen en los artículos siguientes. Y el art. 23 recoge 'la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles', que es el que 'atribuye a su titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, consecutivo o alterno, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto, así como del derecho a la prestación de los servicios complementarios'.

De la lectura del contrato compartimos las acertadas conclusiones de la juez a quo y la amplia explicación que dedica la resolución de instancia: 'los actores adquieren una serie de puntos, concretamente 1200, que dan acceso a un sistema flexible de reservas vacacionales en diversos complejos ubicados por todo el mundo. Estos puntos se apoyan en la propiedad asignada número NUM000 del resort DIRECCION000. No obstante, en el punto 4 del contrato referente a 'puntos fraccionales' indica que estos puntos no transfieren ni garantizan el derecho de uso de ninguna propiedad asignada, por lo que la propiedad indicada es con el solo propósito de identificarla para su venta de acuerdo con las reglas y la subsiguiente distribución al propietario de una cincuentadosava partes retenida en fiducia para el propietario.'

Cuanto alega la recurrente no desvirtúa el extenso razonamiento de la sentencia apelada que se da por reproducido y se apoya en la literalidad de los documentos, para concluir que la modalidad contractual a la que verdaderamente responde el contrato es la del aprovechamiento por turno (arts. 2 y 23 y ss.), de forma que la asignación por puntos es sólo el resultado final del proceso siguiente:

1.- La adquisición de una propiedad (el término 'propiedad' se usa de forma continúa en el documento 'reglas').

2.- Depósito de esa propiedad en el sistema de intercambio.

3.- Asignación de puntos.

La parte recurrente parece coincidir con la calificación ya que en el recurso se considera que el contrato se ajustaría a la definición del artículo 2 de la Ley. En palabras de la sentencia apelada: 'Lo que se hace verdaderamente es vender una 'propiedad' que se corresponde con una semana indeterminada de la propiedad NUM000 del Complejo DIRECCION000. Asignada esa propiedad (que puede ser vendida por los adquirentes, e incluso debe serlo, salvo acuerdo unánime en contra, llegada la 'fecha de venta'), se introduce obligatoriamente un sistema de intercambio y, entonces, es cuando se asignan los puntos.'

Pese a los esfuerzos dialécticos del recurrente, solo puede concluirse que nos encontramos antes una modalidad negocial que, con sus peculiaridades, debe encajarse en el ámbito de aplicación del art. 23 de la Ley 4/2012 en el cual se recogen los ámbitos objetivos y subjetivos de este tipo de contratos, a los que se le deben aplicar las normas especiales sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico contenidas en el Título II de la referida Ley. Efectivamente, y al igual que en el supuesto que examina la Sentencia 396/2019 de la Sección 4ª de esta Audiencia, el contrato no se proyecta sobre bienes turísticos distintos de los inmuebles (es decir, cualquier alojamiento de muebles, como barcos y caravanas) sino que transmite 1/52 ava parte de un inmueble, de manera que se incardina en lo que es propiamente aprovechamiento de turno de un bien inmueble que es, al propio tiempo, un bien turístico, pero con la especialidad que le confiere su carácter raíz que sujeta el contrato a las especialidades legales que le son propias, es decir a las del Título II de la mencionada Ley. De esta forma, dado el carácter complejo del contrato en el que se integran varias de la figuras reguladas en este, necesariamente hay que concluir en la aplicación en bloque del Título II de la norma, sobre todo cuando esa complejidad deliberada lo que persigue es una apariencia para tratar de evitar la aplicación de la ley -imperativa -, lo que puede determinar un fraude de ley del art. 6.4 del CC, que no puede impedir la aplicación de la norma que se trata de eludir conforme a este mismo precepto.

Por lo expuesto, el contrato debe reputarse nulo por infracción de lo dispuesto en el art. 30 de la Ley 4/12, dando por reproducida la argumentación de instancia, y solo insistir en que es sistemático el incumplimiento de los requisitos legales y la consecuente nulidad radical del negocio en los términos reiterados por nuestro Tribunal Supremo en sus sentencias de 17 de enero de 2017 o de 30 de mayo de 2018, dictada conforme a la Ley 42/98 pero de igual aplicación a la actual.

Abordando ya la última de las causas del recurso que afecta a la duración y, por ende, a la cuantía objeto de condena consecuencia de la nulidad declarada, en la estipulación 6 del certificado de derechos fraccionales se expresa el 31-12- 2031 como fecha de venta. Por su parte, el apartado G de las condiciones generales (folio 117 vuelto) hace constar: 'Duración de la Titularidad: un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Unidad de Alojamiento Asignada o cuando el solicitante venda o trasfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Titular, lo que suceda primero. Como se indica en las Normas, el Club de Propietarios de Derechos Fraccionados estará vigente hasta finales de 2040, mientras continúe conservando Unidades'.

Como indica la SAP de Santa Cruz de Tenerife, sección 1, de 20 de mayo de 2021, recurso 139/2021 «De la lectura de estas cláusulas se acredita que el contrato no estaba sujeto a término final, ni el 31 de diciembre del 2031 ni finales del 2040, sino a condición, dependiente de un hecho futuro e incierto y con una completa indeterminación de la duración. En la Sentencia 534/19 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga se expone, en un supuesto similar, que 'A ello hemos de añadir que el contrato tampoco cumple con el régimen temporal obligatorio establecido en el art. 24 de la Ley 4/2012 puesto que en la cláusula 'G' se dice: 'G. Duración de la Propiedad: un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada cuando el Solicitante venda o trasfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Normas, el Club de Socios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales de 2040, mientras continúe teniendo Propiedades', lo que supone una indeterminación absoluta contraria a lo dicho por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de febrero de 2017, con citación de las SSTS de 92/2016, de 29 marzo, y 627/2016, de 25 de octubre, y que se ratifica en la sentencia número 378/2018 de 20 junio.'»

En consecuencia de lo expuesto, la resolución de instancia aplica correctamente la regla de prorrata sobre los 50 años que establece la Ley 4/2012 como límite de duración de estos contratos para obtener la cantidad que debe ser reintegrada por la demandada a los actores como efecto de la nulidad del contrato de 'COMPRA FRACCIONAL' de 22 de julio de 2015 (documento 2 de la demanda), declarada en el apartado 1 del fallo de la sentencia de instancia.

No obstante lo anterior, la Sala discrepa con la desestimación que efectuó la Juez a quo en el acto de la audiencia previa de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de la pretensión de nulidad de contratos accesorios, concretamente el contrato de financiación que se aporta con la demanda como documento número 3, y que se estima y acoge en el apartado 2 del fallo de la sentencia apelada. Sobre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, es doctrina jurisprudencial constante la que determina que la figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario, de construcción eminentemente jurisprudencial, se rige por el principio impuesto a los órganos jurisdiccionales de evitar que los litigios se ventilen sin la presencia de todos aquellos que pudieran resultar afectados por el fallo. La institución del litisconsorcio pasivo necesario tiene por objeto asegurar la intervención en el proceso, y desde su inicio, de todos los litisconsortes, de tal modo que la demanda sólo puede promoverse válidamente contra varias personas, puesto que el ordenamiento jurídico material exige que se haya de demandar contra varias personas necesariamente, bien por imponerlo una norma de derecho positivo o por exigirlo la naturaleza de la relación jurídico-material controvertida, evitando con todo ello la conculcación del art. 24 CE, teniendo como finalidad:

1. Evitar la quiebra del principio de audiencia, contradicción y defensa, impidiendo que puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en juicio;

2. Impedir la posibilidad de extensión de la cosa juzgada a terceros;

3. Evitar la posibilidad de sentencias contradictorias;

y 4. Evitar la posibilidad de sentencias sin posible ejecución.

En el presente caso, se acumulan en la demanda dos pretensiones distintas, una dirigida a obtener la nulidad del contrato de compra fraccional, cuyo objeto son derechos de aprovechamiento por turno, y otra dirigida a la declaración de nulidad del contrato de financiación aportado como documento 3, que se considera en la demanda como accesorio, por haberse concertado precisamente para efectuar el pago del precio de la compra de los derechos de aprovechamiento del contrato suscrito entre los actores y la demandada Paradise Treding S.L.U. El que las pretensiones sean acumulables, por considerar el contrato de financiación accesorio del principal de aprovechamiento, no debe empañar el hecho de que el contrato de financiación ha sido suscrito por una tercera entidad que no ha sido llamada al procedimiento, Barclays Partner Finance, entidad financiera miembro del Grupo Barclays, quien no ha sido oída ni emplazada y a quien no se le ha dado la opción de defenderse, siendo que es la contraparte contractual del indicado contrato, con evidente indefensión. Y como quiera que ninguna de las partes interesa la nulidad de las actuaciones, la estimación de la excepción en esta segunda instancia ha de llevar consigo el dejar sin efecto el pronunciamiento contenido en el apartado SEGUNDO del fallo de la sentencia apelada relativo a la pretensión de declaración de nulidad del contrato de préstamo bancario de 22 de julio de 2015, pretensión que, por no haber sido demandada la entidad Barclays Partner Finance, queda imprejuzgada.

QUINTO.- Al estimarse en lo necesario el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Y aun cuando queda imprejuzgada la pretensión de nulidad del contrato de financiación, por no haberse llamado a juicio a la contraparte contractual Barclays Partner Finance, procede la confirmación del pronunciamiento condenatorio de la demandada en las costas de la primera instancia, toda vez que la demanda se ha estimado en su integridad en cuanto a las pretensiones deducidas contra la referida demandada Paradise Trading S.L.U., conforme a cuanto establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en lo necesario el recurso de apelación interpuesto por la representación de Paradise Trading S.L.U., frente a la sentencia de fecha 29 de junio de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Arona, en autos de Juicio Ordinario 1140/2020,

1º.- Dejamos sin efecto el pronunciamiento contenido en el apartado SEGUNDO del fallo de la sentencia de instancia, apreciando respecto a la pretensión de declaración de nulidad del contrato de préstamo bancario de 22 de julio de 2015 la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada la entidad Barclays Partner Finance, pretensión que queda imprejuzgada.

2º.- Confirmamos la sentencia de instancia en todos sus demás pronunciamientos, incluida la condena en costas a la demandada.

3º.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, y decretamos la restitución del depósito constituido para recurrir.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.