Sentencia Civil Nº 317/2005, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 252/2005 de 29 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00317/2005

Rollo núm. 252/05.

Apelación Civil.

S E N T E N C I A NÚM. 317/2.005

Ilmos. Señores:

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

Presidente

Dª MARÍA DEL PILAR ALONSO SAURA

D. CAYETANO BLASCO RAMÓN

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a veintinueve de Diciembre de dos mil cinco.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario núm. 436/2.004, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Murcia entre las partes, como actora y en esta alzada apelante e impugnada Irene, representada por la procuradora Sra. María Soledad Cárceles Alemán y defendida por el Letrado Sr. Emilio Cárceles Alemán, y como demandada y en esta alzada apelada e impugnante, INVERCOSTA 2.000, S.L., representada por la procuradora Sra. Lozano Méndez y defendida por el Letrado Sr. Martínez Jiménez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CAYETANO BLASCO RAMÓN, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha 11 de marzo de 2.005, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Fallo: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procuradora Dña María Soledad Cárceles Alemán en nombre y representación de Dña Irene contra la mercantil Invercosta S.L. debo condena ry condeno a dich demandada a pagar a la actora la cantidad de 1.101,69 euros más intereses legales desde la fecha de esta resolución sin hacer pronunciamiento de condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte actora, impugnando la sentencia la demandada, siéndoles admitidos y tras los trámites previstos en la L.E. Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia formándose el presente Rollo por la Sección Tercera con el núm. 252/2.005, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día 28 de diciembre de 2.005.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por Irene, que, en síntesis, alega que el recurso se ciñe a sus dos primera reclamaciones que son las que han sido desestimadas en la sentencia de instancia, la primera relativa a la indemnización por incumplimiento contractual de la demandada en cuanto al retraso en la entrega de la vivienda sobre el plazo previsto en el contrato, y la indemnización al haber introducido la demandada un cambio estructural en el dormitorio de matrimonio que lo ha hecho inservible para dicho fin, argumentando que en el contrato de compraventa (cláusula cuarta) se pactó que la obra finalizaría en agosto de 2.001 y la escritura se otorgó el 31 de noviembre de 2.001, pero carecía de cédula de habitabilidad y no se entregó hasta 6 de marzo de 2.002 junto con las llaves, siendo motivado el retraso al proponer la demandada una reforma del proyecto originario que resultó ilegal, de forma que recibió la posesión y llaves tres meses después, ocasionándole un perjuicio que califica de evidente, además del daño moral, utilizando para cuantificar el mismo el beneficio que hubiera podido obtener de haber alquilado la vivienda, argumentando en contra de los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia. En cuanto a la segunda petición, se alega que el cambio de un pilar del plano originario hacia inviable que la habitación en cuestión pueda utilizarse como dormitorio en cuanto que impide poner allí un dormitorio ropero propio de las necesidades de dos personas, teniendo que habilitar otro dormitorio como de matrimonio, sin que éste tenga baño incorporado, argumentando sobre ello, y lo cuantifica teniendo en cuenta el coste de las obras que serían necesarias para dejar el segundo baño de la casa dentro del dormitorio habilitado como de matrimonio, y se fija en 2.213,83 euros.

SEGUNDO.- Impugna la sentencia "Invercosta 2.000 S.L.", en lo relativo a la condena al pago de los defectos reseñados en el hecho séptimo de la demanda en cuanto que entiende que no pueden ser considerados como vicios ruinógenos ni pueden ser reclamados como incumplimiento contractual, y que son defectos que se aprecian a simple vista, que pudieron ser reclamados al tomar posesión de la vivienda, estimando prescrito el plazo para reclamar los mismos de acuerdo con los plazos que establece el art. 17 y 18 de la Ley de Edificación y lo dispuesto en el Código Civil, que esos daños no se reclamaron en el acto de conciliación, que no hay prueba alguna de que los mismos estuvieran cuando entró en su vivienda, que son propios del uso y no se pueden reclamar como incumplimiento de contrato. En cuanto a los daños derivados de la cancelación de hipoteca, mantiene su compromiso de pagar dichos gastos, pero cuando se le presente factura acreditativa, entendiendo que no se ha hecho. A continuación, se argumenta en contra del documento núm. 13, de lo manifestado por la trabajadora de "Lancisa" y la indefensión que le crea al no presentar factura de los gastos que afirma, tanto sobre los que dice que no hay factura como en aquellos que dice que existe pero no la presenta, ni pueden ser descontados por ello de su contabilidad, discutiendo no la obligación de pago de los mismos, sino su cuantificación, aceptando, no obstante, pagar 250 euros por gastos de cancelación. Se solicita la condena en costas de la recurrente por cuanto que a lo único a que se le puede condenar a ella es a pintar la pared, a lo que nunca se ha negado.

TERCERO.- Entrando a conocer en primer lugar sobre la apelación de Irene, se estima constatado, a través de las pruebas practicadas, que la cédula de habitabilidad no se le entregó a la misma hasta tres meses y seis días después del otorgamiento de la escritura pública, habiendo quedado asimismo acreditado que en la estipulación cuarta del contrato firmado por las partes se pactó que la finalización de las obras se fijó inicialmente en agosto de 2.001. El otorgamiento de escritura se realiza el 30 de noviembre de 2.001, hecho no discutido, pero la cédula de habitabilidad y entrega de las llaves tiene lugar el 6 de marzo del año 2.002, tal y como refiere la actora, constatándose esto último a través del documento núm. 3 aportado junto con el escrito de demanda (folio 34), donde se refleja la fecha del recibí, corroborándose dicho dato con el testimonio de Marisol, que dice que acompañó a la actora a recoger dicho documento y que en la fotocopia puso el recibí e hizo una anotación, que era la fecha que consta. Ciertamente en la estipulación quinta del contrato firmado por las dos partes, se recoge que "la vivienda será entregada a la compradora en el plazo máximo de tres meses a contar desde la obtención de la autorización administrativa para su ocupación, salvo que medie justa causa..." (folio 14), añadiendo posteriormente que dicho acto se haría coincidir con el otorgamiento de la escritura pública. De acuerdo con lo expuesto es claro que ambos actos no coincidieron en el tiempo y que la autorización administrativa se produjo con posterioridad, por lo que se centra la cuestión en determinar si medió justa causa que justificara dicho retraso, y al efecto hemos de decir que la propia parte actora en su escrito de demanda refiere que se debió a que "Invercosta 2.000 S.L." había presentado una modificación al proyecto original en la que se pretendía que los trasteros proyectados en la planta azotea pasaran a ser de uso residencial, modificación que se rechazaba, y ello efectivamente se constata a través del documento núm. 4 (folio 35) aportado junto con el escrito de demanda, donde se explicita el informe de los técnicos Municipales sobre dicha modificación de proyecto y donde se refiere que los mismos consistían en sustituir el uso de 7 de los trasteros proyectados por uso residencial vinculado a las viviendas 5-E y 5º F. Establecido ello, el tema a discutir es si el retraso se debió a ello y si, en definitiva, cabe concluir si fue su actuación en dicho sentido la causante, estimando la Sala que efectivamente esa actuación fue la que propició el retraso y que ello tan solo es imputable a la demandada, en cuanto que con su modificación del proyecto generó el que las correspondientes autorizaciones administrativas se retrasaran, no estimándose que sea justificada en cuanto dicha conversión perseguía obtener un beneficio de unos pocos, y si efectivamente era factible el que se concedieran las cédulas de habitabilidad de forma individual y la modificación solicitada nada tuvo que ver, esto no se ha constatado debidamente, en tanto que la causa que refiere la actora viene documentada, no existiendo motivo para no considerar la veracidad de su afirmación de que le informa verbalmente el Ayuntamiento en dicho sentido, estimándose, por tanto, que existió un incumplimiento por la demandada de lo pactado.

Todo incumplimiento no genera por sí sólo la obligación de daños y perjuicios, sino que éstos han de quedar constatados, pues el art. 1.101 del C. Civil se refiere a "indemnización de daños y perjuicios causados", por lo que habrá de determinar si efectivamente éstos se causaron, y a tales efectos hemos de decir que la actora, en el acto de conciliación interpuesto en su día (folio 113), refiere un daño por tener que desplazarse de Cartagena a su lugar de trabajo y la existencia de un daño moral por la preocupación de no ser su vivienda concluida y entregada dentro de plazo, que valoraba en 400.000 Ptas., y también se habla de almacenamiento de muebles, si bien en su escrito de demanda, en el hecho cuarto, se refiere un perjuicio por no poder ocupar la vivienda y la rentabilidad que la misma pudiera proporcionar y se alegan los conceptos de lucro cesante y daño moral, pidiendo una cantidad de dinero equivalente a lo que hubiera podido percibir de haber alquilado su vivienda que cifra en 1.080 euros (360 euros x 3 meses). No se muestra precisa la actora sobre los conceptos por los que reclama a no ser lo que califica como daño moral, que siempre ha referido, procediendo entrar a conocer de los mismos, debiendo decir que perjuicios materiales no se constatan en cuanto daño efectivamente producido o daño emergente; respecto a la rentabilidad que le hubiera producido en ningún caso se establece que la vivienda fuera destinada a ser alquilada, y en cuanto al lucro cesante o beneficio que no se ha podido obtener por causa de incumplimiento, en ningún caso se acredita que haya dejado de ingresar por dicho retraso bienes o haya dejado de obtener ganancia alguna o que verosímilmente la hubiera llegado a obtener, quedando por determinar si existió daño moral. Ciertamente la testigo Marisol dice que no se vino a vivir a Murcia la actora hasta septiembre del año 2.002, si bien ello nada aporta en contra, por cuanto el retraso hasta esa fecha pudo venir acumulado por el previo retraso en la entrega en cuanto que a nadie escapa que una vez obtenida la cédula de habitabilidad es preciso contratar los correspondientes servicios de agua, luz, gas, etc., aparte de amueblar la vivienda. El concepto de daño moral es siempre vago, impreciso y siempre relativo, lo que exige una ponderación en su estimación y traducción económica, entendiendo la Sala que su existencia es apreciable como consecuencia del incumplimiento contractual antes referido en cuanto que se frustraron unas expectativas creadas por la relación negocial inter-subjetiva, pues la parte tenía un interés material y moral en que se le entregara la posesión de su vivienda. En lo relativo a la cuantía o traducción económica de ese daño moral, se estima razonable el parámetro utilizado del valor equivalente al que la parte hubiera obtenido de haber alquilado la vivienda esos meses, que se cifra en 1.080 euros, habiendo quedado acreditada la renta que se paga por un local de esa naturaleza y en su ubicación, a través del documento núm. 5 aportado junto con el escrito de demanda, el cual fue ratificado por el Agente de la Propiedad Inmobiliaria Sr. Benito en el acto del juicio.

No existe prescripción de la acción ejercitada, pues se basa en un incumplimiento contractual.

CUARTO.- Distinta suerte ha de correr la solicitud de indemnización solicitada por el cambio del pilar, pues aparte de lo artificioso que resulta el razonamiento de que se concluya en la necesidad de cuantificar como daño y perjuicio las obras necesarias para dejar el segundo baño de la casa dentro del dormitorio que se ha habilitado como de matrimonio porque la imposibilidad de poder realizar un armario ropero que cubra las necesidades de dos personas en el inicialmente elegido, supuso el que se tuviera que elegir otro, lo cierto es que en la estipulación cuarta la vendedora se reserva el derecho de efectuar en las obras, entre otros, aquellas modificaciones que le venga impuestas por exigencias técnicas, lo que viene corroborado por la estipulación séptima, desplazándose de esta forma la cuestión a determinar si ello era una exigencia técnica, estimándose al respecto que el arquitecto Leonardo afirma en el documento que obra al folio 108 que el cambio (del pilar) respondió a criterios técnicos, ya que en la fase de cálculo aparecían flechas inadmisibles por la normativa en vigor, por lo que fue necesario modificar la estructura inicialmente prevista y reducir las luces libres existentes, lo que ratificó en el acto de juicio, resumiendo que se cambió para evitar curvas en las estructuras, precisando que en el proyecto básico no suelen estar calculadas ni la estructura ni las instalaciones, y que éstas aparecen en el proyecto de ejecución y es habitual que haya pequeñas modificaciones entre el básico y el de ejecución. En ningún caso, como se refiere por la recurrente, admitió paladinamente el que el cambio obedeciera a poder obtener una nueva plaza de garaje en el sótano, sino que a preguntas del letrado de la actora en dicho sentido dijo que puede ser que mejorara también la disposición del sótano, respuesta que da a entender que la causa fue la antes expuesta, pero que como consecuencia de ello repercutiera también en una mejora en el sótano y la disposición de plazas de garaje. El arquitecto técnico propuesto por la actora, Sr. Juan María, al ser preguntado sobre si hay justificación técnica del cambio del pilar, respondió que lo único que vio es que el pilar se ha situado entre dos plazas de garaje, sin que dicha respuesta permita inferir que ese fue el motivo y no razones técnicas como afirma el arquitecto antes citado.

No acreditado que el cambio del pilar obedeciera a causas distintas a las propias exigencias técnicas, no puede considerarse ello como incumplimiento, máxime cuando la propia actora al ser interrogada reconoce haber tenido conocimiento del pilar (así se desprende también del documento núm. 3 aportado por la demandada junto con su escrito de contestación, folio 110), habiendo respondido a la pregunta de si ella eligió hacer el armario ropero en el dormitorio número tres, que efectivamente era uno por vivienda y le dieron a elegir y eligió en la habitación donde iba a poner el dormitorio de matrimonio, y si bien es cierto que el folio 39 obra plano donde aparece el posible armario ropero como demandado por la compradora, no consta que se asumiera compromiso alguno al respecto, y, en cualquier caso, los propios actos de la actora posteriores, disponiendo el mismo en la nueva habitación arbitrada para el dormitorio de matrimonio, indican una asunción del cambio operado en la estructura y las consecuencias que de ello se derivaban al firmar la escritura de compraventa.

QUINTO.- Entrando a conocer de la impugnación realizada por la mercantil "Invercosta S.L.", las mismo ha de ser desestimada, pues en cuanto a la prescripción alegada, aparte de que la acción ejercitada es de incumplimiento contractual, no se advierte que se invocara en su contestación a la demanda, constituyendo un hecho nuevo, de carácter impeditivo que no puede ser conocido en esta alzada, no refiriendo en los fundamentos de derecho de su escrito de contestación los artículos 17 y 18 de la Ley de Edificación , reconociendo, en cualquier caso, en el párrafo último del hecho séptimo de dicho escrito que se le ha demandado por incumplimiento contractual.

Se impugna por "Invercosta 2.000 S.L." la condena que realiza la sentencia de instancia de los defectos reseñados en el hecho séptimo de la demanda, al considerar que ni producen ruina del edificio, ni entran en la categoría de vicios ruinógenos, ni pueden ser reclamados como incumplimiento contractual, no habiéndose reclamado los mismos en el acto de conciliación, debiendo reiterar a tales efectos los acertados razonamientos contenidos al respecto en la sentencia de instancia, pues nada obsta a la reclamación en el presente procedimiento el hecho de que no se aludiera a ellos en el acto de conciliación, no considerándose que el simple uso en un espacio de tiempo de unos dos años (se entrega posesión en marzo-2.002 y se presenta demanda en abril 2.004) pueda producir defectos de la naturaleza de los descritos en el hecho séptimo de la demanda si no es por una deficiente o no adecuada ejecución, pues colocar junquillos, rematar el solado del pavimento, rejuntado del pavimento, falta de perfil de remate en el techo de escayola, la rotura de una pieza, no cabe considerarl os como sobrevenidos por el uso normal de la vivienda dada su propia naturaleza de que son omisiones en el acabado en su mayoría, deficiencias que no cabe ubicarlas sino en el incumplimiento contractual, hallándose acreditado en autos tanto la realidad de tales defectos como su cuantía en el informe Don. Juan María (folios 92 y ss), ratificado en el acto del juicio.

En cuanto a los gastos sobre la cancelación de hipoteca, no cuestiona la impugnante su obligación de pago, pero entiende que no se ha presentado la factura acreditativa y que lo único que hay es una provisión de fondos solicitada al BBVA, argumentando en contra del testimonio de la trabajadora de "Lancisa", subrayando que no se ha presentado factura alguna, aceptando pagar por ese concepto tan sólo 250 euros. Han de ser desestimados dichos argumentos apelatorios en base a los acertados razonamientos contenidos en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia, en cuanto es notorio que las entidades bancarias suelen exigir una provisión de fondos para proceder a realizar las gestiones y que suelen encargarlo a las gestorías que trabajan con ellos, habiendo quedado acreditado, a través del testimonio de la legal representante de la gestoría "Lancisa S.L.", que el documento núm. 13, aportado junto con el escrito de demanda, fue expedido por dicha gestoría y corresponde a la gestión objeto de "litis", dando noticia de que el BBVA exige que se realice dicha tramitación en dicha gestoría y dando noticia desglosada del importe de los gastos de Notaría, Registro y Gestoría, señalando que todo ello asciende a 74.642 Ptas.; testimonio que acredita la realidad de los gastos correspondientes a dicha partida y que su cuantía es la antes expresada.

SEXTO.- Procede, pues, en base a lo expuesto, estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Irene, y desestimar íntegramente la impugnación planteada por la mercantil "Invercosta 2.000 S.L.", debiendo adicionar a la cantidad otorgada en la sentencia de instancia, 1.080 euros, lo que supone que sigue siendo una estimación parcial de la sentencia de instancia.

En cuanto a las costas de esta alzada, procede no verificar especial pronunciamiento en cuanto a las generadas por el recurso interpuesto por Irene, e imponiendo a "Invercosta 2.000 S.L." las generadas por su impugnación, en base a lo dispuesto en el art. 398 L.E. Civil. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Irene, y desestimando la impugnación planteada por INVERCOSTA 2.000 S.L., a través de sus respectivas representaciones procesales, contra la sentencia dictada en fecha once de marzo del año 2.005 en el juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Murcia , debemos revocar la misma en el único particular de adicionar a la cantidad concedida otros 1.080 euros, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, sin verificar especial pronunciamiento en cuanto a las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto por Irene, e imponiendo a INVERCOSTA 2.000 S.L. las generadas por su impugnación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.