Sentencia CIVIL Nº 316/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 122/2022 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN DIRECCION000

Rollo de apelación nº 000122/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION001

Autos de Divorcio contencioso - 000673/2021

SENTENCIA Nº 316/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En DIRECCION000, a veinte de junio de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION000, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio contencioso 673/2021, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de DIRECCION001, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Dª Encarna, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Natalia Oliva Sánchez y dirigida por la Letrada Sra. Isabel Garre Pérez, y como apelada, la parte demandante, D. Constantino, representado por el Procurador Sr. Jorge García Zuñiga y dirigida por la Letrada Sra. Dolores Isabel Berna Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 3 de DIRECCION001 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador D. Jorge García Zúñiga, en nombre y representación de D. Constantino, declarando disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre las partes, con todos los efectos inherentes a dicha declaración, manteniendo las medidas acordadas en el auto de 7 de julio de 2021, con imposición de costas a la parte demandada.

Debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dña. Natalia Oliva Sánchez, en nombre y representación de Dña. Encarna, condenando a dicha parte al abono de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Dª Encarna en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 122/2022, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16 de junio de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida declara disuelto el matrimonio entre las partes, y mantiene las medidas acordadas en el auto de 7 de julio de 2021, e impone las costas a la demandada, considerando que no procede establecer pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad, dado que tiene cubiertas sus necesidades, se ha incorporado al mercado laboral, en puestos de trabajo acorde con su capacitación, y que no consta el aprovechamiento de las oposiciones que está preparando. Que no procede el establecimiento de pensión compensatoria, por cuanto que no considera que se haya probado una situación de desequilibrio, y atribuye el uso de la vivienda a las partes, de forma alternativa, por plazos mensuales, al no existir hijos menores, ser la vivienda propiedad de ambos litigantes, y tener los mismos una situación económica similar, todo ello en los términos que constan en la resolución recurrida.

Se recurre dicha resolución por la parte demandada, Sra. Encarna, alegando, en esencia, la existencia de una incongruencia extrapetita, dado que el uso alternativo de la vivienda no había sido solicitado por las partes, y el mismo fue introducido indebidamente por la parte actora en la contestación a la demanda reconvencional, en base al auto de medidas provisionales, siendo a raíz del citado auto, cuando la actora varió su pretensión, en dicha contestación a la reconvención, respecto de lo que por ella se solicitaba en su demanda inicial, alegando, además, que la solución adoptada en la resolución recurrida resulta antieconómica. Se alega, asimismo, infracción de las garantías procesales por cuanto que la actora no ha aportado autos toda la documentación para la que fue requerida, y ello le ha privado de demostrar la capacidad económica de la parte actora, solicitando que se aplique el art 329 de al lec.

Se alega también por la recurrente, la existencia de un error en la valoración de la prueba, tanto en relación con la pensión compensatoria, como en relación a la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, así como en relación al uso de la vivienda familiar, dado que el padre dispone de mayores ingresos. Alude, por último, a que en ningún caso procederá la imposición de costas en primera instancia dada la naturaleza del proceso, todo ello en los términos que constan en el recurso de apelación por ella presentado.

Por la parte actora, Sr. Constantino, se opone a dicho recurso e incide en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en el escrito de oposición al recurso presentado por dicha parte

Segundo.-En relación a la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad.

A este respecto, debemos de traer a colación el criterio que tiene establecido esta sala, en relación a la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad, así, en nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2017, señalábamos que '... El derecho de alimentos entre parientes, entre los que se encuentran los hijos, bien sean mayores o menores de edad, descansa en principios de solidaridad familiar, alcanzando inclusive rango constitucional en lo concerniente a los hijos, según el artículo 39.2 y 3 CE , que sin embargo viene a distinguir entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda ( SSTS de 12 de febrero y de 2 de diciembre de 2015 ). Concretamente en cuanto a los hijos mayores de edad, los artículos 142 y siguientes del Código Civil (EDL 1889/1), configuran el derecho a los alimentos a favor de los mismos como una obligación legal que se impone a personas determinadas, como consecuencia de la vinculación con el beneficiario por vínculos de parentesco o estado, y que en sus límites obligacionales se concreta así mismo legalmente a lo indispensable para el sustento, habitación, asistencia médica, vestido y educación, derecho que subsiste en los hijos, aun después de la mayoría de edad, si permanece la situación de necesidad por causa que no sea imputable al alimentado, circunscribiendo la institución la obligación de prestar los citados alimentos, a los sujetos que se encuentran dentro del círculo familiar, cual se previene en el artículo 143 del Código Civil (EDL 1889/1), y cesará la obligación cuando el hijo no conviva en casa o tenga recursos propios, conforme señala el número 3 del artículo 152 del Código Civil (EDL 1889/1), entendidos no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo emplear el hijo la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho, salvo que no haya aún terminado su formación académica por causa que no le sea imputable. Asimismo, la pensión alimenticia a favor de los hijos, que tiene por finalidad cubrir las necesidades de los mismos, para su determinación es necesario tener en cuenta no sólo los ingresos y caudal del que ha de prestarlos sino también las necesidades de los hijos, que vendrán determinadas, entre otros factores por su edad, sin olvidarse, que son ambos progenitores los que han de contribuir a satisfacer dichas necesidades, debiendo ser conscientes aquellos, que la ruptura de la relación supondrá siempre unas pérdidas, que han de ser asumidas por ambos. La contribución de ambos progenitores debe ser en forma mancomunada y en cantidad proporcional a sus respectivos caudales, tal como reseñan los artículos 93 y 145 del Código Civil , y no tiene por finalidad el mantenimiento de un nivel de vida análogo al que la familia tenía constante matrimonio, ni la de compensar situaciones de desequilibrio económico, sino la de dar fiel cumplimiento a las necesidades alimenticias de los hijos, en el sentido que determina el artículo 142 del Código Civil (EDL 1889/1), es decir, lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, como los gastos derivados de la educación e instrucción'.

En nuestra sentencia de 15/9/2015 decíamos: Como recoge la sentencia de esta Sala, de 12 de febrero de 2015 , la obligación de prestar alimentos 'es una de las de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española (EDL 1978/3879), y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154.1.° del Código Civil (EDL 1889/1), y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal , se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia' ( STS nº 564/2014, de 14 de octubre (EDJ 2014/177284); rec. Nº 660/2013 ). Aunque los ' alimentos entre parientes' se regulan en los arts. 142 y ss. CC (EDL 1889/1), el régimen jurídico establecido en estos preceptos no resulta automáticamente trasladable al deber de alimentos que los progenitores tienen respecto de sus hijos menores de edad, ya que en este caso nos encontramos ante un deber comprendido en la patria potestad (en este sentido, STS de 5 de octubre de 1993; rec. nº 536/1991 ). Ello determina 'la subsistencia de la obligación de prestar alimentos a hijos menores de manera incondicional aún en el caso de que el hijo tenga sus necesidades cubiertas por sus propios medios' y la no aplicación de las causas de cesación previstas en el art. 152 CC (EDL 1889/1). Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha señalado que la normativa prevista en los arts. 142 y ss. CC (EDL 1889/1) sí que resulta adecuada cuando la obligación de pago de alimentos es la que media entre los padres y sus hijos mayores de edad o emancipados (por todas, STS de 5 de octubre de 1993 ). No obstante, cuando estos últimos conviven con uno de sus progenitores, es necesario tener en cuenta, a efectos de legitimación, la especialidad prevista en el art. 93.II CC (EDL 1889/1), que habilita al conviviente para reclamar los alimentos de sus hijos mayores, pues esta petición no se fundamenta 'en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran' ( STS de 24 de abril de 2000; rec. nº 4618/1999 ). En todo caso, por lo que aquí interesa, cabe aplicar en términos generales el régimen jurídico previsto en los arts. 142 y ss. CC (EDL 1889/1) (de hecho, al mismo se remite el art. 93.II CC (EDL 1889/1)), lo que incluye las causas de extinción de la pensión de alimentos enunciadas en el art. 152 del mismo texto legal . La obligación de prestar alimentos a los hijos no se extingue por el mero hecho de alcanzar éstos la mayoría de edad. La STS nº 547/2014, de 10 de octubre (EDJ 2014/179979) (rec. nº 1230/2013 ) recuerda que dicha obligación 'se extiende hasta que estos alcanzan la 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 5 de noviembre de 2008 )'. De esta forma, la carga de la prueba de que la necesidad ha sido generada por la propia actuación del hijo corresponde a quien postula la supresión de la pensión de alimentos, tal y como se deduce de la STS nº 991/2008, de 5 de noviembre (EDJ 2008/209694) (rec. nº 962/2002 ). En cambio, cuando es el hijo mayor el que reclama alimentos, es él quien 'ha de probar que está desasistido del sustento diario, alojamiento, vestido, asistencia médica y en determinados supuestos, de la instrucción cultural y profesional y que se halla en una situación de incapacidad total o parcial para realizar trabajos retributivos sean de tipo intelectual o manual' ( STS nº 655/2004, de 30 de junio (EDJ 2004/82465); rec. Nº 5011/1999 ). Finalmente, en lo que respecta a la causa de extinción prevista en el apartado 3º del art. 152 CC (EDL 1889/1) (posibilidad del alimentista de ejercer un oficio, profesión o industria), hay que recordar que el Tribunal Supremo ha señalado que 'tal ejercicio de oficio, profesión o industria no ha de entenderse, cual pretende el recurrente, como mera capacidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias' ( STS de 10 de julio de 1979 ). Es por ello que esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante ha seguido como parámetro principal para determinar la procedencia de una pensión de alimentos a favor de un hijo mayor de edad conviviente con el otro progenitor el de la necesidad (por todas, sentencia nº 212/2014, de 24 de abril; rollo nº 614/2013 ). Y en relación a las posibilidades de acceder al mercado laboral, hemos considerado particularmente la situación de crisis económica por la que atraviesa el país en los últimos años, llevando a cabo una interpretación progresiva del art. 152 CC (EDL 1889/1) con arreglo a lo previsto en el art. 3 CC (EDL 1889/1) (en este sentido, sentencia nº 209/2014, de 17 de abril; rollo nº 730/2013 ). También hemos indicado que 'la vida económicamente independiente ha de tener una mínima duración y continuidad' para que pueda provocar la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad ( sentencia nº 250/2013, de 13 de mayo; rollo nº 899/2012 )...'

Dicho criterio, es el que, en esencia, venimos manteniendo en la actualidad, así indicábamos en nuestra sentencia de 25 de mayo de 2021 que '... Efectivamente, los progenitores tienen el deber de ayudar económicamente a sus hijos, aunque lleguen a la mayoría de edad, en tanto no alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades, de modo que la obligación de prestar alimentos corresponde a los padres respecto de sus descendientes, con independencia de la edad de estos, tal y como establece el artículo 143 del CC , siempre que se dé la situación de necesidad en los segundos y la posibilidad de prestarlos en los primeros, y dicha obligación se mantiene innegablemente durante la minoría de edad del titular de ese derecho, pero una vez alcanzada la mayoría de edad, el artículo 152.3 prevé como causa de extinción del derecho de alimentos que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino, mejorado su fortuna de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.

Igualmente, el artículo 152,5º del Ccivil establece que procederá la extinción de la pensión de alimentos cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa. En este sentido, la STS de 28 de octubre de 2015 con cita de otras sentencias de 8 de noviembre de 2012 y 17 de junio de 2015 , ha declarado conforme al art. 142 del C. Civil que han de abonarse alimentos a los hijos mayores de edad mientras dure su formación y su prolongación no pueda serles imputable por desidia o falta de aprovechamiento...'.

En el presente supuesto, se observa que, si bien el hijo que en la actualidad tiene unos 20 años, ha accedido al mercado laboral, pero en ningún caso de forma plena y en la forma que se recoge en la jurisprudencia expuesta, y ello por cuanto que las pruebas aportadas revelan, que se trata de un trabajo que no reviste la estabilidad y remuneración necesaria, como lo revela el contrato, nómina y transferencias aportados, sin que por tanto el mismo pueda servir de base para considerar, con arreglo a los parámetros expuestos, que el hijo tenga una independencia económica que motive que no precise la pensión de alimentos. Además, consta que el hijo, porque así lo reconocen ambas partes, continúa estudiando, de hecho, sigue preparando oposiciones a policía, sin que por ninguna de las partes, se alegue ni se pruebe, que no esté aprovechando adecuadamente dicha preparación de oposiciones, y sin que tampoco coste debidamente acreditado el grado de formación del mismo. En definitiva, de lo actuado en este proceso, no existe prueba concluyente que permita deducir que el hijo haya actuado con abandono o desidia en lo que a su formación se refriere, por lo que no existe prueba en autos que permita concluir que el hijo no precise en la actualidad de la pensión de alimentos, sin que el hecho de que tanto el padre como la madre le ayuden voluntariamente en susgastos, para atender a sus necesidades, como por otra parte resulta lógico, dada la relaciónparental existente, suponga que se le pueda privar del derecho a una pensión de alimentos, por parte del progenitor con el que no convive.

Por lo expuesto, esta sala considera que se debe fijar una pensión de alimentos a favor del hijo del matrimonio de al menos 200 euros mensuales, sin perjuicio de que en el futuro, se pudiera solicitar la oportuna modificación de medidas, en orden a su extinción cuando concurrieren las circunstancias legal y jurisprudencialmente admitidas.

Tercero.-En relacion a la pensión compensatoria

Debemos indicar en primer lugar, que la pensión compensatoria se configura, por todas STS de 12 de febrero de 2020, como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinarle dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC, y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital.

Como señala la STS 236/2018, de 17 de abril, con cita de las SSTS de 22 junio de 2011, y 18 de marzo de2014: 'El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge''.

Ahora bien, como señala la reciente STS 96/2019, de 14 de febrero, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como 'cualquier otra circunstancia relevante', de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC .Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y como módulos de cuantificación de su montante económico ( SSTS de 19 de enero de 2010 , luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 , 14 de febrero de 2011 , 104/2014, de 20 de febrero y 495/2019, de 25 de septiembre , entre otras muchas)

De lo antes expuesto, debemos extraer la conclusión de que la finalidad de la pensión compensatoria, según reiterada jurisprudencia, no es igualar los patrimonios de ambos cónyuges, sino reequilibrar la situación dispar resultante de la ruptura matrimonial, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar tal vínculo matrimonial.

Por ello, tanto el establecimiento como la cuantía de esta pensión compensatoria vienen determinados por el desequilibrio económico y pérdida de oportunidades laborales que sea consecuencia precisamente de la ruptura matrimonial en relación con su situación económica y laboral en el momento de contraer matrimonio, para lo cual el art. 97 del Código Civil fija una serie de parámetros (1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2ª La edad y el estado de salud. 3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9ª Cualquier otra circunstancia relevante.

Partiendo de dichos parámetros, puestos en relación con la prueba practicada en este proceso, observamos que la demandada, contrajo matrimonio en el año 2000, cesando la convivencia en 2019, teniendo un único hijo en común, que en la actualidad es mayor de edad, y siendo el régimen del matrimonio el de gananciales, dichos extremos no están esencialmente discutidos por las partes, y resultan corroborados por la prueba practicada.

Si ponemos en relación dicha situación, con la vida laboral de la demandada, observamos que la demandada, Sra. Encarna, antes de la celebración del matrimonio, en el año 1999 ya trabajaba para el Sr. Constantino o su hermana, y durante los años siguientes, y de forma continuada, ha seguido trabajando para empresas relacionadas con el Sr. Constantino o su familia, o bien como autónoma, y de forma continuada.

Se alega por la recurrente que no ha cobrado remuneración alguna, pero lo cierto es que, en principio y salvo que se trate de contratos simulados (lo que no consta, ni se alega, ni acredita), al estar dado de alta en la Seguridad social, ello conlleva una cotización y una remuneración, sin que conste denuncia alguna de falsedad o simulación en este sentido, y además, la parte recurrente, no aporta declaración o rendimiento alguno de cuál era su situación antes y/o durante el matrimonio, solo alude a la situación que ha quedado tras la ruptura del mismo.

Por otra parte, resulta también necesario precisar, que no estamos ante la situación analizada en la sentencia de la Ap de Murcia, a la que alude la recurrente, pues en el supuesto analizado por la Ap de Murcia, la parte abandonó un trabajo por cuenta ajena para dedicarse a la familia y a los negocios de la familia, sin embargo, como hemos visto la situación de la recurrente, antes del matrimonio, era la de ser una trabajadora del Sr Constantino y/o de su Hermana, y después del matrimonio, y durante el mismos, dicha situación persiste, y por lo tanto, los beneficios de los negocios en los que trabajaba, le ha permitido a la actora, a parte de su salario, constituir un cierto patrimonio familiar, y además la venta de bienes, para sanear una economía familiar que se vio truncada por la crisis, y que podrá reclamar sus derechos en el correspondiente proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

En definitiva, no se aprecia que concurran en el presente supuesto, los parámetros jurisprudenciales expuestos, para fijar una pensión compensatoria a su favor, pues el hecho de que el marido podría mantener unos ingresos superiores, no supone que estos se hayan de equiparar con la pensión compensatoria, sino que lo que se pretende con esta pensión es equilibrar la situación en que se encuentra la solicitante de la misma tras la ruptura, y en el presente supuesto no constan acreditado tales desequilibrios ni perdida de oportunidades por parte de la esposa solicitante de la pensión, por lo que la sentencia de instancia debe ser confirmada en este punto y desestimado dicho motivo de apelación.

Cuarto.-En relacion a la atribución de la vivienda.

A la vista de la documentación aportada a los autos, y de los medios de prueba practicados en juicio, se confirma la aplicación del art. 96 del Código Civil, por cuanto al no existir hijos menores de edad, el uso de la vivienda se debe fijar, en defecto de acuerdo, en atención al interés más necesitado de protección, concepto jurídico indeterminado en el que se ponderan diversos factores, tales como: a) situación económica y patrimonial de los cónyuges; b) personas que, aparte de uno de los cónyuges, en su caso, se verían obligadas a salir de la vivienda familiar; c) posibilidad de uno y de otro de poder contar con otra vivienda que cubra sus necesidades de alojamiento; d) situación personal y laboral de cada uno de los afectados: estado de salud, edad, ayudas con la que cuenta, estabilidad en el empleo...; e) tiempo que cada uno de ellos lleva ocupando la vivienda; f) título por el que es ocupada la vivienda; g) si la vivienda es utilizada para el desarrollo del trabajo de alguno de ellos y cómo repercute su salida en tal cuestión.

En estos supuestos, declara la STS de 14 de marzo de 2017: 'Se reitera la doctrina afirmada respecto a los hijos mayores de edad en la STS. de 11 de noviembre de 2013, que dice así: la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, 'deja en situación de igualdad a marido y mujerante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección que a partir de entonces justifiquen y por un tiempo determinado"'.

Partiendo de dichos parámetros, debemos tener en cuenta que, pese a lo alegado por el padre, en relación a que la mayoría de las sociedades de las que es administrador están disueltas o sin actividad, no se aporta por este documento alguno que acredite dicha disolución, o que las misma no se encuentren en funcionamiento o que tengan pérdidas.

A lo anteriormente expuesto, se observa que los rendimientos aportados por el actor son únicamente de carácter estimativo, sin que se haya justificado por el mismo, el motivo de por qué no se ha aportado toda la documentación que fue requerida por la demandada y aceptada por el juzgado, requerimiento efectuado al actor mediante providencia no recurrida, y que pese a ello no ha cumplido, ni justifica el motivo de su no aportación, sin que las meras declaraciones de su asesor contable, dada la estrecha vinculación laboral que este tiene con el mismo, gocen de la objetividad suficiente, para suplir la falta de aportación de prueba documental para la que fue requerido el actor, por lo que entiende esta sala que resultaría de aplicación lo dispuesto en el art 329 de la lec. De hecho, no se aporta mínimamente, tal y como denuncia la recurrente, cuentas, fondos, ingresos, libros de ventas, ni tampoco se aporta documentación alguna relativas a las sociedades de las que forma parte y los posibles ingresos de la mismas.

Dicho cuanto antecede, cabe traer a colación la sentencia de esta sala de 18 de enero de 2022, donde señalábamos que, como ya hemos declarado en otras resoluciones, dada la condición de empresario del recurrente le correspondía al mismo la carga de la prueba acerca de su situación económica real, debiendo haber aportado a tal fin los elementos necesarios para su determinación directa o por signos externos, como hubieran sido, en el caso enjuiciado, los Libros Contables de la sociedad, las características del local de negocio, inversiones realizadas, número de empleados, etc, sin que puedan aceptarse sus declaraciones fiscales, que en absoluto permiten determinar su capacidad económica real. En el mismo sentido, la SAP de Murcia(scc 4ª) de 28 de febrero de 2013,reiterando otras anteriores, estableció que la fijación del importe de la pensión económica en materia de familia ha de hacerse teniendo en cuenta los ingresos reales, no los declarados fiscalmente, y que determinar quién tiene la carga de la prueba debe hacerse partiendo de quien tiene la disponibilidad y facilidad de tales medios acreditativos, tal y como resulta de los arts. 770,1,1º y 217,3º de la LEC. Las dudas sobre la capacidad económica del demandado ante la falta de actividad probatoria por su parte y la actitud obstruccionista desplegada no puede sino resolverse en contra, tal y como establecen los arts. 217 y 307 de la LEC ( SAP Murcia, secc 4ª, de 27 de noviembre de 2014).

En el presente supuesto, a la vista de lo antes expuesto, consideramos que la madres es únicamente perceptora de unos ingresos por nómina de unos 1000 euros al mes, que los ingresos del padre, aunque aparentemente sean similares, como reconoce en sus escritos, no constan que sean los únicos, pues como se ha indicado es socio y tiene cargos en varias empresas, la cuales no consta probado que se encuentren disueltas o que tengan perdidas, a ello se une el hecho de que no se aportado, pese a ser requerido para ello, documentación alguna relativa a su contabilidad y cuentas corrientes de las que dispone, sin dar explicación justificativa suficiente de la no aportación de dicha documental, existiendo además una aparente confusión patrimonial entre el capital social de dichas sociedades, y el propio del administrador y/o socio de las mismas.

Por todo ello, consideramos que, a la vista de lo expuesto, el interés más necesitado de protección es el de la esposa, y por lo tanto procede mantener a la esposa en el uso de la vivienda familiar hasta la venta de la misma o hasta el momento en que se proceda la liquidación de la sociedad de gananciales.

Quinto.-Costas.

De conformidad con el art. 398 LEC en relación con el art 394 de la lec, al estimarse parcialmente el recurso, y con ello la estimación parcial de demandada reconvencional, no procede hace imposición de costas en ninguna de las dos instancias a ninguna de las partes, máxime cuando además, conforme señala la recurrente, es criterio de esta sala que, en proceso como el presente, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado y los intereses en él debatidos, hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Encarna contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2021 recaída en los autos de divorcio contencioso nº 673/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION001 debemos revocar y revocamosdicha resolución, acordando en su lugar:

Que D. Constantino deberá abonar a su hijo Luis Antonio, una pensión de alimentos de 200 euros al mes, actualizables conforme al IPC u organismo que le sustituya, a satisfacer los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta designada por la progenitora con quien el hijo convive, y que se devengará desde la fecha de la demanda reconvencional.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar a Dña. Encarna hasta la venta de la misma o hasta el momento en que se proceda la liquidación de la sociedad de gananciales.

Se mantiene en su integridad el resto de la resolución recurrida.

Todo ello, sin imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.