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03/02/2022
Sentencia CIVIL Nº 316/2021, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 42/2020 de 09 de Noviembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 09 de Noviembre de 2021
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: QUINTANA ARANDA, JAVIER
Nº de sentencia: 316/2021
Núm. Cendoj: 30030470022021100303
Núm. Ecli: ES:JMMU:2021:12176
Núm. Roj: SJM MU 12176:2021
Encabezamiento
AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, CP. 30011 MURCIA
Equipo/usuario: MYB
Modelo: M68330
Procedimiento origen: CNO CONCURSO ORDINARIO 0000042 /2020
DEMANDANTE D/ña. ALBEITAR III S. COOP MAD ALBEITAR III S. COOP MAD
Procurador/a Sr/a. JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE
Abogado/a Sr/a.
DEMANDADO D/ña. INVERSION Y EDIFICACIONES SODELOR, S.L.
Procurador/a Sr/a. SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER
Abogado/a Sr/a. JUAN PEDRO SAAVEDRA LOPEZ
En Murcia, a nueve de noviembre de dos mil veintiuno
Vistos por mí, D. Javier Quintana Aranda, Magistrado-Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Murcia y su partido, los presentes autos de incidente concursal nº 42/20-1 derivado del Concurso 42/20, a instancia de Albeitar III, S. Coop. Mad., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández Foulquié y con la asistencia letrada de del Sr. Borja Villacañas, frente a la Adiministración Concursal del Inversiones y Edificaciones Sodelor, S.L., sobre resolución de contrato.
Antecedentes
Conferido el oportuno traslado a la Administración Concursal, ésta se mostró disconforme con esta petición mediante escrito presentado en este Juzgado el día 20 de octubre de 2020.
Fundamentos
El 6 de julio de 2020, el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández Foulquié actuando en nombre y representación de la cooperativa de viviendas Albeitar III, S. Coop. Mad. (en adelante, Albeitar), presentó demanda incidental contra la mercantil inversiones y edificaciones Sodelor, S.L. (en adelante Sodelor), en ejercicio de acciones de condena y declarativas:
(i) Liquidación de una misma relación contractual ya resuelta;
(ii) Indemnización por los daños y perjuicios por incumplimiento contractual;
(iii) Reconocimiento de créditos en el concurso de acreedores.
Tras exponer los hechos y alegar el derecho que estimó aplicable, interesó que se dicte sentencia por la cual:
1. En relación con los daños y perjuicios:
a. Declare la existencia de los daños y perjuicios sufridos por Albeitar que ascienden a la cantidad de 348.944,54 Euros (sin incluir los costes financieros).
b. Condene a Sodelor al abono de los daños y perjuicios causados a Albeitar como consecuencia directa del incumplimiento del Contrato.
c. Acuerde la cuantificación y liquidación de los daños y perjuicios relativos a los costes financieros en ejecución de sentencia, de acuerdo con el artículo 219LEC, en tanto aún no es posible su concreción. Dicho importe será acreditado en el momento procesal oportuno y será perfectamente determinable mediante la operación aritmética expuesta en el cuerpo de la Demanda.
2. Declare haber lugar a la liquidación de las cantidades mutuamente adeudadas por ambas Partes, en los términos expuestos en la presente Demanda, deduciendo del importe al que ascienden los daños y perjuicios definitivos (anterior punto 1), la cantidad correspondiente a las retenciones practicadas conforme a Contrato para responder por dichos conceptos -91.531,05 Euros-.
3. Reconozca, en el concurso de acreedores voluntario 42/2020 de Sodelor, un crédito calificado como ordinario a favor de Albeitar por el importe resultante de la liquidación interesada en el anterior punto 2.
4. Condene a Sodelor al pago de las costas causadas en el presente incidente concursal.
Los hechos, siguiendo el corolario de la página 50 de la demanda son los siguientes:
(i) El Contrato suscrito entre las Partes tenía por objeto la ejecución de una Obra en su totalidad, teniendo como contraprestación un precio cierto y determinado bajo el régimen de contrato de obra a precio cerrado.
(ii) El Contrato fue resuelto con fecha 14 de diciembre de 2019, mediante el ejercicio de dicha facultad por Albeitar conforme al Contrato y, además, con el consentimiento de ambas Partes, como consecuencia del incumplimiento contractual de Sodelor consistente en el abandono de la Obra de forma injustificada durante más de 15 días naturales.
(iii) Como consecuencia del abandono y paralización de la Obra por parte de Sodelor, habiendo desatendido sus obligaciones esenciales asumidas en virtud del Contrato, Albeitar ha tenido que hacer frente a una serie de daños y perjuicios que no tenía el deber de soportar, consistentes en la contratación de ETOSA para la finalización de la Obra, la reparación de desperfectos, así como de la vigilancia necesaria que hubiera correspondido a Sodelor y, por último, los costes financieros derivados de la paralización de la Obra y consiguiente retraso en la terminación de la misma. En total, un importe de 348.944,54 Euros (incrementado en los costes financieros).
(iv) Albeitar tiene en su poder el importe de 91.531,05 Euros correspondiente a las retenciones practicadas conforme a Contrato sobre cada una de las certificaciones de obra y cuya finalidad es, según lo pactado por las Partes, responder de la buena ejecución y de todos los compromisos y obligaciones asumidos por la Constructora con ocasión o por consecuencia de la suscripción de este contrato sin excepción.
(v) De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, interesa que se condene a Sodelor al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia directa de su incumplimiento contractual -348.944,54 Euros- y, una vez liquidada dicha cantidad con el importe al que ascienden las retenciones practicadas en virtud de la misma relación contractual -91.531,05 Euros-, declare el reconocimiento e inclusión de un derecho de crédito calificado como ordinario en el concurso de acreedores voluntario de Sodelor por un importe de 258.494,03 Euros (incrementado en el importe correspondiente a los costes financieros).
(vi) Por último, se solicita a ese digno Juzgado que permita relegar a ejecución de sentencia la determinación del importe concreto al que ascienden los costes financieros a los que Albeitar debe hacer frente como consecuencia directa del retraso en la ejecución y terminación de la Obra.
Dichos costes financieros serían calculados conforme a la siguiente operación aritmética y comprenderá el plazo comprendido desde que Sodelor debiera haber terminado la Obra y el momento en que ETOSA se ha comprometido a terminarla -desde el 10 de agosto de 2020 hasta el 30 de marzo de 2021, una vez descontados los 15 días en los que se impedía la realización de ninguna obra como consecuencia del Estado de Alarma-:
'Capital entregado o dispuesto x tipo interés nominal anual x Períodos de cálculo en días dividido por 36.000'
El 20 de octubre de 2020 presentó escrito de oposición la Administración Concursal.
Se opone proponiendo la siguiente liquidación del contrato resuelto.
- Reconocimiento de un importe a favor de la concursada, como cantidad derivada de la liquidación del contrato por la suma de 434.656,22.-€€, correspondiente a la certificación de obra de octubre de 2019 (reconocida y no abonada), certificación de liquidación de noviembre de 2019 y retenciones de obra.
- Reconozca a favor de la actora la suma de 13.591,22 €, aceptando el importe de las facturas de seguridad y vigilancia de la obra aportadas (no así las de auxiliares de mantenimiento), determinando por tanto el reconocimiento de un crédito a favor de la concursada por importe de 421.065 €€, incluyendo su importe en la masa activa del concurso y condenando a su pago a la actora.
- Subsidiariamente y además de la suma anterior, reconozca a la actora un sobrecoste real de ejecución respecto al presupuesto de SODELOR por la suma de 93.669,64€, determinando por tanto el reconocimiento de un crédito a favor de la concursada por importe de 327.395,36 €€, incluyendo su importe en la masa activa del concurso y condenando a su pago a la actora.
- Condene en costas a la parte actora por quedar desestimadas sus pretensiones, estimándose la solicitud formulada por esta parte.
No se discute la resolución del contrato de obra, sino las consecuencias liquidatorias, que siendo derivadas de una resolución del contrato estimo que les alcanza la jurisdicción del juez del concurso.
En los diversos fundamentos se realizará cada uno de los puntos en los que discrepan las partes en cuanto a los conceptos liquidatorios.
Con fecha 12 de diciembre de 2018, las Partes suscribieron un contrato de obra a precio cerrado en virtud del cual (i) Sodelor se comprometía a la 'ejecución total, con suministro de materiales y equipos de obra, de las obras de edificación completa de 52 protegidas VPPB y VPPL en bloque, 52 trasteros, garaje, zona comunitaria y piscina' en la parcela RCB 8.2.1 del Sector 'Cristo de Rivas' en Rivas Vaciamadrid, y (ii) Albeitar se comprometía al abono del precio alzado cerrado y estipulado en el Contrato.
La constructora se comprometía a realizar la construcción a precio alzado cerrado, y la obra se contrata en conjunto y como un todo.
El plazo de ejecución sería de 18 meses a partir del 8 de enero de 2018 y, por tanto, finalizando el 8 de agosto de 2020.
El precio total de la obra sería de 5.450.000 €.
La cooperativa tendría a su favor una fianza consistente en la retención mecánico del 5% sobre el importe de cada una de las certificaciones mensuales.
Se fijó como causa de resolución los retrasos y la suspensión de obras según la estipulación 17ª, con la consiguiente penalización:
1º) Cuando las obras hubieren estado suspendidas por actos u omisiones imputables a la Constructora por más de quince días naturales.
2º) Cuando sin que se llegue a declarar la situación de Concurso de la Constructora, durante treinta días naturales consecutivos, la dedicación o el número de personal existente en ellas sea claramente insuficiente para mantener dicho ritmo exigido por el cumplimiento del plazo, a juicio razonado de la Dirección Facultativa, y siempre que ello no sea consecuencia del impago de certificaciones previsto en la estipulación sexta u otras causas no imputables a la constructora
Con fecha 18 de noviembre de 2019 y como consecuencia del impago a proveedores y subcontratistas por parte de Sodelor (unido al retraso que ya se venía produciendo en la ejecución de la Obra), el Jefe de Obra informó a la Dirección Facultativa1 de la suspensión de la Obra desde ese mismo día.
Tras varios requerimientos, la demandante dio por resuelto el contrato con fecha 14 de diciembre de 2019.
Las partes mantienen desavenencias en cuanto a los descuentos practicados en la certificación última, número 11, correspondiente al mes de noviembre de 2019.
Sodelor remitió en fecha 2 de noviembre de 2019 borrador de la certificación número 11 por importe de 151.315,62 €. Sin embargo la dirección facultativa emite una certificación de 3504,44 €.
Con fundamento en el informe pericial que se acompaña con el escrito de oposición, considera la Administración Concursal que en virtud de la certificación número 11 se debe reconocer un crédito a favor de la concursada por importe de 149.860,50 €, sin perjuicio de la cantidad ya abonada que es de 3504,44 €.
El citado informe pericial (acontecimiento 15 del exp. judicial) fue ratificada en juicio por su autor don Francisco.
La parte actora, en el acto de la vista indicó ciertos errores en la certificación.
Y así, en cuanto a los precios nuevos por los cuales se descontaban 64.083,64 €, manifestó que debía reducirse el importe de la deducción a 47.965,28 €.
Y en cuanto a la limpieza de ladrillo cara vista, el importe de 38.285,96 € debía reducirse a 22.257,65 €.
De tal forma que la certificación debía fijarse en 22.578,13 € de los que debía descontarse en este proceso la cantidad consignada de 3504,44 €, quedando entonces la certificación número 11 cuantificada en 19.073,69 €.
Las cuestiones que se plantean deben dilucidarse analizando dos pruebas contradictorias: una testifical que es la que propone la parte actora y la pericial que la propone la parte demandada.
La parte actora propuso a los miembros de la dirección facultativa: don Hilario y don Imanol.
Ahora bien aunque la parte actora presenta testigos, no puede obviarse que se trata de los miembros de la dirección facultativa, regulados en los artículos 12 y 13 de la LOE en cuanto a su régimen de responsabilidad. Por tanto estamos ante testigos que aunque sean empleados de la promotora, lo cierto es que su testimonio goza de autonomía por las funciones que legalmente les atribuye la LOE y enérgico régimen de responsabilidad que sobre los mismos recae.
En el acto de juicio don Hilario, manifestó que se certificaba mes a mes según el porcentaje de lo edificado e indicó que lo que ocurrió con la última certificación, la número 11, es que en ella se procedió al descuento de obras que no se ajustaba a lo pactado y todo ello según el porcentaje de obra ejecutada realmente. Indicó que se liquidó todo en la certificación 11 porque fue esta última la que se giró a Sodelor, y equivaldría a la de terminación de la obra. Se descontaron trabajos defectuosos de meses anteriores (minuto 46:50). La concursada certificaba según su criterio y los miembros de la dirección facultativa regularizaban a la baja. Indicó que ya existía retraso en la certificación de octubre (un 3,6%).
La certificación se emitió a la vista de la evolución de la obra una vez que la concursada abandonó la misma.
El perito de la concursada refiere en su informe que se han descontado porcentajes de obra ya objeto de certificación en mensualidades anteriores.
Sin embargo, el testigo de la parte actora justificó suficientemente la razón de descontar muchas de esas partidas a la vista de la obra ejecutada. Con referencia al muro de contención indicó que la ferralla no se podía usar y que necesitaba en su caso un tratamiento para devolver sus propiedades. Lo que se descontó fue el procedimiento de pasivación.
Justificó también la reducción a un cuatro por ciento de la carpintería, indicando que el premarco podría valer.
Indicó también la partida de limpieza de ladrillo para poder usar posteriormente el mortero, que requería del correspondiente andamio.
Se justifican por tanto las deducciones en la certificación 11 que es la última para la liquidación.
Se advierte un concepto que no procede ser descontado. En el minuto 17 de la segunda grabación, por el letrado de la administración concursal se requirió al testigo para que aclarase la deducción de 32.345,74 € como costes por suministro de agua y luz. El testigo manifestó que es un concepto extra, que deriva del contrato. Y que se trataría de suministros no justificados por Sodelor.
Considero que esta partida de costes por los suministros, no habrían de formar parte de la certificación final de obra, y en su caso la parte actora debió justificar estos suministros por medio de los correspondientes recibos y facturas. Y ello atendiendo a las propias cláusulas del contrato indicadas en el informe pericial de la parte demandante relativos a que la parcela estaría dotada de servicios de agua, electricidad a pie de parcela, y que corrían a cargo de la promotora a partir del tercer mes los grupos electrógenos, y depósitos necesarios para la obra (estipulación tercera letra h).
Por tanto, sin perjuicio de la cantidad entregada por la certificación última, ésta debe ascender a esos costes de suministros que no debieron deducirse que ascienden a 32.345,74 €. Y a esta cantidad debe sumarse la de 19.073,69 € que es la cantidad que reconoce la parte actora como importe de la certificación número 11.
Mantiene la parte actora que para la concreción del sobrecoste al que Albeitar debe hacer frente como consecuencia de la necesidad de contratación de un nuevo contratista que termine de ejecutar la Obra, hay que tener en cuenta que el Contrato firmado entre Albeitar y Sodelor contemplaba que la ejecución total de la Obra se realizaría por un importe global y cerrado de 5.450.000 Euros. Sin embargo, llegado el momento de abandono de la Obra por parte de la Constructora y según se deriva tanto de la Certificación nº 11, como de las propias ratificaciones de la Dirección Facultativa y de la sociedad TINSA, aportado como Documentos núm. 8, 13 y 14 a la presente Demanda, el importe de obra efectivamente ejecutada por Sodelor y certificada por la Dirección Facultativa ascendía a 1.834.125,37 Euros.
En consecuencia, Sodelor abandonó la Obra estando pendientes de ejecución trabajos por importe de 3.615.874,63 Euros. Sin embargo, incluso realizando un concurso entre distintas constructoras y tras diversas negociaciones con las mismas para conseguir el mayor ajuste posible en el precio final, la oferta más económica (ETOSA) ascendía a la cantidad de 3.909.976,72 Euros, esto es, lo que supone un incremento respecto del precio inicialmente pactado con Sodelor de 294.102,09 Euros. Sobrecoste éste que Albeitar no tendría el deber o la obligación legal o contractual de soportar en tanto se deriva del incumplimiento de Sodelor en el cumplimiento de sus obligaciones contractualmente asumidas.
En el apartado 5.2.1 del informe pericial de la parte demandada se hace referencia a este sobrecoste por contratación de una nueva constructora. Y se hace referencia a la posible duplicidad de partidas y a las nuevas unidades de obra no previstas en el proyecto inicial.
El sobrecoste por nueva contratación no aparece suficientemente justificado por la parte actora, existiendo, a la vista de la pericial de la parte demandada, posibilidad de una duplicidad de reclamaciones. Y es así por cuanto bien se podrían estar reclamando como sobrecoste deducciones ya practicadas en la certificación número 11, lo que supondría satisfacer por duplicado un mismo perjuicio con un enriquecimiento injusto para la demandante.
El perito de la parte demandada resulta convincente en las páginas 25 a 29 en relación a este riesgo de duplicidad, y de ampliación del proyecto por causas ajenas a la preparación de la obra para que entrase la nueva contratista. Por ello se acoge el sobrecoste real de ejecución que propone que es de 93.669,64 €.
Interesa la demandante una cantidad de 18.595,5 € sobrecostes por deterioro a fecha junio de 2020. Se trata de los siguientes conceptos:
Retirada de aislamiento de plantas 1ª y 2ª 2.316,44 Euros
Instalación de nuevo aislamiento en plantas 1ª y 2ª 6.457,08 Euros
Picado y refuerzo de viga de 25x50 en placa 9 5.734,33 Euros
Picado y reparación de cantos de forjado 535,5 Euros
Modificación de las bajantes de saneamiento 3.552,15 Euros
La parte demandada, con fundamento en su informe niega que deba pagarse dicha cantidad.
En cuanto al aislamiento de cámaras, considera que el deterioro se cuantifica a los seis meses de la rescisión del contrato, no siendo ya responsable Sodelor de dichos deterioros, que serían responsabilidad de la promotora.
En cuanto a la viga, ésta no se había adecuado al proyecto. Pero este arreglo no estaría acreditado, por falta de factura.
En cuanto al picado y reparación de cantos de forjado, también se requeriría la correspondiente factura.
Y en cuanto, a la adecuación de las bajantes, el perito de la parte demandada reconoce que el replanteo de las bajantes de los inodoros y ejecución de las correspondientes pasadas en los forjados se ha realizado a 35-40 cm de los tabiques, en lugar de los 21 cm necesarios. Pero en tanto no conste la efectiva ejecución de dicha obra no procede satisfacción de retribución alguna por este concepto
En cuanto a la oposición por falta de acreditación de la ejecución y del pago, esta excepción no puede prosperar atendiendo a la valoración que ha de realizarse de la documentación entregada el día de la vista. Esta documentación consistió en certificación número 12, y en factura emitida por Etosa.
Los conceptos reclamados se incluirían dentro de la certificación dentro del grupo de unidades de obra nueva y en concreto serían los siguientes:
Pc2 en cuanto al aislante térmico, por importe de 5426,26 € y 1945, 81 €.
Pc5 referente a la viga, por importe de 4818,7 €.
Pc6 referente a la modificación de bajantes por importe de 2985 €.
Pc13 referente al picado y reparación de cantos de forjado, por importe de 450 €.
La factura establece un total por la unidades de obra nueva de 75.945,43 €.
Los conceptos expuestos según la certificación asciende a un total de 15.625,77 € debiendo estarse a esta cantidad y no a la efectivamente reclamada por la parte actora.
Y se ha de incluir la cantidad reclamada por el aislamiento de cámaras de fachadas, porque se acredita sin ninguna duda un retraso en la obra imputable a la parte demandada, derivada del abandono de la misma, y que ha de comprender un tiempo razonable para proceder a la designación de una nueva contratista, periodo que dura como es lógico algunos meses. Y el perito de la parte demandada no da suficiente razón de ciencia en relación al tiempo necesario que ha de pasar para que se deteriore el aislamiento de cámaras de fachada.
Se han acreditado tanto la ejecución como el pago por la emisión de factura por la empresa reparadora. Y por tanto procede al reconocimiento de crédito a favor de la parte actora por resarcimiento de la obra mal ejecutada.
La parte actora reclama los gastos por vigilancia entre el periodo comprendido del 25 de noviembre de 2019 hasta el 30 de abril de 2020, fecha en que se firma el acta de replanteo con Etosa.
En total se reclama una cantidad de 36.247,4 €.
La parte demandada reduce la reclamación a los gastos por vigilante, con exclusión de los auxiliares de mantenimiento, así como el tiempo de duración de la vigilancia a cargo de Sodelor: tres meses desde el 22 de noviembre de 2019.
Por diciembre reconoce 2007 €, por enero 4760,42 €, por febrero 4415,40 €, y por marzo, que se contaría solo la mitad, 2408,40 €. En total 13.591,22 euros.
La oposición de la parte demandada se acoge parcialmente.
Teniendo en cuenta que la certificación número 11 ha de entenderse como la certificación final de liquidación, resulta razonable equiparar la al acto de recepción con reparos de la cláusula tercera.k del contrato debiendo la concursada hacerse cargo de las partidas por vigilancia hasta tres meses desde el abandono de la obra, contando desde diciembre.
Por otro lado, como afirma la parte demandante, la obra quedó totalmente abandonada y desamparada, por lo que resulta razonable acoger sus argumentos relativos a que durante el día se contrató a un auxiliar encargado de controlar la entrada a la obra, y que por la noche de la vigilancia se iba a encargar un vigilante profesional.
Estos dos conceptos deben ser abonados desde diciembre a febrero en su totalidad, y la mitad en marzo. Ello hace un total de: 23671,22 €.
Los costes financieros reclamados derivan del pago de intereses por el préstamo al promotor concedido por la entidad de crédito Banco Pichincha España, S.A.
En la demanda se hace referencia a que se había producido un retraso de siete meses y 20 días en terminar la obra por causa imputable a Sodelor. Se descuentan 15 días por el estado de alarma y por ello considera que los intereses devengados durante ese tiempo deben ser sufragados por la parte demandada.
En la demanda se interesó la fijación del total debido en ejecución de sentencia.
Se opone la administración concursal considerando que por aplicación del artículo 152.1 del TRLC, los intereses quedan suspendidos desde la declaración de concurso, por lo que solo se devenguen intereses por 60 días.
Este motivo de oposición no puede prosperar, habida cuenta de que no se están reclamando intereses de un crédito reconocido, sino que son los intereses los que habrían de constituir el crédito en sí.
Por otro lado considera que en la demanda debe cuantificarse en total reclamado, pues ello supone infracción del artículo 219 de la LEC. Dice así el citado artículo:
1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.
2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.
3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.
En relación a este precepto, dice así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 5ª, del 27 de enero de 2020:
La petición de la parte actora está correctamente planteada, habida cuenta de la fecha de interposición de la demanda, y que los intereses que se pretendían reclamar aún no se habían fijado por el banco a dicha fecha
En cualquier caso, en el acto de la vista se aportaron los justificantes girados por la entidad financiera (documento 44), por lo que se concilia cualquier riesgo de vulneración del artículo 219 de la LEC.
Se reclama un total de 134.187,80 €. Esta cantidad no es procedente porque se han aportado justificantes desde septiembre de 2020 hasta mayo de 2021 que exceden de los siete meses y cinco días que se fijan como base de cálculo en la demanda.
Por ello, sólo pueden tenerse en cuenta los justificantes que abarca desde septiembre de 2020 a marzo de 2021. Y además, esta cantidad debe moderarse. No está claro que el retraso por el estado de alarma sólo afecte a 15 días, pudiendo haber tenido efectos de cierta entidad en el retraso de la obra aunque formalmente la misma que no estuviera paralizada. También en el acto de la vista en el minuto 27:20 de la segunda grabación el director facultativo manifestó que el retraso en el plazo establecido con Etosa se debió al estado de alarma y también a las nuevas unidades de obra, no habiendo acreditado que todas estas nuevas unidades se deban a la reparación de desperfectos o preparación d eterrenos. Es por ello que esta cuantía por costes adicionales ha de moderarse prudencialmente a los meses de septiembre de 2020 de enero a 2021.
La cantidad demandada por este concepto se fija en 63.554,82 €.
Albeitar emitió el Pagaré NUM000 por importe de 196.679,11 Euros, con fecha de vencimiento 30 de diciembre de 2019 a favor de Sodelor por los trabajos efectivamente realizados con anterioridad en la Obra.
Durante los días previos al vencimiento del mismo, Albeitar estuvo recibiendo requerimientos extrajudiciales de subcontratistas de Sodelor reclamando el pago de cantidades y anunciando formalmente el ejercicio de la acción directa prevista en el artículo 1.597 del Código Civil.
A la vista de la situación Albeitar consignó judicialmente el importe del Pagaré en la cuenta de consignaciones de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid con fecha 30 de diciembre de 2019.
la consignación judicial fue tramitada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 98 de Madrid, bajo el número de autos de Jurisdicción Voluntaria 1/2020.
En el acto de la vista se aportó auto dictado por dicho Juzgado de fecha 17 de mayo de 2021 declarando bien hecha la consignación, sin pronunciamiento en cuanto a la preferencia de cobro que debería ser resuelta en sede concursal.
La Administración Concursal considera que en su momento Albeitar debió pagar a los subcontratistas y entregar el resto a la concursada. Recordando además que una vez declarado el concurso no cabía ejercitar acción directa por parte de los subcontratistas. Por ello interesa que la cantidad de 196.629,11 € se tenga en cuenta la liquidación del contrato como cantidad a favor de la concursada.
El argumento de la parte demandada no puede tener acogida, y ello porque si se realizó en forma correcta la consignación, estamos ante una forma de extinción de las obligaciones ( arts 1176 y ss del CC). Debe entenderse pagada la certificación número 10, sin perjuicio de que, fuera de los trámites del incidente, se puede reclamar la entrega de la cantidad consignada.
Cumple la consignación los presupuestos enunciados en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, sección 2ª del 14 de agosto de 2019. Dice así la citada sentencia:
Por último, en cuanto a las retenciones por importe de 91.531,05 euros, al derivarse de la misma relación contractual, y estando pendiente su devolución, dicha cantidad se tendrá en cuenta para la liquidación, constituyendo una cantidad a favor de la concursada dentro de la liquidación que se efectúa.
Se procede a la liquidación de la relación contractual resuelta, que no es equiparable a una compensación.
Dice así la Sentencia del Tribunal Supremo del 24 de julio de 2014, citada por la Sentencia del 21 de marzo de 2019:
La concursada tiene su favor las siguientes cantidades 91.531,05 euros; 19.073,69 €; 32.345,74 €. Lo que hace un total de 142.950,48 €.
Por su parte la actora tiene su favor las siguientes cantidades 63.554,82 €; 23.671,22 euros; 15.625,77 €; 93.669,64 €. Y ello hace un total de 196.521,45 euros.
La liquidación resulta a favor de la actora en 53.570,97 €, reduciéndose el pronunciamiento de esta resolución al reconocimiento del crédito, pues no ostenta esta jurisdicción competencia para el dictado de pronunciamiento sin perjuicio del pago del crédito reconocido según la legislación concursal . Debe procederse a la modificación de la lista de acreedores reconociendo a Albeitar, un crédito ordinario por importe de 53.570,97 €.
No habiéndose acogido totalmente las pretensiones de ninguna de las partes no se imponen costas a ninguna de estas.
Visto cuanto antecede,
Fallo
ESTIMO PARCIALMENTE la demanda incidental interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández Foulquié actuando en nombre y representación de la cooperativa de viviendas Albeitar III, S. Coop. Mad., y en consecuencia, debe reconocerse a la actora un crédito ordinario por importe de 53.570,97 € para su pago según la legislación concursal.
Todo ello sin expresa condena en costas procesales, debiendo cada parte sufragar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del artículo 548 del TRLC cabe recurso de apelación, que se tramitará con carácter preferente.
Así lo acuerda, manda y firma don Javier Quintana Aranda, Magistrado-Juez de Refuerzo de los Juzgados de lo Mercantil de Murcia.
Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.