Sentencia CIVIL Nº 316/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 757/2021 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 757/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3580/2017

PONENTE SRA. SEGURA GONZÁLVEZ

S E N T E N C I A Nº 316

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

Dª. CARMEN SILES ORTEGA

MAGISTRADO/A:

Dª. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

Dª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

Granada a 9 de mayo de 2022.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 757/2021, en los autos de juicio ordinario nº 3580/2017, del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 BIS de Granada, seguidos en virtud de demanda a instancia de DÑA. Mariolarepresentada por la procuradora Sra. Patricia González Morales y asistida por la letrada Sra. Francisca Olea Fernández; frente a BANCO SANTANDER S.A.representado por la procuradora Sra. Encarnación Ceres Hidalgo y asistido por la letrada Sra. Rocío Robles Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 11 de marzo de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Sra. González Morales en nombre y representación de DÑA. Mariola CONTRA BANCO SANTANDER S.A y, en consecuencia:

1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa a la baja de la variación del tipo de interés, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de julio de 2008, otorgada ante el Notario D. Juan Bermúdez Serrano, protocolo nº 2814, así como la cláusula de renuncia contenida en el acuerdo/solicitud de fecha 10 de marzo de 2016.

2.- Condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y eliminar la misma del contrato de préstamo, que subsistirá en lo no afectado.

3.-Condeno a la demandada a devolver todas las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la citada cláusula desde el inicio del préstamo y hasta su eliminación más los intereses legales desde la fecha de cada pago y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC , hasta su completo pago.

4.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de julio de 2008, otorgada ante el Notario D. Juan Bermúdez Serrano, protocolo nº 2814, así como en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 18 de marzo de 2010, otorgada ante el mismo Notario, protocolo nº 859.

5.-Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

6.- Condeno a la demandada a abonar al demandante la cantidad de 1524,37EUROS más los intereses legales desde la fecha de cada pago y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC , hasta su completo pago.

7.-Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula interés de demora, de las escrituras de préstamo hipotecario objeto de la presente litis, en los términos expuestos en el fundamento de derecho correspondiente.

8.- Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a eliminar la citada cláusula del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas.

9.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula relativa a comisión por reclamación de recibos impagados contenida en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria objeto de la presente litis, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a eliminar la citada cláusula del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas.

10.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula relativa a vencimiento anticipado contenida en ambas escrituras, en su apartado 1, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a eliminar la citada cláusula del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas.

11.- Absuelvo a la demandada del resto de pretensiones deducidas en su contra.

Sin expresa condena en costas procesales'.

SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 26 de mayo de 2021 y formado rollo, por providencia se señaló para votación y fallo el día 5 de mayo 2022.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO. -En la demanda se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de condiciones generales de la contratación y de reclamación de cantidad.

La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula que limita la variación del tipo de interés, gastos, interés de demora, comisión por reclamación de posiciones deudoras y de vencimiento anticipado recogidas en las escrituras de préstamo hipotecario de 18 de julio de 2008, así como la renuncia de acciones contenida en el contrato de 10 de marzo de 2016, también se declara la nulidad de la cláusula de gastos, interés de demora, vencimiento anticipado y comisión por reclamación de posiciones deudoras insertas en la escritura de préstamo hipotecario de 18 de marzo de 2010, condenando a la demandada a devolver a la actora las cantidades abonadas por su aplicación, intereses legales, declarando de oficio las costas al desestimar la pretensión de nulidad de la comisión de apertura inserta en la escritura de 2008.

Contra la resolución de instancia se interpone recurso de apelación por la parte demandada que fundamenta en los siguientes motivos:

1.- La sentencia recurrida infringe la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula suelo, ya que no tiene en consideración las circunstancias del caso concreto, que determinan que la cláusula objeto del procedimiento no sea abusiva por falta de transparencia, de acuerdo con la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 654/2017, de 1 de diciembre y la doctrina de las diferentes Audiencias Provinciales que han declarado expresamente la validez de la cláusula suelo de oficina directa de Banco Popular actualmente Banco Santander, en definitiva, la cláusula suelo fue negociada y supera el doble control de transparencia.

2.- Error en la valoración de la prueba. Al quedar acreditada la existencia de negociación a través de la documentación obrante en las actuaciones.

3.- La sentencia recurrida no ha tenido en consideración la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación a la existencia de acuerdos transaccionales entre las partes con relación a la aplicación de la cláusula suelo.

4.- Disconformidad con la declaración de nulidad del acuerdo transaccional, superación del control de incorporación y transparencia. La cláusula está redactada de forma sencilla y comprensible.

5.- Vulneración de los artículos 1809, 1816 y concordantes del CC. Error en la valoración de la prueba. Transacción válida. Inexistencia de vicios del consentimiento.

6.- Validez, legalidad y no abusividad de la cláusula financiera relativa a las posiciones deudoras.

A la estimación del recurso se opone la actora-apelada.

SEGUNDO. -Entendemos que es necesario entrar a analizar el primer motivo por el que la parte demandada-apelante sostiene la validez y eficacia transaccional de contrato privado suscrito por las partes en marzo de 2016, afirmando que fue fruto de la negociación de las partes y que la entidad cumplió con el deber de información al demandante.

El acuerdo tiene el siguiente tenor literal: ' Por medio del presente escrito, teniendo en cuenta la evolución de los tipos de interés y en virtud de las negociaciones mantenidas con su entidad, les solicitó formalmente que quede sin efecto de forma temporal, a partir de las próximas liquidaciones de interés que se sucedan el 'límite a la variación del tipo de interés aplicable' pactado en el apartado 3.4 de mi escritura de préstamo hipotecario núm. NUM XXX, suscrita en fecha 28 de julio de 2008.

Esta suspensión será efectiva exclusivamente para el periodo comprendido entre 1 de marzo de 2016 hasta el 31 de julio de 2041.

En el supuesto de que tengan por conveniente atender mi petición, me comprometo a renunciar a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tenga planteadas en este momento por el mismo asunto ante su entidad o ante cualquier institución u organismo, y a no plantear nuevas reclamaciones en relación con el mencionado pacto mientras se encuentre en vigor el actual......'.

La suspensión se extiende hasta la finalización del préstamo, lo que le otorga un carácter definitivo. Con carácter previo debemos partir de que esta cláusula, en modo alguno puede estimarse negociada entre las partes, constituyendo una condición general de la contratación. Asimismo, no consta que en el acuerdo de marzo de 2016 se incluyera información adicional relativa la estipulación analizada más allá de la que resulta de su redacción.

Partiendo de estas consideraciones, procede por tanto analizar la validez del pacto de renuncia desde la perspectiva tanto de la STJUE de 9 de julio de 2020 como de la STS 580/2020 de 5 de noviembre, fijando esta sala su postura, entre otras, en la sentencia nº 861/2020 de 18 de diciembre en los siguientes términos :' La cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, puede ser válida, STJUE de 9 de julio de 2020 y STS 580/2020 de 5 de noviembre , siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, como indiscutiblemente es nuestro caso, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia material, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula, que en cualquier caso aquí no parecen suministradas.

En este sentido, la STS 580/2020, remitiéndose a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recuerda que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.

En todo caso, como indica la STJUE de 9 de julio de 2020: 'Incumbe al juez nacional tener en cuenta, en su caso, la voluntad expresada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, EU:C:2013:88, apartado 35).

28 por lo tanto, debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que esta renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.

29 no obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

30 Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.'

Podríamos establecer, como señala el Tribunal Supremo ( STS 5 de noviembre de 2020 ), que tras la STS 241/2013, de 9 de mayo existía un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia, pero de ello no cabe deducir que en nuestro caso los demandantes, al firmar en marzo de 2016, antes de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, fueran 'conscientes' no solo del carácter no vinculante de su estipulación por no darse las condiciones de transparencia en el momento de su contratación, sino sobre todo de las verdaderas consecuencias de tal nulidad que realmente afectaba a la devolución de todo lo pagado por la cláusula, no solo desde 9 de mayo de 2013 como entonces podía entenderse, sino desde la suscripción del préstamo. Tampoco consta que entonces fuese advertido de la controversia entonces existente en torno al alcance de la restitución.

Como establece la 589/20 de 11 de noviembre: '...en el caso de que el acuerdo transaccional haya sido predispuesto por el banco, o no haberse acreditado que haya sido objeto de negociación individual, es preciso comprobar que se han cumplido las exigencias propias del principio de transparencia en la transacción, con el fin de verificar que los clientes consumidores, a quienes fue presentada u ofrecida la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'

Una vez que la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales, pactada en el marco de un convenio transaccional, cuyo objeto es la solución a una controversia existente, puede constituir el objeto principal del acuerdo, quedando exenta del control de abusividad, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible, el siguiente paso, STS 589/2020 de 11 de noviembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE es el de examinar la suficiencia y adecuación de la información necesaria para cumplir con las exigencias del principio de transparencia.

En la fecha del acuerdo privado ya se había dictado la STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013 , pero todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, en la que se declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal. Por consiguiente, STS 589/2020 de 11 de noviembre 'en aquel momento la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario estaba aquejada de una doble incertidumbre: por un lado sobre la validez de la cláusula suelo, pues, como señala el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, el carácter abusivo de la cláusula no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial; y, por otro, tampoco existía certeza sobre el alcance de la eficacia temporal de la declaración de nulidad de tal cláusula.'

En la STS 589/2020 de 11 de noviembre no se examinó la transparencia material de la renuncia, porque, a diferencia de nuestro caso, en el examinado por nuestro Alto Tribunal, había quedado firme el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo incorporada inicialmente a la escritura del préstamo hipotecario.

En el caso ahora analizado, el contrato se firmó antes de que se dictara la STJUE de 21 de diciembre de 2016, sin que el consumidor contara con la información adecuada que le hubiera permitido comprender el alcance de las consecuencias derivadas de la aplicación de la renuncia contenida en el párrafo tercero del contrato. Tal y como afirmó esta sala en la sentencia 865/2020, para entender que el consumidor ha sido tratado de manera leal y equitativa debería haber sido informado de que la renuncia impedía que pudiera obtener todo lo pagado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, incluso desde la fecha de la firma del préstamo, cuestión que entonces estaba pendiente de resolución por el Tribunal Justicia de la Unión Europea, y respecto a la que no existía certeza, tal y como establece la STS 589/2020.

En consecuencia la cláusula insertada en marzo de 2016, en un acuerdo suscrito entre la profesional demandada y el consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el último renuncia a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como abusiva al no cumplir con el requisito de transparencia material en perjuicio del consumidor, por lo que como consecuencia la renuncia examinada no ha de surtir efectos.

Por todo ello, procede desestimar el motivo de recurso invocado al no poder estimarse que la cláusula de renuncia analizada tenga eficacia suficiente para impedir el éxito de la acción ejercitada.

TERCERO. -En segundo lugar, debemos entrar a analizar si se ha producido o no infracción de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo relativa a la doble vertiente del control de transparencia, tal y como mantiene en su recurso la entidad demandada.

Por lo que debemos proceder a analizar si la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 28 de julio de 2008 es o no nula.

Debemos comenzar señalando que en la cláusula financiera tercera se pactan los intereses ordinarios del préstamo, fijo al 4,75 % anual desde la firma del contrato hasta el 31 de marzo de 2009 y variable a partir de esa fecha, según la cláusula tercera bis denominada 'tipo de interés variable', el Euribor+0,68 puntos, diferencial que podía reducirse hasta 0,35 puntos si se cumplían determinadas condiciones y en el apartado 4 de esta cláusula se incluyen los límites a la variación del tipo de interés con la siguiente redacción: 'Las partes acuerdan que en todo caso el tipo resultante, de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual' .

La parte apelante centra el motivo de recurso en el error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable respecto a la superación por la cláusula suelo impugnada del doble control de transparencia. Partiendo del carácter de condición general de la contratación de la cláusula impugnada, en el caso de autos, si bien la redacción de la cláusula es clara, no puede entenderse superado el segundo control de transparencia material y comprensibilidad real en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión. Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'. En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'. Esta sala comparte las conclusiones alcanzadas en la instancia, pues examinada la información facilitada a los prestatarios a través de correo electrónico aportada junto a la contestación a la demanda, no puede entenderse superado el control de transparencia material y ello en consonancia con el criterio mantenido por la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera que incide en la necesidad de que en la información precontractual ofrecida al consumidor, no se dé un tratamiento secundario a la cláusula suelo como ocurre en el caso de autos, en los que la mención al tipo mínimo queda reducida a un simple dato dentro la extensa información facilitada al prestatario y, en modo alguno, consta que se informara sobre la incidencia que la aplicación del mínimo iba a tener en el precio. Así lo entiende la STS nº 128/2019 de 4 de marzo dictada precisamente respecto a una préstamo contratado mediante la oficina 'on line' de la misma entidad, cuyo ponente coincide con el de la Sentencia y de cuya lectura se puede extraer que, por los términos en que se planteó el debate en casación, no se analiza con la minuciosidad de la STS 128/19 la información facilitada al prestatario consumidor a través del correo electrónico ofreciendo los siguientes argumentos 'Para la sentencia recurrida la información precontractual facilitada a los clientes, a través de los citados correos electrónicos, es suficiente para considerar que los prestatarios fueron suficientemente informados sobre la cláusula suelo. Esta sala no comparte esta conclusión. Como se ha destacado, la información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula suelo predispuesta en el contrato reviste una importancia fundamental para que el cliente pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. De ahí la exigencia, a su vez, del tratamiento principal que en el curso de la información precontractual deba darse a la existencia y alcance de la cláusula suelo. En el presente caso, del examen de los referidos correos, se desprende que la entidad financiera dio un tratamiento secundario a la cláusula suelo del contrato de préstamo, pues su existencia quedó referenciada en un simple inciso dentro de un extenso cúmulo de menciones y datos de las condiciones generales del préstamo que dificultaban la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no era otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 2,25%) únicamente variable al alza. Es decir, quedó enmascarado que los clientes no podían beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectados por las oscilaciones al alza.' Las mismas circunstancias concurren en el caso de autos, así, aunque es cierto que en la información facilitada se hacía referencia al tipo mínimo del 2,25 %, esta información quedaba enmascarada entre las demás condiciones financieras pudiendo fácilmente pasar desapercibida sin que se haya acreditado que se informara a los prestatarios consumidores de la incidencia que la aplicación del suelo podría tener en el funcionamiento del préstamo. Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren cinco de los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a los demandantes de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro. No habiendo superado la cláusula impugnada el segundo filtro de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede desestimar el motivo del recurso.

CUARTO. -Tampoco puede ser estimado el motivo por el que se solicita que se deje si efecto el pronunciamiento de la sentencia por el que se declara nula la comisión por reclamación de posiciones deudoras insertas en la escritura de 28 de julio de 2008 y en la de 18 de marzo de 2010. A estos efectos, entendemos que la comisión por reclamación por posiciones deudoras vencidas es una cláusula abusiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios, ya que merece tal calificación la estipulación ' que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva', vulnerando también el artículo 89.4 y 5 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007 , si se estima que estamos ante la prestación de un servicio al consumidor, cuando ni siquiera es susceptible de ser aceptada por él, la prestación del hipotético servicio accesorio de reclamación o notificación de posiciones deudoras, ni depende, el supuesto servicio que genera la comisión, reclamación por posiciones deudoras, de ninguna solicitud del prestatario consumidor. Por otra parte, no se establece, ni se describe, ningún gasto derivado de la reclamación, de modo que pueda entenderse que se percibe la comisión, devengada en la cantidad fija de 30 euros, como una indemnización ajustada al mismo, no desproporcionada y duplicada, como aquí ocurre, cuando el incumplimiento ya se indemniza con los intereses de mora. Se reduplica en definitiva la penalización, en perjuicio del consumidor, en caso de incumplimiento y ello, sin justificación suficiente, determinando así que la cláusula no resulte aceptable, artículo 85 6 Ley de Consumidores y Usuarios, ya que son abusivas 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

La comisión no se percibe, por gestiones de cobro que impidan la aplicación de intereses moratorios o el vencimiento anticipado del préstamo, llevándose a cabo así un servicio en favor del cliente, sino acumulándose a tales previsiones, por la existencia de posiciones deudoras, y respecto de cualquier tipo de reclamación llevada a cabo por la entidad financiera profesional para obtener el cobro de lo que le es debido. Por otra parte, no cabe la moderación de la estipulación, abusiva en los términos en los que aparece redactada, considerando admisible la percepción de la comisión únicamente en caso de reclamación extrajudicial, cuando también se devenga en caso de petición judicial, sumándose automáticamente en tal caso a la cantidad reclamada en la demanda, sin actuación alguna para evitar su interposición. Por tanto, como ya dijimos en nuestra sentencia de 4 de diciembre de 2017, y hemos reiterado en otras posteriores, como en la de 18 de mayo de 2018, la cláusula es nula, confirmando lo resuelto en la instancia.

QUINTO. -Desestimado el recurso las costas deben ser impuestas al recurrente por aplicación del artículo 394.1 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por Banco Santander, S.A. contra la sentencia de 11 de marzo de 2021, dictada en el juicio ordinario nº 3580/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de Granada que confirmamos con expresa imposición de las costas devengadas en la alzada al apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'