Sentencia CIVIL Nº 316/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 953/2021 de 22 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0807342120198161651

Recurso de apelación 953/2021 -P

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cornellà de Llobregat (UPAD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 476/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012095321

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012095321

Parte recurrente/Solicitante: COFIDIS ESPAÑA SA

Procurador/a: Jesus Bley Gil

Abogado/a:

Parte recurrida: Mariana

Procurador/a: Joan Grau Marti

Abogado/a: Carlos Perales Rey

SENTENCIA Nº 316/2022

Magistrados:

Vicente Conca Perez Jordi Lluís Forgas Folch Francisco de Paula Puig Blanes

Barcelona, 22 de junio de 2022

Ponente: Francisco de Paula Puig Blanes

Antecedentes

PRIMERO.-Se han recibido los autos de procedimiento ordinario nº 476/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cornellà de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús Bley Gil, en nombre y representación de Cofidis SA Sucursal en España contra la sentencia dictada el 1.03.2021 y en el que consta como parte apelada Dª Mariana, representada por el Procurador D. Joan Grau Martí.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO: Por todo lo expuesto, he decidido estimar la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales don Joan Grau Marti contra Cofidis Sucursal España SA y, en consecuencia declarar abusiva la cláusula relativa al interés remuneratorio, debiendo la parte demandada reducir la cuantía del préstamo en la cantidad devengada por este concepto, y para el caso de que el saldo sea favorable al consumidor, condenar a Cofidis España SA a la restitución de tal exceso. Condenar en costas a la parte demandada.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16.06.2022.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Francisco de Paula Puig Blanes.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de la demandada Cofidis SA Sucursal en España, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda frente a ella presentada por Dª Mariana.

En la demanda, tras indicar la condición de consumidora de Dª Mariana se señala que la misma suscribió en marzo de 2016 con Cofidis España SA un contrato de préstamo mercantil, con cuenta permanente, mediante formulario que indica le fue entregado y cumplimentado por la propia entidad.

La acción principal que se ejercita es la fundada en la Ley de 23 de julio de 1908 señalándose al respecto que el contrato tiene una T.A.E. del 16,02%, que se precisa es muy superior al 8,77% del interés medio de los créditos al consumo en operaciones a plazo entre 1 y 5 años, en la fecha en que dicho contrato se concertó.

De forma subsidiaria se señala en la demanda que el contrato no supera los controles de incorporación, transparencia y contenido tanto desde el punto de vista gramatical (control de incorporación) como desde el punto de vista del conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato (transparencia propiamente dicha),

Se señala que en cuanto a la información previa a la contratación no se dieron las explicaciones adecuadas ni se ofrecieron datos suficientes para que la clienta entendiera, no solo el concepto gramatical de tipo de interés, sino el de la configuración del precio total del crédito con todos aquellos elementos que en él inciden. En concreto se expone que la demandante desconocía la posibilidad que se reservaba la entidad de modificar las condiciones contractuales, y concretamente el tipo de interés.

Asimismo se destaca que tampoco consta que se ofreciere información a la demandante para que pudiera comprobar ofertas similares o más adecuadas, lo que motivó que no pudiera siquiera evaluar si el producto ofrecido le era conveniente.

En cuanto a la cláusula contractual sobre interés remuneratorio, se expone en la demanda que la información es incompleta, confusa y contradictoria sobre el tipo de interés y en relación al precio final del contrato. Ello se expone que viene determinado por la falta de claridad en la redacción, el incumplimiento de las normas imperativas respecto de la información necesaria previa y durante la contratación, las escasísimas y las que en la demanda se califican como inveraces explicaciones dadas al cliente, según las cuales este sistema de pago era el más económico y que se reembolsaría mediante cuotas periódicas constantes. En ningún momento se seña se explicó (ni pudo comprender la demandante) el funcionamiento real del crédito y los graves perjuicios económicos que le podía ocasionar

En particular se destaca que la cláusula del tipo de interés queda absolutamente al arbitrio de la entidad financiera, y si bien no contempla más que un tipo fijo, queda en la realidad desvirtuada y no atiende a la realidad del contrato, pues no refleja explicación alguna sobre el funcionamiento en caso de realizar otras disposiciones ni la posibilidad que tiene la entidad de modificar ese mismo tipo de interés, sin siquiera haber pactado unos límites ni un índice sobre el que se ajustaran los tipos.

La modificación de los intereses se destaca en la demanda que queda encubierta en el contrato y si bien faculta al cliente a resolverlo, tampoco indica las consecuencias inmediatas de tal resolución.

Es por ello que se concluye que la cláusula sobre el tipo de interés no puede superar los controles de incorporación y transparencia no solo por la falta de claridad, concreción y sencillez, sino también por el incumplimiento de la normativa imperativa aplicable y porque con la escasa información dada, el consumidor no puede alcanzar la comprensibilidad real de la operación, quedando vinculando a una contratación en absoluto desconocimiento del funcionamiento y repercusiones jurídicas y económicas de la misma.

En virtud de todo ello se solicita en la demanda que se dicte sentencia por la que se declare:

A. La nulidad radical absoluta y originaria del contrato por tratarse de un contrato usurario con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el artículo 3 de la Ley de represión de la usura.

B. Subsidiariamente, declare la abusividad y nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el artículo 1303 del código civil.

C. En cualquiera de los supuestos anteriores, se condene a la entidad Cofidis SA a fin de que reintegre a la demandante cuantas cantidades abonadas durante la vida del crédito en concepto de interés remuneratorio por ser considerado usurario, así como los intereses de la cantidad reintegrada desde la interposición de la demanda y todas aquellas cantidades que hubiese abonado la clienta en cualquier concepto y como consecuencia de la nulidad del crédito. Esta cantidad se cuantificará, si fuese necesario, en ejecución de sentencia ante la dificultad de la determinación de todo ello.

D. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Cofidis SA Sucursal en España se personó en las actuaciones por medio de escrito presentado el 3.03.2020, si bien al haber sido emplazada el 30.01.2020, por diligencia de 14.10.2020 se dejó constancia de haberle precluído el plazo para contestar a la demanda.

La sentencia es estimatoria de la demanda en lo que se refiere a la acción subsidiaria ejercitada, ya que la fundamentada en la Ley de Usura se ve desestimada, indicándose al efecto en la sentencia que para el mes en que se produjo la contratación, el tipo de interés medio según las estadísticas publicadas por el Banco de España era del 20,84%, de modo que el del 15,74% fijado en el contrato no lo supera, lo que no permite considerar el interés estipulado como notablemente superior al normal del dinero.

Tras ello procede la sentencia a analizar el contrato desde el punto de vista del control de transparencia formal y material entendiendo que el mismo no se supera por los siguientes motivos:

1. En primer lugar, porque la retribución del préstamo no está en el anverso de la única hoja principal donde consta la firma del consumidor, sino en el reverso, conteniendo una referencia a dicho clausulado, pero sin hacer constar en el mismo la TAE del contrato de modo directo. El reverso se destaca es difícil de visionar y leer, necesitando a tal fin el juzgador un esfuerzo para poder leer el clausulado por el tamaño de la letra tipográfica.

2. El hecho de que en cada recibo se haga constar la TAE, no implica que la información, tal y como alega la actora sea clara y accesible, teniendo el consumidor pleno conocimiento de los costes en los que incurre, por cuanto el juicio de abusividad se realiza en el momento de concertación del contrato y no en otro momento posterior.

3. En tercer lugar, se destaca en la sentencia la dificultad de encontrar el pacto de intereses y en concreto el poder localizar y concretar el interés retributivo. Ello se considera en la sentencia que conlleva una clara intención del predisponente de que no sea captado por el adherente, en este caso consumidor, a quien, en tal tesitura, pasa por completo inadvertido, quebrando precisamente el fundamento y fin de las exigencias legales que reglamenta la forma de contratación seriada.

Junto a lo anterior detalla la sentencia que el hecho de que se use una tipografía más grande en el pacto de intereses no puede suponer que se cumpla el control de incorporación, habida cuenta de que tampoco se concreta cual es el interés pactado, siendo el consumidor el que tiene que ir realizando cálculos para entender cuál es el tipo de interés que se le aplica en base a cláusulas difíciles de leer y referenciadas.

En virtud de lo expuesto concluye la sentencia que la cláusula general del contrato que fija el interés remuneratorio no supera el control de incorporación ni el de transparencia, toda vez que ese interés remuneratorio se establece en el reverso del contrato que se encuentra sin firmar por la parte actora, estando en un contexto de difícil lectura, dada la letra minúscula que se emplea, resultando además de difícil localización al estar en la última de las cláusulas revelando una intención de ocultar dicha cláusula al adherente, imposibilitando todo ello el conocimiento real de su contenido.

En base a ello considera la sentencia que en este caso concurre abusividad de la cláusula que fija el interés remuneratorio estimando la demanda.

Cofidis SA Sucursal en España interpone recurso de apelación señalando en primer lugar que existe un error en la sentencia en cuanto a la identificación del contrato litigioso siendo éste el denominado contrato 'Crédito Proyecto' con referencia número NUM000.

Respecto del mismo se indica en el recurso de apelación que el coste del crédito está en el anverso en dos ocasiones y que todas sus páginas (9) están firmadas.

También se destaca que la sentencia en el fundamento de derecho preliminar identifica la TAE en el 15,74%, cuando, en realidad, la TAE pactada en el Crédito Proyecto (préstamo al consumo sujeto a teoría del doble de la STS 25.11.2015) se situaba en el 16,02 % TAE y 14,95 % TIN.

Igualmente se señala en el recurso de apelación que en el fundamento de derecho primero se concluye que la TAE prevista en el contrato suscrito en marzo de 2016 es del 15,74%. Respecto de esta indicación se precisa que a juicio de la apelante incurre la sentencia nuevamente en un error en la identificación del tipo, si bien considera que se ha valorando un tipo de interés fundamentalmente muy por debajo del previsto en los créditos revolving ofrecidos por Cofidis y que se destaca se advierte en los dos contratos de más que aporta el actor.

De igual forma se expone en el recurso de apelación que en el fundamento de derecho segundo de la sentencia se constata lo que a juicio de la apelante es un error de valoración pues:

a. No es cierto que la retribución no esté en el anverso. Al contrario, el coste del crédito consta en el anverso por duplicado y en el reverso.

b. No es cierto que el reverso sea difícil de leer. Al contrario, el contrato se reproduce a lo largo de nada más y nada menos que nueve (9) páginas con una letra suficientemente grande para permitir una fácil lectura, separada en distintas columnas, apartados numerados y remarcados en negrita.

c. No es cierto que el coste del crédito (pacto de intereses) cueste de localizar pues éste queda claramente identificado, por duplicado, en el anverso.

d. No es cierto que la apelante tuviese ninguna intención de ocultar el coste del crédito pues, de lo contrario, no constaría el TIN y la TAE identificada en diversas ocasiones en el soporte contractual.

e. No es cierto que el tipo de interés o coste del crédito conste solo en el reverso, pues consta dos veces en el anverso.

Es por ello que entiende que el contrato objeto de las presentes actuaciones supera (a juicio de la apelante) el doble control de transparencia: control de transparencia formal o control de incorporación y control de transparencia material o cualificado.

En base a ello solicita que se revoque la sentencia de 1.03.2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Cornellà de Llobregat, desestimando íntegramente las pretensiones de contrario.

La demandante no formuló oposición al recurso de apelación tal y como se dejó constancia por diligencia de 30.07.2021 (la misma hace referencia a Cofidis como apelada, si bien en este caso es la apelante, lo que se considera no afecta a la tramitación del recurso pues en la diligencia de 26.06.2021 se había dado traslado para formular oposición al recurso o, en su caso, impugnación de la sentencia a la parte apelada que era la demandante).

SEGUNDO.-Resolución del recurso de apelación

Una vez expuesto el desarrollo de las presentes actuaciones, se procede al análisis del recurso de apelación planteado que debe comenzar por la concreción exacta de cual fuere el concreto contrato objeto de las presentes actuaciones, dado lo expuesto en el recurso de apelación.

En la demanda se alude al contrato de marzo de 2016 denominado contrato de préstamo mercantil con cuenta permanente, habiéndose en el acto de la audiencia precisado por el juzgador (con el acuerdo de las partes) que por ello el contrato era el de marzo de 2016.

Revisada la documentación adjunta con la demanda y dentro del documento que se identifica como historial financiero, dentro del mismo existen diversos contratos.

De ellos el que es de marzo de 2016 es el nº NUM000 respecto del que en el propio documento expedido por la demandada dando respuesta a la petición de Dª Mariana se señala tener un importe inicial de 4.000 € a pagar en cuotas iniciales de 120,43 € con un tipo de interés del 14,95% y TAE 16,02 % (este TAE es el que se especifica en la demanda).

Dentro de las 32 páginas que incluye el documento de la demanda en que se adjuntan diversos contratos (sin separar y dentro de un documento general denominado historial financiero), las referentes al crédito objeto de esta causa son las que van de la 10 a la 17 y los extractos la 11 y la 12.

Los restantes contratos no encajan en la identificación que se hace por la demandante referente a su celebración en marzo de 2016 que es la que fue establecida en la audiencia previa como la referente al contrato impugnado en esta causa.

Los restantes contratos que se integran en el documento general identificado en la demanda como historial financiero no reúnen tal condición (por lo que no se considera son objeto de la presente causa. Así, consta uno identificado como 'Vidalibre' que es de abril de 2014, obrando otro suscrito con ocasión de la compra de unos audífonos que se denomina contrato de préstamo mercantil con cuenta permanente (es el nombre que se indica en la demanda) pues está suscrito el 8.03.2017.

Tras esta precisión se procede al análisis del contrato nº NUM000 que es el que se considera ser objeto de la presente causa desde la perspectiva del doble control de transparencia (control de transparencia formal o control de incorporación y control de transparencia material o cualificado) que es la cuestión objeto del recurso de apelación (la problemática referente a la usura fue desestimada en instancia y frente a ella no se formuló recurso).

En relación a lo planteado cabe señalar con carácter previo que dado que lo que se está analizando es un elemento esencial del contrato (la operativa de los intereses del mismo), la normativa no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula que establece tal interés regula un elemento como es el precio del servicio que, si bien está comprendido dentro del ámbito regulado por la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores no es susceptible de control de abusividad. Así su art 4,2 dispone que: 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

No obstante lo anterior, la circunstancia de que por norma general los intereses remuneratorios no sean susceptibles de ser sometidos al juicio de abusividad, no implica que se encuentren excluidos de control porque la cláusula que los fija es susceptible de ser analizada desde la perspectiva de la transparencia que exigen la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y el art. 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En cuanto a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en su art 10 establece que las condiciones generales de la contratación deben reunir los siguientes requisitos:

'a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante, copia o documento acreditativo de la operación, o en su caso, de presupuesto debidamente explicado.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas'.

A lo anterior cabe añadir la previsión de los arts 5 y 7 referentes a los requisitos de incorporación y efectos derivados de la no incorporación en forma adecuada que según la redacción vigente al tiempo de la celebración del contrato aquí analizado disponían:

'Artículo 5. Requisitos de incorporación

1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

2. Los adherentes podrán exigir que el Notario autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz, incorporándolas como anexo. En este caso el Notario comprobará que los adherentes tienen conocimiento íntegro de su contenido y que las aceptan.

3. Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración.

4. En los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma.

5. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'.

'Artículo 7. No incorporación

No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato'.

Por su parte el art. 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en la redacción vigente al tiempo de la suscripción del contrato disponía (ha sido modificado por la Ley 4/2022, de 25 de febrero):

'Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente

1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor'.

De la exposición anterior cabe derivar que el control de transparencia cuando intervienen consumidores no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo, como ha resaltado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que no es sólo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener conocimiento real de las mismas, de suerte que un consumidor informado pueda prever sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

Cabe citar a título de ejemplo las STJUE 21.03.2013, TWE Vertrieb, C-92/11; 30.04.2014 Kiesler y Kaslerne Rábei, C-261/13; 26.02.2015, Matei, C- 143/13; 23.04.2015, VenHover, C-96/14 o 18.11.2021, MP y BP, C-212/20, disponiendo esta última:

'41 A este respecto, procede subrayar que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales no puede reducirse exclusivamente a su carácter comprensible en un plano formal y gramatical. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por lo tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 63 y jurisprudencia citada).

42 En consecuencia, la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales se ha de entender como la obligación no solo de que la cláusula considerada sea comprensible para el consumidor en un plano formal y gramatical, sino también de que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto de dicha cláusula y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 64 y jurisprudencia citada)'.

Es por ello que el control de transparencia se disgrega en una doble exigencia, tal como apuntó STS 9.05.2013:

a) El primer control, de inclusión o incorporación, actúa en la fase de perfección del contrato y busca garantizar la correcta formación de la voluntad contractual del adherente, por lo que incide en la formación del consentimiento y viene determinado por la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación, pues tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 de la LCGC, que exigen su redacción conforme a criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, con exclusión de aquellas que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

b) Y el segundo control, también llamado 'control de transparencia cualificado' o de contenido, persigue determinar si el adherente conoce o puede conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

La carga de la prueba de cumplirse los requisitos de incorporación y transparencia corresponde al empresario, como se deduce de los arts. 97 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Tras esta exposición se procede al estudio concreto del caso aquí contemplado que se trataba de un préstamo personal de 4.000 € a abonar en 48 cuotas de 120,43 € cada una de ellas a un tipo del 14,95 % (TAE 16,02 %).

Junto a ello se incluye lo que se identifica como 'cuenta permanente' de la que en este caso no se ha hecho uso.

Control de inclusión o incorporación

En este caso, la sentencia apelada verifica un análisis que dada la exposición que hace cabe entender que no se refiere al contrato objeto de estas actuaciones, situación que pudo venir derivada del hecho de haberse incorporado a la demanda la totalidad de la documentación de las financiaciones que Dª Mariana tenía con Cofidis y no solo aquella que se impugnaba.

En lo que es el contrato objeto de esta causa (nº NUM000), en lo que se refiere al préstamo personal, en el anverso del contrato se expone con claridad cual es el importe total financiado (4.000 €), los pagos que se harán (48 a 120,43 € cada uno), el importe total que se abonará por el prestatario (5.780,24 €), el tipo deudor (14,95%) y el TAE (16,02 %). En el reverso aparecen las condiciones generales.

De esta exposición cabe derivar que en lo referente al préstamo personal que se acaba de exponer, si se dan los requisitos referentes al control de incorporación antes expuestos, al constar de forma concreta, clara, sencilla, accesible y legible los aspectos esenciales de esta operación que dados sus términos no cabe entender que fuere contraria a la buena fe o equilibrio de prestaciones.

Diferente es la situación en lo que respecta a la 'cuenta permanente' de la que ningún detalle se expone en el anverso del contrato ni en lo referente al monto de la línea de crédito, tipo de interés u operativa del mismo.

De hecho, la referencia a la cuenta permanente solo aparece a partir de la página 6/12 bajo un epígrafe denominado 'Condiciones particulares de la cuenta permanente' que incluso en lo que es el monto de la línea de crédito (algo esencial en un producto como ese), remite a lo que es lo que autorice Cofidis pudiendo incluso variar respecto del importe preaceptado que no determina el documento. El coste del crédito aparece unas páginas mas adelante en un cuadro según la cantidad dispuesta (respecto de la que se ha indicado no consta cual fuere aquella de la que se pudiere hacer uso).

La realidad que se acaba de exponer referente a la 'cuenta permanente' es muy distinta a la del préstamo (basta comparar la exposición que en cuanto a estos dos productos se acaba de hacer) hasta el punto de poderse entender que esta última (y en la forma en que se expone en el contrato) no reúne los requisitos mínimos ni siquiera para pasar el primer control, de inclusión o incorporación.

Control de contenido

Este control afecta (como se ha indicado anteriormente), al conocimiento por parte del consumidor de la carga económica (onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener) y al de la carga jurídica (definición clara de la posición jurídica en los presupuestos o elementos típicos del contrato, así como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo).

En cuanto al préstamo personal, cabe considerar que los propios términos empleados en el contrato permiten conocer la carga económica y jurídica del mismo, siendo esenciales los que detallan la cantidad prestada, monto a abonar cada mes e importe total a restituir (que es además fácil poner en relación con la cantidad prestada).

Por el contrario, en cuanto a la cuenta permanente, la misma no es sino una línea de crédito revolving que tiene una operativa completamente distinta que se ha expuesto en lo que es su esencia en la STS 4.03.2020 en la que se indica que:

'... las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor 'cautivo', y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio...'.

La explicación de la mecánica antes expuesta integrándola de forma idónea en el contrato y en particular las consecuencias que implica la elección por parte del cliente de la cuota y los efectos que ello lleva aparejado cuando se hace uso de la línea de crédito, es algo esencial y que como se ha señalado corresponde probar a la entidad financiera conforme a las normas de carga de la prueba que derivan del art 217 LEC.

La Orden ETD/699/2020, de 24 de julio (que ha entrado en vigor el 2.01.2021 conforme a la Disposición Final Segunda de la misma) en su art 33 ter (que solo es de obligado cumplimiento a los contratos suscritos desde el 2.01.2021 conforme a la Disposición Transitoria Única de la Orden ETD/699/2020, si bien la idoneidad de mencionarlo se estima idóneo a los efectos de corroborar la argumentación que se viene haciendo respecto de la necesidad de una adecuada información de un producto como el aquí contratado) señala:

'Artículo 33 ter. Información precontractual.

1. Cuando el contrato prevea la posibilidad de obtener el crédito señalado en el artículo 33 bis, adicionalmente a la obligación de suministrar al cliente la información normalizada europea con el contenido, formato y en los términos previstos en la Ley 16/2011, de 24 de junio, la entidad facilitará al cliente, en documento separado, que podrá adjuntarse a dicha información normalizada:

a) una mención clara a la modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término 'revolving'.

b) si el contrato prevé la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas.

c) si el cliente o la entidad tienen la facultad de modificar la modalidad de pago establecida, así como las condiciones para su ejercicio.

d) un ejemplo representativo de crédito con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato.

La información señalada en este apartado será proporcionará al cliente con la debida antelación a la suscripción del contrato....'

La importancia de la problemática que genera la fijación de cuotas muy bajas se destaca en el art 33 quinquies de a norma a que se viene haciendo referencia (ya los efectos que se han señalado) pues regula la información periódica a suministrar al cliente (a aplicar desde el 2.01.2021) señalando que:

'... 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 8, en el caso de disposición de crédito señalado en el artículo 33 bis la entidad deberá suministrar al cliente con periodicidad al menos trimestral la siguiente información:

a) El importe del crédito dispuesto, para lo que la entidad deberá tener en cuenta las posibles cuotas devengadas y los intereses generados pendientes de liquidación;

b) El tipo deudor.

c) La modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término 'revolving' e indicando la cuota fijada en ese momento para la amortización del crédito.

d) La fecha estimada en la que el cliente terminará de pagar el crédito dispuesto, teniendo en cuenta la cuota de amortización establecida en ese momento. En particular, se comunicará al cliente:

1.º la fecha en la que el cliente terminaría de pagar el crédito dispuesto si no se realizasen más disposiciones ni se modificase ningún otro elemento del contrato; y

2.º la cuantía total, desglosando principal e intereses, que acabaría pagando el cliente por el crédito dispuesto si no se realizasen más disposiciones ni se modificase la cuota.

La entidad advertirá de que la estimación realizada corresponde al crédito dispuesto en una fecha de referencia, teniendo en cuenta la cuota de amortización y el tipo deudor establecidos en ese momento...'.

En este caso la operativa antes señalada (esencia del producto contratado) no consta que se explicitare en el contrato de forma adecuada y, si bien no es exigible hacerlo siguiendo rigurosamente las exigencias de la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio pues no le es aplicable a esta operación, ello no obstante si se considera era necesario explicar la operativa en sus elementos esenciales de forma que el cliente pudiere conocer aquello que contrataba.

Al no constar que ello se produjere, ello comporta como consecuencia que en relación a la línea de crédito tampoco se cumplen en este caso las exigencias del control de transparencia cualificado o de contenido.

Lo anterior motiva que el recurso de apelación se deba ver estimado de forma parcial, de forma que el no cumplimiento de los requisitos de transparencia formal y material sólo cabe entenderlos no cumplidos en lo referente a la línea de crédito, respecto de la que en este caso, dado que no se ha hecho uso de la misma , no cabe sino indicar que queda sin efecto (no es necesaria la declaración de la subsistencia parcial del contrato y la continuación de la vigencia del resto del mismo que no se ve afectado por la declaración de nulidad que es el efecto que establece el art 83 TRLGDCU en concordancia con el art. 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993).

En cuanto a si esta estimación parcial del recurso de apelación y con ello de la demanda, debe comportar o no que se deje sin defecto la condena en costas que se contiene en la sentencia de instancia, cabe señalar que en relación a la línea de crédito la estimación de la demanda se ha hecho necesaria en aplicación de la normativa de la Unión Europea referente a la protección de consumidores y de cara a garantizar su efectividad.

En cuanto a los efectos que ello debe tener en materia de costas, a título de ejemplo cabe citar la STS 3.05.2022 (como resumen de esta jurisprudencia en un caso referido a cláusula suelo que no se considera impide su aplicación al supuesto aquí contemplado) en la que se indica:

'En cualquier caso, en la sentencia 126/2021, de 8 de marzo, cuya doctrina ratificamos en las ulteriores sentencias 303/2021, de 12 de mayo y 658/2021, de 4 de octubre, entre otras, señalamos, con respecto al cambio del criterio jurisprudencial sobre la determinación de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo e imposición de las costas que:

'Esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha proclamado que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. En tal sentido es paradigmática, la sentencia del pleno de esta Sala 419/2017, de 4 de julio, en la que señalamos con respecto a la cuestión controvertida objeto del proceso que:

'1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo [...]'.

Más recientemente, sobre la misma problemática, nos pronunciamos en sentencia 472/2020, de 17 de septiembre, cuya doctrina reproduce y aplica la sentencia 27/2021, de 27 de enero, en la que se declaró:

'[...] que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.

La sentencia 31/2021, de 26 de enero, constituye una nueva manifestación de tal doctrina, que tiene su fundamento en las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, y, más recientemente, de la doctrina reflejada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

Por último, en este breve recorrido jurisprudencial, podemos citar la sentencia también del pleno 40/2021, de 2 de febrero, en la que proclamamos de nuevo que:

'1.- En las sentencias del pleno de este tribunal 419/2017, de 4 de julio, y 472/2020, 17 de septiembre, así como en la posterior 510/2020, de 6 de septiembre, hemos declarado que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores.

2.- Hemos basado esta decisión en el principio de primacía del Derecho de la UE, que obliga a los jueces de los Estados miembros a inaplicar una norma de Derecho interno cuando la considere contraria al Derecho de la UE. Hemos entendido que se trata de una exigencia derivada de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE'.

Ello motiva que se deba mantener la condena en costas de la demandada que fija la sentencia de instancia.

TERCERO.-Por imperativo del art.398 LECLegislación citadaLEC art. 398, al verse estimado parcialmente el presente recurso de apelación no procede la condena en las costas del mismo a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador D. Jesús Bley Gil, en nombre y representación de Cofidis SA Sucursal en España contra la sentencia dictada en fecha 1.03.2021 por el/la Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cornellà de Llobregat en los autos de procedimiento ordinario nº 476/2019 debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y en base a ello se estima parcialmente la demandapresentada por el Procurador D. Joan Grau Martí, en representación de Dª Mariana contra Cofidis SA Sucursal en España y en su virtud se declara la nulidad del contrato suscrito el 1.03.2016 nº NUM000 en lo que respecta a la cuenta permanente en él previsto, manteniendo la vigencia del préstamo personal. Todo ello con condena en costas a la parte demandada.

En cuanto a las costas del presente recurso no procede su condena a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir en apelación.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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