Sentencia CIVIL Nº 316/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1118/2019 de 27 de Abril de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0001118/2019

NIG: 3501642120170023362

Resolución:Sentencia 000316/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000878/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Las Palmas de Gran Canaria

Demandante: Urbano; Abogado: Maria Isabel Aide Navarro; Procurador: Pilar Quesada Rodriguez

Demandado: Victorino; Procurador: Gerardo Sergio Perez Almeida

Demandado: Ruperto; Procurador: Gerardo Sergio Perez Almeida

Demandado: Carlos Jesús; Procurador: Lorenzo Olarte Lecuona

Apelante: Carlos Francisco; Procurador: Gerardo Sergio Perez Almeida

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SENTENCIA

Iltmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. JUAN LUIS EGEA MARRERO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de abril de 2022.

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 12 de LAS PALMAS de GRAN CANARIA, de fecha 23 de MAYO del 2.019 en el procedimiento ordinario número 878-2017 seguidos en esta alzada, a instancia del apelante y demandados D. Carlos Francisco, D. Victorino y D. Ruperto representados por el Procurador de los Tribunales D. GERARDO PÉREZ ALMEIDA defendido por el letrado D. ANTONIO LUIS UCEDA SERRANO, contra el apelado y demandante en este procedimiento D. Urbano, representado por la Procuradora de los Tribunales Dñ. MARÍA del PILAR QUESADA RODRÍGUEZ y defendido por la letrada Dñ. MARIA ISABEL AIDE NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada de 23 de MAYO del 2.019 dice (folio 259):

' . Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de don Urbano, SE CONDENA a don Victorino, Carlos Francisco, Ruperto y Carlos Jesús, a abonar a la parte actora la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (56.431,26 euros), más el interés legal devengado desde la reclamación extrajudicial (22 de noviembre de 2016)

Impónganse las costas a la parte demandada...'

SEGUNDO.-?La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el rollo de apelación 1118-2019, en auto de 19 de DICIEMBRE del 2.019, se admitió prueba, con el resultado que consta en el rollo.

De su práctica se dió traslado a las partes - diligencia de 10 de MAYO del 2.021- quienes hicieron las alegaciones oportunas.

Seguidamente, tras darle la tramitación correspondiente se señaló para su estudio, votación y fallo el día 18 de ABRIL del 2.022.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo Sr. D. JUAN LUIS EGEA MARRERO magistrado en comisión de servicios, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- EL PROCEDIMIENTO en la INSTANCIA.

1.1. La demanda en la instancia la presentó D. Urbano, contra D. Victorino, D. Carlos Francisco, D. Ruperto, y D. Carlos Jesús ( folio 3).

La parte solicitó que se condenase a los demandados abonar las cantidades de 56.334,02 euros correspondiente a lo debido en la escritura de aceptación y adjudicación de herencia. Además reclama 97,24 euros por el requerimiento por burofax.

La parte funda su derecho en lo siguiente:

1º.-Que D. Borja y Dñ. Gregoria fallecieron el 7 de DICIEMBRE de 1.983 y el 17 de ENERO del 2.002. Éstos no tuvieron descendencia. Que D. Borja instituyó heredera a su esposa Dñ. Gregoria, y esta a sus hermanas Dñ. Leonor y Dñ. Lorena ( madre de las partes del proceso). Que en esta última disposición testamentaria nombraba herederas a sus hermanas, y en su defecto a su estirpe.

2º.- Que D. Borja premurió a Dñ. Gregoria. El primero el 7 de DICIEMBRE de 1983 y la segunda el 17 de ENERO del 2.002.

Que la hermana de Dñ. Gregoria, Dñ. Leonor le premurió el 4 de FEBRERO de 1.981. Que falleció sin descendencia.

3º.- Que Dñ. Lorena ( madre de las partes del proceso) renunció pura y simplemente a los derechos que le correspondiese en la herencia de su hermana Dñ. Gregoria. Esta renuncia tuvo lugar el 24 de ABRIL del 2.002, prot. 1993, Notaría Sr. CABELLO CASCAJO.

Que en acta de notoriedad de 7 de ENERO del 2004, prot. 21, en la Notaría del Sr. LESMES GUTIERREZ MOLDES se declaró que los cinco hermanos - aquí partes- eran hijos por notoriedad de Dñ. Lorena.

4º.- Que la aceptación y adjudicación de la herencia de Dñ. Gregoria tuvo lugar el 7 de ENERO del 2004, en la Notaría del Sr. LESMES GUTIERREZ MOLDES, en el día de la fecha y con el protocolo 22.

En dicha partición se describieron varios inmuebles- entre otros- así las rústicas NUM000, NUM001 y NUM002. En la partida 20 se incluyó una cuenta corriente, con valor - en la herencia de la finada- de 15.011,27 € por una cuenta y el depósito por valor de 57.096,15 €.

5º.- Que al demandante le correspondió la finca NUM000, la NUM001 y NUM002 en una quinta parte, y 56.334,92 € de la partida 20.

Que esta última no se le ha entregado.

6º.- Que los movimientos hechos en las cuentas y depósitos serían los siguientes:

-El saldo en al fecha de fallecimiento 17 de ENERO del 2.002, era el siguiente:

PARTIDA

CANTIDAD

1. Cuenta NUM003

30.022,5 €

2.Depósito NUM004

114.192,30 €

-Valor en la partición de la finada 7 de ENERO del 2004.

PARTIDA

CANTIDAD

1.Cuenta NUM003

15.011,27 €

2.Depósito NUM004

57.096,15 €

-Movimientos de cuentas y depósitos

1.Retirada de cuenta NUM003 el 16.4.2003, mediante cheque NUM005.

-30.000,00 €

2.Ingreso en cuenta NUM003, por intereses plazo fijo, 19.5.2003.

+9.736,69 €

3.Ingreso en cuenta NUM003, por cancelación plazo fijo, 12.6.2003.

+114.192,30 €

4.Retirada de cuenta NUM003, mediante cheque NUM006.

-114.192,30 €

5. Cancelación de cuenta NUM003, el 29.9.2006.

Que los cheques NUM005 y NUM006, los cobraron los demandados en un cuenta de la CAIXA.

7º.- Que las partes en la partición de 7 de ENERO del 2004, reconocieron los bienes, la división entre éstos y el crédito y obligación de entregar a los demandantes la cantidad de 56.334,02 €.

1.2.El demandado D. Carlos Jesús se allanó a la demanda ( folio 110).

1.3. Los demandados D. Victorino, contestaron a la demanda en el sentido de oponerse ( folios 74). La contestación de D. Carlos Francisco y D. Ruperto no se admitieron por los motivos que constan en la instancia ( folios 136, 161).

En la contestación de D. Victorino este opuso ( folio 74):

1º.- Que en el acto de partición de 7 de ENERO del 2004, D. Victorino participó en nombre y representación de su hermano aquí demandante D. Urbano.

Que el primer acto de ratificación del que tiene noticia es la demanda. Que consecuentemente y de acuerdo con el artículo 999 y ss del CC la aceptación que hace es de todos los bienes y deudas.

2º.- Que como heredero D. Urbano responde de las deudas de la herencia.

3º.- Que en la escritura de partición de 7 de ENERO del 2004, se omiten las páginas 31 y 32, relativa a los gastos e impuestos que ocasionasen la presente escritura.

4º.- Que interpretar que a D. Urbano se le adjudicó en su haber la cantidad de 56.334,02 €, es una interpretación sesgada.

Que hay una serie de gastos de los que también debe responder. Así:

- Gastos registrales, que a fecha de esta contestación no se puede determinar a cuánto asciende la cantidad, ya que hasta la presentación de la demanda no ha habido una aceptación tácita de la herencia.

-Sobre los impuestos señala que en fecha de 18 de SEPTIEMBRE del 2.017, se ha solicitado a la Agencia Tributaria Canaria información sobre los modelos 660 y 650 del Impuesto de Sucesiones y Donaciones.

-Sobre los gastos funerarios, son cargas de la herencia. Estos gastos están inventariados y se deducirán de la información a facilitar por la Agencia Tributaria Canaria.

-Que se aporta los gastos de honorarios y suplidos de la escritura de 7 de ENERO del 2.004.

-Que han solicitado extracto de CAIXABANK sobre los movimientos hechos desde el 9 de JULIO del 2003.

5º.- Que el burofax de 22 de NOVIEMBRE del 2.016, no puede ser un motivo para entender que la herencia se hubiese aceptado tácitamente. Que el burofax lo recogió la hija del dicente el 22 de NOVIEMBRE del 2016.

1.4. La sentencia se puso el 23 de MAYO del 2.019 (folio 256).

La jueza a quo estimó la demanda interpuesta. Así la jueza entendió que en la partición hecha el 7 de ENERO del 2.004, se le adjudicó a D. Urbano un haber hereditario por el importe de 64.859,82 €. Que en pago de este se le adjudicó el pleno dominio del inmueble descrito bajo el número NUM000), y la quinta parte indivisa en pleno dominio de los inmuebles NUM001) y NUM002), y además, del importe total de 56.334,02 euros de los bienes descritos en el número 20).

La jueza entendió que esta cantidad, la aquí reclamada - esos 56.334,02 €- no se los habían entregado. La jueza entiende que la partición y adjudicación tienen una naturaleza contractual. Que las partes admiten que esta cantidad no ha sido entregada. Que D. Victorino solicita la condena del demandante abonar los gastos inherentes a la adjudicación. Que esta petición no se hizo por vía reconvencional, introduciéndolo ex novo en conclusiones como una exceptio non adimpleti contractus. Que esto debió de alegarlo en su contestación.

SEGUNDO.- EL RECURSO de APELACIÓN.

2.1. Los apelantes en este procedimiento son D. Carlos Francisco, D. Victorino y D. Ruperto ( folio 261).

La parte apelante solicitó en su escrito ( folio 267):

'., dicte en su día Sentencia, por la que , con estimación del presente recurso de Apelación, dicte Sentencia anulando la Sentencia Apelada por ser disconforme a derecho, y resuelva el fondo del asunto de conformidad y en base a los solicitado y argumentado en los escritos de contestación a la demanda y a la presente Apelación; anulando igualmente la condena en costas dictada en la instancia y condenando a la demandante, hoy apelada, al pago de las costas de ambas instancias...'

La parte funda su recurso en los siguientes motivos ( folio 261 y ss):

1º.- La parte apelante sostiene que ha habido un error en la valoración de la prueba.

Que el juez a quo no tiene en cuenta la cláusula cuarta de división del 7 de ENERO del 2.004. Que en la cláusula cuarta se señala cómo debe ser el abono de los gastos e impuestos que se ocasiones por la presente escritura.

2º.- Que la parte demandada en su contestación bien alegando las obligaciones de la escritura de adjudicación o bien oponiendo la excepción non adimpleti contractus, opuso la necesidad de detraer otros gastos de la cantidad reclamadas y que cumpla con lo acordado en la cláusula cuarta de la partición.

Que por los gastos y honorarios la cantidad ascendió a 1.533,03 €, unos 306,60 € para cada uno de los herederos. Que esta cantidad debió de haber sido minorada.

3º.- Que de los interrogatorios practicados, quedó constancia que el demandante no había asumido ninguna de las obligaciones de la partición. Así que no había abonado los gastos de e impuestos de la escritura. Tampoco había prueba alguna de ofrecimiento de pago de sus obligaciones.

Que el demandante reconoció la obligación de pago.

4º.- Que sobre la aplicación de la exceptio non adimpleti contractus, la jueza a quo se equivocó.

Sobre la necesidad de oponerla en vía reconvencional, entiende que no es necesario platear la reconvención. Que es posible oponer una excepción.

Que no se opuso ex novo en conclusiones. Que en su contestación ya opuso la existencia de una serie de gastos.

Que en caso de estimar esta excepción habría que detraer las siguientes cantidades:

PARTIDA

CANTIDAD

QUINTA PARTE

1. Gastos de sepelio

3.138,08 €

627,61 €

2. Gastos notariales

1.725,06 €

345,91 €

3. Sucesiones y donaciones

74.800,85 €

14.960,13 €

TOTAL

15933,65 €

Que estas deudas han sido reconocidas por el demandante.

2.2. A este recurso se opuso D. Urbano, alegando ( folio 286 y ss):

1º.- La parte pone de relieve que las únicas alegaciones y documentos aportados en plazo fueron los de D. Victorino en su contestación. Que el resto de contestaciones de los co-demandados fueron inadmitidas.

2º.- Que sobre la solicitud de compensación por gastos. Que esta solicitud no se hizo se hizo en la contestación a la demanda, ni como reconvención ni como exceptio non adimpleti contractus.

Que si se estaba compensando los gastos la parte debió de determinar que cantidad era la que debía de compensarse. Que nunca se cuantificaron los gastos; esa cantidad.

3º.- Que la parte oponente hace ver que en la demanda no se cuantificó, solicitando oficios para ello. En cambio si se hace en la apelación - sin tener aquellos. Que no entiende si los gastos los abonó D. Victorino como es que no tiene los comprobantes de éstos.

Que no se dan los requisitos para compensar, entre otras el requisito de liquidez.

Que tampoco se da el requisito subjetivo, ya que no son los mismos acreedores y deudores. Que al parecer se abonaron con fondos de la herencia.

2.3. En el traslado del recurso D. Carlos Jesús solicitó que se le entregase a la parte actora la cantidad consignada ( folio 291).

TERCERO.- LA RESOLUCIÓN del RECURSO de APELACIÓN. LA COMPENSACIÓN.

3.1.La jueza a quo estimó la demanda y condenó a los co-demandados al abono de 56.431,26 euros. Para esto la juez a quo - como ya hemos indicado- tomó como punto de partida el negocio de aceptación y adjudicación de la herencia de 7 de ENERO del 2.004 ( folio 11), en el que se adjudicó al demandante además de varios bienes unos 56.334,02 € de los bienes de la partida 20 ( folio 25).

La jueza a quo partiendo de la naturaleza contractual de la partición, acuerda a los co-demandados al pago de esta cantidad.

Las partes no discuten ni contravienen esta partición.

La discusión se centra en la segunda parte de la sentencia. Es decir la jueza a quo, no entró a valorar los gastos expuestos por el demandado en su contestación. La juez a quo entendió se introdujo ex novo en conclusiones. Que la parte debió formular reconvención y plantear la excepción non adimpleti contractus. La jueza a quo no entró a valorar los gastos opuestos por el demandado D. Victorino en su contestación.

3.2. Sobre la compensación.

No le falta razón al recurrente, cuando entiende que los gastos opuestos en su contestación, son una forma o suerte de compensación. Véase que incluso en la audiencia previa al fijarse los hechos controvertidos - y en dos ocasiones, minutos 0.07.08 y 0.08.47- fija como puntos controvertidos la cantidad que reclama la parte actora y si proceden o no - por vía de la compensación- los gastos genéricos que alega el demandado. En dos ocasiones se habla o se hace referencia a la compensación, consecuentemente debió de resolverse sobre esta excepción procesal.

3.3. Lo cierto es que la compensación es admitida por la jurisprudencia tanto como acción, como por excepción. En la doctrina se admite que la compensación legal ( artículo 1.196 del CC) puede oponerse como excepción y acción. Pero en cambio existe controversia si la compensación judicial ( cuando se declara por el juez, porque falta algún requisito del 1.196 del CC), solo puede plantearse por vía de la reconvención, vedando en su caso la posibilidad de la excepción.

Así podemos citar la SAP de VIZCAYA, secc. 5ª de 19 de JUNIIO del 2017 ( St. Num 171-2017; Rec. Núm. 331/2016; LA LEY 123122/2017; ECLI:ES:APBI:2017:132), que al respecto con resumen y exégesis de otras dijo: ' . En resumen, y a la vista de la anterior doctrina, cabe concluir que la invocación de la compensación como excepción no requiere reconvención, salvo que se trate de la compensación judicial, y que, en el presente caso, la parte demandada reconoció no haber formulado reconvención.'.

También la SAP de ZARAGOZA, secc. 4ª de 21 de DICIEMBRE del 2.018 ( St. Núm. 511/2018; Rec. Núm. 455/2018; LA LEY 242886/2018; ECLI:ES:APZ:2018:2656) que sobre la compensación en la nueva LEC dice:

' . La LEC regula las excepciones reconvencionales de compensación y nulidad en el art. 408 LEC como una clase de alegaciones del demandado que se distinguen tanto de la reconvención como de las simples excepciones. De la reconvención porque el demandado no solicita ninguna tutela específica que no sea la de la absolución de la demanda. De las excepciones ordinarias se distinguen por introducir en el proceso hechos nuevos que, por su naturaleza, deben ser objeto de un pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada al ampliar el debate y el objeto del proceso.

El art. 408 LEC otorga a las excepciones reconvencionales, un tratamiento procesal similar al de la reconvención, cuando se interpusieran como simples excepciones, por cuanto el legislador considera que es conveniente que el demandante pueda contradecir sobre esas excepciones, que suponen, ya se ha indicado, una ampliación del objeto del proceso.

La estimación de las excepciones reconvencionales no puede producir el efecto de la condena del demandante. El TS HA declarado que la pretensión del demandado de concesión de una tutela declarativa o de condena precisa de la formulación de la correspondiente reconvención (STS, Sentencia 299/2012 de 18 Mayo 2012 ). El mismo argumento es válido en sentido contrario en tanto que sólo deberá formularse reconvención cuando se ejercita una acción pretendiendo la efectividad de un derecho que deba concederse por el Tribunal en un pronunciamiento de concesión de tutela. Es por ello que el TS ha declarado que el reconviniente debe pretender: ' la efectividad de un derecho respecto al actor inicial y, si ello no acontece, no resulta necesaria -ni propiamente existe- reconvención' STS Sala de lo Civil Sentencia 484/2016, de 14 de julio de 2016 .

Seguidamente esta resolución estudia las distintas clases de compensación. Ya sea la compensación voluntaria, legal o judicial, y la controversia de si todas pueden oponerse como excepción, o en cambio la judicial sólo puede plantearse a través de una acción.

Estar resolución termina simplificando la compensación en dos clases. La compensación propia e impropia. Así la compensación propia es aquella que procede de un título distinto, de una relación jurídica diferente y que supone una ampliación del objeto del proceso. En cambio la compensación impropia sería aquella que procede del mismo título o relación jurídica.

Así esta resolución dice ( el subrayado es nuestro):

' ...El art. 408.1 LEC otorga el tratamiento de excepción reconvencional a la alegación de la existencia de un 'crédito compensable' opuesto frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero. Con base en esta norma resulta claro que dentro de los créditos compensables se deben incluir los que permiten una compensación legal. Es decir, aquellos créditos que observan los requisitos del art. 1196 CC . En consecuencia, el actor originario podrá contradecir esa alegación mediante la contestación a la excepción, y el pronunciamiento que recaiga tendrá fuerza de cosa juzgada.

Se ha discutido sobre la posibilidad de incluir en este ámbito de la compensación como excepción reconvencional la diferencia entre compensación legal y la judicial, refiriéndose esta únicamente a aquélla que no reúne los requisitos legales para ser operativa, pero que se suplen con el pronunciamiento judicial que la completa. En realidad, a los efectos del proceso, no es cuestión tanto de si se trata de una compensación de esta u otra naturaleza sino de de si nos estamos refiriendo a una compensación propia o impropia. A efectos procesales la distinción relevante no es la de compensación legal o judicial, pues aun la primera puede ser objeto de contradicción, sino la de compensación propia o impropia, pues solo la primera, aquélla en la que la deuda a compensar proviene de distinto título del reclamado en la demanda, amplía realmente el objeto del proceso. En la compensación impropia en realidad hay la mera liquidación de una misma relación jurídica. A esta diferencia se refería la STS de 25 de febrero de 2015 (rec. 859/2013 ) cuando razonaba que 'más que de una compensación en sentido propio, lo que el Juzgado de Primera Instancia hizo...fue liquidar una única relación contractual, que por más que implicara la neutralización de partidas, no constituí un fenómeno de compensación en sentido propio...'.

Por eso no es solo que la compensación tenga cobertura en el art. 408 LEC sino que será esa modalidad de compensación la que usualmente se invocará. Pero reiterando que la compensación impropia, que tiende a liquidar una única relación jurídica no necesita, en sentido estricto, utilizar este cauce procesal.

QUINTO.- La Sala considera como singularmente relevante para estos supuestos la diferencia existente entre estas modalidades de compensación, la propia y la compensación impropia. Pues solo la primera de ellas genera la exigencia de que se plantee la consideración del crédito como excepción reconvencional, pues el crédito a compensar trae causa de otro título. Mientras que la compensación impropia, esto es que se trate de créditos del mismo título, en rigor no hay verdadera compensación sino la mera liquidación de un mismo negocio o relación jurídica. Y esto se puede plantear como mera excepción.'.

3.4. A tenor de la última sentencia citada, podemos concluir que la excepción opuesta por los demandados debió conocerse.

En cuanto al tratamiento específico el artículo 408 de la LEC, en su párrafo primero dice:

' . Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar .'.

La compensación puede ser contradicha por el actor, en la forma prevista en el artículo 408 de la LEC. Pero esta posibilidad debe partir del demandante, no es necesario que la oficina le de traslado para que conteste. Habiéndose dado traslado , y teniendo conocimiento de la misma, puede alegar la existencia de la compensación y solicitar contestar. Así también lo entendido la sentencia citada (SAP de VIZCAYA, secc. 5ª de 19 de JUNIIO del 2017 ( St. Num 171-2017; Rec. Núm. 331/2016; LA LEY 123122/2017; ECLI:ES:APBI:2017:132).

CUARTO.- RESOLUCIÓN del RECURSO. LA COMPENSACIÓN en el caso de AUTOS.

4.1. Entendemos en atención a lo expuesto en el fundamento anterior, que la excepción que debe estudiarse el la compensación legal. No estamos en una compensación judicial, porque en tal caso si se tendría que haber formulado la reconvención. Las deudas que aquí se reclaman tienen su origen en el mismo título o mismo negocio. Se trata del negocio de aceptación y adjudicación de 7 de ENERO del 2004 ( folio 11), no discutido por las partes.

Concretamente, la disposición en la que el demandado funda esta compensación es la cláusula CUARTA ( folio 26 y página 31 de la escritura), cuando dice :

' . Todos los gastos e impuestos que se ocasionen por la presente escritura, serán abonados de la siguiente forma:

Los que se ocasionen por la adjudicación de herencia, de la exclusiva de cuenta de los herederos, por quintas e iguales partes, incluso el Impuesto sobre el Incremento de Valor de Bienes Inmuebles de Naturaleza Urbana ( anteriormente arbitrio municipal de Plus Valía) si lo hubiere...'

Esta sería la causa o razón para reclamar los gastos de entierro de la finada, los gastos de la escritura de partición y los impuestos de sucesiones y donaciones.

4.2. La parte apelada tiene razón cuando sostiene que esa compensación es desordenada; que no es clara en su demanda a la hora de liquidar cada partida de cada deuda. Véase que esta liquidación se hace en apelación, lo cierto es que procesalmente esta actuación es inadmisible. Lo es porque en la apelación no pueden introducirse hechos nuevos que no se hubiesen introducido en la instancia. La apelación no es un nuevo juicio, sino un juicio revisorio de lo hecho en la instancia. Esto significa que las partidas a compensar y su cuantía deben ser las relatadas en la demanda.

Así como dice la SAP de LAS PALMAS secc. 5ª de 6 de OCTUBRE del 2021 ( St. Núm. 532/2021; Rec. Num. 1253/2019; LA LEY 317031/2021;ECLI;ES:APGC:2021:1996):

' . Debemos así precisar que en nuestro ordenamiento jurídico el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000)...'

Es cierto que en su demanda - salvo los gastos notariales- no se liquidó ninguna partida. Ahora bien, la parte demandante se remitió a varios oficios, entre ellos a la entidad CAIXA. Que en la instancia este último se inadmitió, pero en cambio se admitió este medio de prueba en la alzada ( Auto de 19 de DICIEMBRE del 2019), consecuentemente la liquidación vendría por la remisión a este extracto.

4.3. Hemos dicho que la compensación en esta caso sería legal ( artículo 1196 del CC), por consiguiente debería de darse los presupuestos ahí indicados. Así y partiendo de las partidas alegadas en la demanda, tendríamos lo siguiente:

1º.- Respecto de los gastos registrales que deben incluirse. De la propia contestación a la demanda de deduce que los mismos, la deuda ni siquiera existe, porque no se han practicado las operaciones divisorias. Los motivos exceden le este procedimiento y de este recurso. En este caso no hay deuda que compensar.

2º.- Respecto de los impuestos de sucesiones y donaciones, los modelos 660 y 650, son una deuda que en principio podría compensarse, siempre que se acredite su liquidación, y cómo se ha abonado, si fue un solo heredero o alguno de éstos. O si la obligación correspondía a cada uno de éstos.

Téngase en cuenta que en la contestación a la demanda sólo se aporta una solicitud de autoliquidación, hecha en DICIEMBRE del 2017 - folio 98.

En la contestación no se dice a cuánto ascendió el pago del impuesto. Tampoco se presentó la liquidación de este impuesto, para comprobar a cuánto ascendió en abono y quien lo hizo. Se trata además de un documento que debiera estar en poder de aquel o aquellos. Es en apelación cuando se cuantifica en 74.800,65 €. Al introducirse esta alegación en apelación, por los motivos expresados debe desestimarse. Por otro lado es cierto que en la alzada se acordó el oficio a CAIXA, en los movimientos que se presenta del cuadro de EXCEL ( Anexo 1, movimientos de cuentas) aparece dos movimientos uno el 28 de NOVIEMBRE de 2006, que es un ingreso de 77.190,04 €, y el día siguiente un pago de 74.950,54 euros. En el concepto sólo se incluye cheque bancario, sin recogerse el destinatario. Además no consta lo fundamental que es el documento de liquidación y pago. Documentos que teniendo en cuenta la antigüedad debieron de presentarse junto con la demanda.

Por consiguiente esta reclamación debe desestimarse.

3º.- En la demanda se reclamó los gastos funerarios. Tampoco se dice nada en su demanda de a cuanto ascendieron éstos, si es que lo abonaron. Así en la vista se interrogó al demandado allanado D. Carlos Jesús, quien dijo que los gastos del sepelio de su tía los abonó él de su bolsillo y que no se los ha reclamado a ninguno de sus hermanos. Consiguientemente, si esto es así, será este quien tenga el crédito contra el resto de los coherederos. El titular del crédito compensable sería éste, y o los otros co-demandados.

Es en apelación - otra vez se introduce la alegación - cuando se dice que estos gastos ascendieron a 3.138,08 €. Pues bien en este caso este cargo o abono ni siquiera aparece en el cuadro de EXCEL de la CAIXA ( Anexo 1, movimientos de cuentas).

Por consiguiente esta partida debe desestimarse.

4º.- También se opuso los gastos notariales de la aceptación y adjudicación. Esta es la única partida que debe estimarse ya que junto con la demanda se presentó la factura por importe de 1.725,06 € ( folio 99), en el que consta pagada. Además en el cuadro de EXCEL de la CAIXA ( Anexo 1, movimientos de cuentas), aparece un cargo por la misma cantidad el 18 de JUNIO del 2004 (casilla 111).

Esta cantidad le correspondería abonar al demandante 1/5, que serían 345,012 €. Aunque en la demanda la parte sólo reclama por esta partida 306,60 € que se corresponde a 1.533,03 €, cuando la factura es superior.

Por consiguiente la cantidad a compensar serían esos 306,60 €.

5º.- Por último también reclamó en la demanda otros gastos. O mejor dicho demás gastos, que debe desestimarse por su impresición.

Por consiguiente la única cantidad a compensar sería esos 306,60 €, de forma que la cantidad objeto de condena quedaría reducida a (56.431,26 € - 306,60 €) 56.124,66 €.

QUINTO.- COSTAS.

5.1. En cuento a las costas de la instancia el pronunciamiento debe mantenerse, porque la modificación del pronunciamiento de instancia es mínimo. En el caso de autos ha habido una estimación sustancial de la demanda, ya que la excepción estimada en apelación supone 0,54 %, del total pedido. De esta forma no cabe modificar el pronunciamiento de condena, al ser esta sustancial ( artículo 394 de la LEC),

5.2.En cuanto a las costas, de la apelación por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC al estimar parcialmente el recurso, no cabrá la imposición de las costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. GERARDO PÉREZ ALMEIDA en nombre y representación de D. Carlos Francisco, D. Victorino , D. Ruperto contra la sentencia de fecha 23 de MAYO del 2.009 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Las Palmas de Gran Canaria,en el procedimiento de juicio ordinario 878/2017, REVOCÁNDOLA ÚNICAMENTE en el sentido de que la cantidad que debe abonarse a la parte actora será CINCUENTA y SEIS mil euros y CIENTO VEINTICUATRO céntimos de euro (56.124,66 €), manteniendo el resto de pronunciamientos.

No hay costas en esta alzada.

MEDIOS de IMPUGNACIÓN:Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.