Sentencia Civil Nº 316, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 2217/96 de 08 de Julio de 1998

Fundamentos

JUZGADO: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N- 9 DE A CORUÑA ROLLO: 2217/96

N U M E R 0  316

A Coruña, a ocho de julio de mil novecientos noventa y ocho.

LA SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, constituida por las Ilustrísimas Señorías DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO-PRESIDENTE, DON LUIS BARRIENTOS MONGE, DOÑA ANGELES PEREZ VEGA, Magistrados, ha pronunciado

E N N 0 M B R E D E L R E y

la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación civil 2217/96, procedente del Juzgado de Primera Instancia nª 9 de A Coruña, con el nª 423/95, sobre nulidad de títulos y otros extremos en Juicio de Menor Cuantía, entre partes, de una y como demandante apelante DOÑA ANGELES R, representada por el Procurador Sr,. Tovar Espada y defendido por el Letrado Sr. Placer Garcia, y de otra y como demandada apelada CAIXA, representada por el Procurador Sr. González Guerra y defendida por el Letrado Sr. Atrio Abad. Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA ANGELES PEREZ VEGA.

A N T E C E D E N T E S

PRIMERO.- En dichos autos y con fecha 28-6-96 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice como sigue: ''FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda deducida por el procurador don Jacobo Tovar Espada y Pérez en nombre y representación de doña María de los Angeles R, contra la entidad -'CAJA DE AHORROS  representada por el procurador don Carlos A, González Guerra, sin hacer especial imposición de las costas de esta instancia a ninguna de las partes.''.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del demandante, que le fue admitido en ambos efectos y previos los oportunos emplazamientos de las partes se elevaron las actuaciones a esta Superioridad, ante la que comparecieron en tiempo y forma la parte demandante apelante DONA MARIA ANGELES R y el demandado apelado CAIXA, ambas con sus respectivas representaciones y evacuados los traslados conferidos para instrucción, se señalo para la celebración de la vista el día 7 de julio de 1998, fecha en la que tuvo lugar con la asistencia de las partes, que solicitaron se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas pretensiones.

TERCERO.- En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

F U N D A M E N T 0 S J U R I D 1 C 0 S

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y,

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la sentencia dictada en primera instancia reproduciendo en el acto de la vista los argumentos vertidos en el escrito de demanda.

En primera lugar, alega extinción de la deuda con base en que el Juzgado de Primera Instancia nº2 de A Coruña, a instancia de la Caja de Ahorros de Galicia, se tramitó el juicio ejecutivo nº 1289/84, seguido por el trámite procesal sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria, en el cual se celebró subasta el día 16 de septiembre de 1987 adjudicando a la actora el piso hipotecado propiedad de los prestatarios (finca registral n. 57.602), por la cantidad de 8.000.000 de ptas., el auto de adjudicación mandó entregar a la acreedora, Caja de Ahorros de Galicia, el importe de la deuda que ascendía a la cantidad de 2.270.266 ptas., quedaba todavía pendiente la regulación de intereses y costas con lo cual cabe deducir, lógicamente, que la cantidad inicial entregada en concepto de principal sufriría un sustancial aumento. No obstante, el remanente, 5.729.734 ptas. fue notificado a la apelada, por medio de su procurador el Sr. Andura Perille, tal y como ha quedado acreditado en autos (fs. 42 y ss.), teniendo conocimiento de la existencia de dicho remanente a su favor el día 15 de octubre de 1987.

Pero, lo que parece olvidar la apelante es que desde la iniciación del juicio ejecutivo nº 150/83, con la presentación de la demanda, seguido ante el juzgado de Primera Instancia nO 2 de Orense, en la que se reclamaba el pago de la cantidad de 5.636.486 ptas., hasta el 15-10-87, fecha en la que la apelada tuvo conocimiento de la existencia del sobrante a su favor han transcurrido cuatro años con lo que la cuantía de la litis se verla incrementada con los intereses que se iban devengando, con lo que, atendiendo a la tasación de costas practicada en el referido juicio ejecutivo, la deuda ascendía a la cantidad de 6.546.178 ptas., no se ha propuesto prueba pericial al respecto que contradiga la citada tasación. Así tenemos que, mediante una simple operación aritmética concluimos que el sobrante obtenido en la subasta de la finca nª 57.602 no seria suficiente para cubrir el importe de lo adeudado hasta la fecha.

En este sentido, en lógica concordancia con lo previsto en el art. 1169 del CC y la doctrina jurisprudencia y científica que lo interpreta, ''para que el pago pueda liberar al deudor, salvo pacto en contrario, ha de ser total (STS 2-XII-96)

SEGUNDO.- En segundo lugar, la apelante mantiene, en que en el presente supuesto se han cumplido todos y cada uno de los requisitos que el art. 1176 y ss de CC señala a propósito de la figura de la consignación.

Como sabemos, la consignación que regulan los art. 1176 ss. del CC es una figura jurídica que tiene por objeto liberase de una obligación cuando el que tiene que cumplirla no puede hacerlo por una actitud obstructiva del que ha de percibirla, esto es, un mecanismo para obtener, coactivamente, la extinción de la deuda y para cuya regularidad la norma exige como presupuesto, a salvo las excepciones previstas en el segundo párrafo, el previo ofrecimiento o declaración unilateral por la que el deudor comunica estar dispuesto al inmediato cumplimiento de su prestación e intima al acreedor para que despliegue la actividad precisa para que se produzca el pago y consiguiente liberación del deudor, siempre que, como precisa la doctrina concurran los siguientes caracteres: a) que se formule incondicionalmente, b) que se haga al acreedor o a tercero apoderado al efecto, c) que se efectúe en momento y lugar oportunos y d) que sea integra e idéntica a la que constituye el objeto de la obligación. Requisito que en este supuesto no concurre tal y como dejamos señalado en el fundamento primero.

TERCERO.- Sostiene también la parte apelante que debe considerarse extinguida la fianza solidaria por ella prestada en el contrato de fecha 30- junio -81 por haberse perjudicado las garantías sobre los bienes de los prestatarios, impidiendo la subrogación de los fiadores en las mismas.

Efectivamente, en el juicio ejecutivo nª 150/83 se habla practicado, a instancia de la apelada con fecha 29-8-83 anotación preventiva de embargo sobre la finca registral no 57.600 también propiedad de los prestatarios, posteriormente, el día 17 de octubre de 1983 sobre la misma finca el Banco E constituyó una hipoteca voluntaria, pero ocurre que la anotación preventiva de embargo fue cancelada por caducidad a los 4 años de su fecha, por no instar la prórroga la entidad ejecutante, por lo que la hipoteca constituida por el Banco E se convirtió en la primera carga vigente en el registro, perdiendo la demandada la preferencia que tenía sobre el piso para el cobro de su crédito, por consiguiente, entiende la apelante, que la fiadora perdió también, la posibilidad de aprovechar esa misma preferencia para el cobro.

La norma contenida en el art. 1852 del C.C., declara la extinción de la obligación de los fiadores ''siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo''. Este articulo se funda en el principio jurídico de que el hecho ajeno no puede empeorar la propia condición. Como se infiere de la doctrina jurisprudencial relativa a dicho precepto, para su aplicación, se requiere la existencia de un acto positivo y directo del acreedor, posterior a la constitución de la fianza, que perjudique la situación del fiador, impidiéndole subrogarse en los derechos y privilegios del mismo (STS 20-12-1910, 21-3-1927, 9-10-1962 y 28-2~1985), .,la liberación de los fiadores establecida por el art. 1852 del CC está condicionada a que el acreedor realice algún hecho por el que no puedan aquéllos quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios de éste, de cuyas expresiones claramente se desprende que la ley exige actividad, acción, hechos, no bastando cualquier falta de diligencia o pasividad ( ... ), no pudiendo admitirse en buena lógica que para guardar los intereses del fiador haya de prestar más diligencia que éste el acreedor, quien confía en la solvencia del fiador tanto como en la del deudor" (STS 7-10-1933).

 CUARTO.- En cuanto a la aplicación al casa que nos ocupa de la normativa reguladora de la institución del abuso del derecho y en concreto del art. 7 del CC, según la jurisprudencia de la Sala l~ del TS, sólo se produce el ejercicio antisocial de un derecho, cuando la actuación de su titular obedece al deseo de producir un perjuicio sin obtener un beneficio propio, situación que en este supuesto no se ha producido.

QUINTO.- Por todo lo expuesto y aceptando los demás argumentos de la resolución impugnada procede la confirmación de la misma, imponiendo al apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos de general y pertinente aplicación.

F A L L A M 0 S

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nª 9 de A Coruña que DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

As! por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelaci6n civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

JUZGADO: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N- 9 DE A CORUÑA ROLLO: 2217/96

N U M E R 0  316

A Coruña, a ocho de julio de mil novecientos noventa y ocho.

LA SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, constituida por las Ilustrísimas Señorías DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO-PRESIDENTE, DON LUIS BARRIENTOS MONGE, DOÑA ANGELES PEREZ VEGA, Magistrados, ha pronunciado

E N N 0 M B R E D E L R E y

la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación civil 2217/96, procedente del Juzgado de Primera Instancia nª 9 de A Coruña, con el nª 423/95, sobre nulidad de títulos y otros extremos en Juicio de Menor Cuantía, entre partes, de una y como demandante apelante DOÑA ANGELES R, representada por el Procurador Sr,. Tovar Espada y defendido por el Letrado Sr. Placer Garcia, y de otra y como demandada apelada CAIXA, representada por el Procurador Sr. González Guerra y defendida por el Letrado Sr. Atrio Abad. Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA ANGELES PEREZ VEGA.

A N T E C E D E N T E S

PRIMERO.- En dichos autos y con fecha 28-6-96 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice como sigue: ''FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda deducida por el procurador don Jacobo Tovar Espada y Pérez en nombre y representación de doña María de los Angeles R, contra la entidad -'CAJA DE AHORROS  representada por el procurador don Carlos A, González Guerra, sin hacer especial imposición de las costas de esta instancia a ninguna de las partes.''.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del demandante, que le fue admitido en ambos efectos y previos los oportunos emplazamientos de las partes se elevaron las actuaciones a esta Superioridad, ante la que comparecieron en tiempo y forma la parte demandante apelante DONA MARIA ANGELES R y el demandado apelado CAIXA, ambas con sus respectivas representaciones y evacuados los traslados conferidos para instrucción, se señalo para la celebración de la vista el día 7 de julio de 1998, fecha en la que tuvo lugar con la asistencia de las partes, que solicitaron se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas pretensiones.

TERCERO.- En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

F U N D A M E N T 0 S J U R I D 1 C 0 S

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y,

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la sentencia dictada en primera instancia reproduciendo en el acto de la vista los argumentos vertidos en el escrito de demanda.

En primera lugar, alega extinción de la deuda con base en que el Juzgado de Primera Instancia nº2 de A Coruña, a instancia de la Caja de Ahorros de Galicia, se tramitó el juicio ejecutivo nº 1289/84, seguido por el trámite procesal sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria, en el cual se celebró subasta el día 16 de septiembre de 1987 adjudicando a la actora el piso hipotecado propiedad de los prestatarios (finca registral n. 57.602), por la cantidad de 8.000.000 de ptas., el auto de adjudicación mandó entregar a la acreedora, Caja de Ahorros de Galicia, el importe de la deuda que ascendía a la cantidad de 2.270.266 ptas., quedaba todavía pendiente la regulación de intereses y costas con lo cual cabe deducir, lógicamente, que la cantidad inicial entregada en concepto de principal sufriría un sustancial aumento. No obstante, el remanente, 5.729.734 ptas. fue notificado a la apelada, por medio de su procurador el Sr. Andura Perille, tal y como ha quedado acreditado en autos (fs. 42 y ss.), teniendo conocimiento de la existencia de dicho remanente a su favor el día 15 de octubre de 1987.

Pero, lo que parece olvidar la apelante es que desde la iniciación del juicio ejecutivo nº 150/83, con la presentación de la demanda, seguido ante el juzgado de Primera Instancia nO 2 de Orense, en la que se reclamaba el pago de la cantidad de 5.636.486 ptas., hasta el 15-10-87, fecha en la que la apelada tuvo conocimiento de la existencia del sobrante a su favor han transcurrido cuatro años con lo que la cuantía de la litis se verla incrementada con los intereses que se iban devengando, con lo que, atendiendo a la tasación de costas practicada en el referido juicio ejecutivo, la deuda ascendía a la cantidad de 6.546.178 ptas., no se ha propuesto prueba pericial al respecto que contradiga la citada tasación. Así tenemos que, mediante una simple operación aritmética concluimos que el sobrante obtenido en la subasta de la finca nª 57.602 no seria suficiente para cubrir el importe de lo adeudado hasta la fecha.

En este sentido, en lógica concordancia con lo previsto en el art. 1169 del CC y la doctrina jurisprudencia y científica que lo interpreta, ''para que el pago pueda liberar al deudor, salvo pacto en contrario, ha de ser total (STS 2-XII-96)

SEGUNDO.- En segundo lugar, la apelante mantiene, en que en el presente supuesto se han cumplido todos y cada uno de los requisitos que el art. 1176 y ss de CC señala a propósito de la figura de la consignación.

Como sabemos, la consignación que regulan los art. 1176 ss. del CC es una figura jurídica que tiene por objeto liberase de una obligación cuando el que tiene que cumplirla no puede hacerlo por una actitud obstructiva del que ha de percibirla, esto es, un mecanismo para obtener, coactivamente, la extinción de la deuda y para cuya regularidad la norma exige como presupuesto, a salvo las excepciones previstas en el segundo párrafo, el previo ofrecimiento o declaración unilateral por la que el deudor comunica estar dispuesto al inmediato cumplimiento de su prestación e intima al acreedor para que despliegue la actividad precisa para que se produzca el pago y consiguiente liberación del deudor, siempre que, como precisa la doctrina concurran los siguientes caracteres: a) que se formule incondicionalmente, b) que se haga al acreedor o a tercero apoderado al efecto, c) que se efectúe en momento y lugar oportunos y d) que sea integra e idéntica a la que constituye el objeto de la obligación. Requisito que en este supuesto no concurre tal y como dejamos señalado en el fundamento primero.

TERCERO.- Sostiene también la parte apelante que debe considerarse extinguida la fianza solidaria por ella prestada en el contrato de fecha 30- junio -81 por haberse perjudicado las garantías sobre los bienes de los prestatarios, impidiendo la subrogación de los fiadores en las mismas.

Efectivamente, en el juicio ejecutivo nª 150/83 se habla practicado, a instancia de la apelada con fecha 29-8-83 anotación preventiva de embargo sobre la finca registral no 57.600 también propiedad de los prestatarios, posteriormente, el día 17 de octubre de 1983 sobre la misma finca el Banco E constituyó una hipoteca voluntaria, pero ocurre que la anotación preventiva de embargo fue cancelada por caducidad a los 4 años de su fecha, por no instar la prórroga la entidad ejecutante, por lo que la hipoteca constituida por el Banco E se convirtió en la primera carga vigente en el registro, perdiendo la demandada la preferencia que tenía sobre el piso para el cobro de su crédito, por consiguiente, entiende la apelante, que la fiadora perdió también, la posibilidad de aprovechar esa misma preferencia para el cobro.

La norma contenida en el art. 1852 del C.C., declara la extinción de la obligación de los fiadores ''siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo''. Este articulo se funda en el principio jurídico de que el hecho ajeno no puede empeorar la propia condición. Como se infiere de la doctrina jurisprudencial relativa a dicho precepto, para su aplicación, se requiere la existencia de un acto positivo y directo del acreedor, posterior a la constitución de la fianza, que perjudique la situación del fiador, impidiéndole subrogarse en los derechos y privilegios del mismo (STS 20-12-1910, 21-3-1927, 9-10-1962 y 28-2~1985), .,la liberación de los fiadores establecida por el art. 1852 del CC está condicionada a que el acreedor realice algún hecho por el que no puedan aquéllos quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios de éste, de cuyas expresiones claramente se desprende que la ley exige actividad, acción, hechos, no bastando cualquier falta de diligencia o pasividad ( ... ), no pudiendo admitirse en buena lógica que para guardar los intereses del fiador haya de prestar más diligencia que éste el acreedor, quien confía en la solvencia del fiador tanto como en la del deudor" (STS 7-10-1933).

 CUARTO.- En cuanto a la aplicación al casa que nos ocupa de la normativa reguladora de la institución del abuso del derecho y en concreto del art. 7 del CC, según la jurisprudencia de la Sala l~ del TS, sólo se produce el ejercicio antisocial de un derecho, cuando la actuación de su titular obedece al deseo de producir un perjuicio sin obtener un beneficio propio, situación que en este supuesto no se ha producido.

QUINTO.- Por todo lo expuesto y aceptando los demás argumentos de la resolución impugnada procede la confirmación de la misma, imponiendo al apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos de general y pertinente aplicación.

F A L L A M 0 S

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nª 9 de A Coruña que DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

As! por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelaci6n civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

JUZGADO: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N- 9 DE A CORUÑA ROLLO: 2217/96

N U M E R 0  316

A Coruña, a ocho de julio de mil novecientos noventa y ocho.

LA SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, constituida por las Ilustrísimas Señorías DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO-PRESIDENTE, DON LUIS BARRIENTOS MONGE, DOÑA ANGELES PEREZ VEGA, Magistrados, ha pronunciado

E N N 0 M B R E D E L R E y

la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación civil 2217/96, procedente del Juzgado de Primera Instancia nª 9 de A Coruña, con el nª 423/95, sobre nulidad de títulos y otros extremos en Juicio de Menor Cuantía, entre partes, de una y como demandante apelante DOÑA ANGELES R, representada por el Procurador Sr,. Tovar Espada y defendido por el Letrado Sr. Placer Garcia, y de otra y como demandada apelada CAIXA, representada por el Procurador Sr. González Guerra y defendida por el Letrado Sr. Atrio Abad. Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA ANGELES PEREZ VEGA.

A N T E C E D E N T E S

PRIMERO.- En dichos autos y con fecha 28-6-96 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice como sigue: ''FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda deducida por el procurador don Jacobo Tovar Espada y Pérez en nombre y representación de doña María de los Angeles R, contra la entidad -'CAJA DE AHORROS  representada por el procurador don Carlos A, González Guerra, sin hacer especial imposición de las costas de esta instancia a ninguna de las partes.''.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del demandante, que le fue admitido en ambos efectos y previos los oportunos emplazamientos de las partes se elevaron las actuaciones a esta Superioridad, ante la que comparecieron en tiempo y forma la parte demandante apelante DONA MARIA ANGELES R y el demandado apelado CAIXA, ambas con sus respectivas representaciones y evacuados los traslados conferidos para instrucción, se señalo para la celebración de la vista el día 7 de julio de 1998, fecha en la que tuvo lugar con la asistencia de las partes, que solicitaron se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas pretensiones.

TERCERO.- En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

F U N D A M E N T 0 S J U R I D 1 C 0 S

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y,

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la sentencia dictada en primera instancia reproduciendo en el acto de la vista los argumentos vertidos en el escrito de demanda.

En primera lugar, alega extinción de la deuda con base en que el Juzgado de Primera Instancia nº2 de A Coruña, a instancia de la Caja de Ahorros de Galicia, se tramitó el juicio ejecutivo nº 1289/84, seguido por el trámite procesal sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria, en el cual se celebró subasta el día 16 de septiembre de 1987 adjudicando a la actora el piso hipotecado propiedad de los prestatarios (finca registral n. 57.602), por la cantidad de 8.000.000 de ptas., el auto de adjudicación mandó entregar a la acreedora, Caja de Ahorros de Galicia, el importe de la deuda que ascendía a la cantidad de 2.270.266 ptas., quedaba todavía pendiente la regulación de intereses y costas con lo cual cabe deducir, lógicamente, que la cantidad inicial entregada en concepto de principal sufriría un sustancial aumento. No obstante, el remanente, 5.729.734 ptas. fue notificado a la apelada, por medio de su procurador el Sr. Andura Perille, tal y como ha quedado acreditado en autos (fs. 42 y ss.), teniendo conocimiento de la existencia de dicho remanente a su favor el día 15 de octubre de 1987.

Pero, lo que parece olvidar la apelante es que desde la iniciación del juicio ejecutivo nº 150/83, con la presentación de la demanda, seguido ante el juzgado de Primera Instancia nO 2 de Orense, en la que se reclamaba el pago de la cantidad de 5.636.486 ptas., hasta el 15-10-87, fecha en la que la apelada tuvo conocimiento de la existencia del sobrante a su favor han transcurrido cuatro años con lo que la cuantía de la litis se verla incrementada con los intereses que se iban devengando, con lo que, atendiendo a la tasación de costas practicada en el referido juicio ejecutivo, la deuda ascendía a la cantidad de 6.546.178 ptas., no se ha propuesto prueba pericial al respecto que contradiga la citada tasación. Así tenemos que, mediante una simple operación aritmética concluimos que el sobrante obtenido en la subasta de la finca nª 57.602 no seria suficiente para cubrir el importe de lo adeudado hasta la fecha.

En este sentido, en lógica concordancia con lo previsto en el art. 1169 del CC y la doctrina jurisprudencia y científica que lo interpreta, ''para que el pago pueda liberar al deudor, salvo pacto en contrario, ha de ser total (STS 2-XII-96)

SEGUNDO.- En segundo lugar, la apelante mantiene, en que en el presente supuesto se han cumplido todos y cada uno de los requisitos que el art. 1176 y ss de CC señala a propósito de la figura de la consignación.

Como sabemos, la consignación que regulan los art. 1176 ss. del CC es una figura jurídica que tiene por objeto liberase de una obligación cuando el que tiene que cumplirla no puede hacerlo por una actitud obstructiva del que ha de percibirla, esto es, un mecanismo para obtener, coactivamente, la extinción de la deuda y para cuya regularidad la norma exige como presupuesto, a salvo las excepciones previstas en el segundo párrafo, el previo ofrecimiento o declaración unilateral por la que el deudor comunica estar dispuesto al inmediato cumplimiento de su prestación e intima al acreedor para que despliegue la actividad precisa para que se produzca el pago y consiguiente liberación del deudor, siempre que, como precisa la doctrina concurran los siguientes caracteres: a) que se formule incondicionalmente, b) que se haga al acreedor o a tercero apoderado al efecto, c) que se efectúe en momento y lugar oportunos y d) que sea integra e idéntica a la que constituye el objeto de la obligación. Requisito que en este supuesto no concurre tal y como dejamos señalado en el fundamento primero.

TERCERO.- Sostiene también la parte apelante que debe considerarse extinguida la fianza solidaria por ella prestada en el contrato de fecha 30- junio -81 por haberse perjudicado las garantías sobre los bienes de los prestatarios, impidiendo la subrogación de los fiadores en las mismas.

Efectivamente, en el juicio ejecutivo nª 150/83 se habla practicado, a instancia de la apelada con fecha 29-8-83 anotación preventiva de embargo sobre la finca registral no 57.600 también propiedad de los prestatarios, posteriormente, el día 17 de octubre de 1983 sobre la misma finca el Banco E constituyó una hipoteca voluntaria, pero ocurre que la anotación preventiva de embargo fue cancelada por caducidad a los 4 años de su fecha, por no instar la prórroga la entidad ejecutante, por lo que la hipoteca constituida por el Banco E se convirtió en la primera carga vigente en el registro, perdiendo la demandada la preferencia que tenía sobre el piso para el cobro de su crédito, por consiguiente, entiende la apelante, que la fiadora perdió también, la posibilidad de aprovechar esa misma preferencia para el cobro.

La norma contenida en el art. 1852 del C.C., declara la extinción de la obligación de los fiadores ''siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo''. Este articulo se funda en el principio jurídico de que el hecho ajeno no puede empeorar la propia condición. Como se infiere de la doctrina jurisprudencial relativa a dicho precepto, para su aplicación, se requiere la existencia de un acto positivo y directo del acreedor, posterior a la constitución de la fianza, que perjudique la situación del fiador, impidiéndole subrogarse en los derechos y privilegios del mismo (STS 20-12-1910, 21-3-1927, 9-10-1962 y 28-2~1985), .,la liberación de los fiadores establecida por el art. 1852 del CC está condicionada a que el acreedor realice algún hecho por el que no puedan aquéllos quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios de éste, de cuyas expresiones claramente se desprende que la ley exige actividad, acción, hechos, no bastando cualquier falta de diligencia o pasividad ( ... ), no pudiendo admitirse en buena lógica que para guardar los intereses del fiador haya de prestar más diligencia que éste el acreedor, quien confía en la solvencia del fiador tanto como en la del deudor" (STS 7-10-1933).

 CUARTO.- En cuanto a la aplicación al casa que nos ocupa de la normativa reguladora de la institución del abuso del derecho y en concreto del art. 7 del CC, según la jurisprudencia de la Sala l~ del TS, sólo se produce el ejercicio antisocial de un derecho, cuando la actuación de su titular obedece al deseo de producir un perjuicio sin obtener un beneficio propio, situación que en este supuesto no se ha producido.

QUINTO.- Por todo lo expuesto y aceptando los demás argumentos de la resolución impugnada procede la confirmación de la misma, imponiendo al apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos de general y pertinente aplicación.

F A L L A M 0 S

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nª 9 de A Coruña que DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

As! por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelaci6n civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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