Sentencia Civil Nº 317/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 241/2006 de 21 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Doña Rosa María Fernandez Nuñez y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1de Cádiz

Asunto núm 307/2005

Rollo de apelación núm 241 / 2006

S E N T E N C I A Nº 317/2006

En Cádiz a veintiuno de diciembre de dos mil seis.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por doña María Consuelo representada por la procuradora Sra. Puelles Valencia y defendida por el letrado Sr. Don Salvador Ravina Beltrami y en el que es parte recurrida don Luis Miguel representado por la procuradora Sra. González Domínguez y defendido por la letrado Sra. Doña Maria Jesus Romero Leonsegui.

Ha sido ponente el Iltmo.Sr.Magistrado D.Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Iltmo.Sr.Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de Cádiz con fecha 8 de marzo de 2006 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:"Que estimando parcialmente la demanda intepuesta por la Procuradora Dª María Jesús Puelles Valencia en nombre y representación de Dª María Consuelo , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación interesada en orden a establecer, en concepto de alimentos a favor del hijo de los litigantes, el 20% de los ingresos líquidos que perciba por su trabajo, cantidad que deberá hacer efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, pero solo en aquellos meses en que el hijo común conviva con Dª María Consuelo y declarando así mismo extinguida la pensión compensatoria establecida en el convenio regulador aprobado judicialmente en sentencia de separación de fecha 7 de noviembre de 2996 dictada en los autos seguidos ante este Juzgado bajo el nº 410/96 , a favor de Dª María Consuelo , todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y habiéndose admitido parcialmente la prueba propuesta, se señaló vista en la que los letrados de las partes expusieron sus argumentos, absteniéndose de informar el Ministerio Fiscal en orden a la pensión de alimentos del hijo ya que desde el mes de abril ya cuenta éste con la mayoría de edad. Previa deliberación y votación, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Lo primero que ha de ponerse de relieve a la hora de dilucidar el presente recurso de apelación, es que nos encontramos en un procedimiento dirigido a la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de divorcio por lo que para que el mismo alcance la virtualidad pretendida por la parte que impetra la tutela judicial, han de haberse alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron o pudieron tenerse en cuenta a la hora de el establecimiento de las medidas cuya modificación se insta. Esta premisa no puede olvidarse ya que nos situamos ante unas medidas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 23 de diciembre de 1998 en la que además de declarar disuelto el vínculo se seguían "...manteniendo las medidas acordadas en el convenio regulador aprobado judicialmente en sentencia de separación de fecha 7 de noviembre de 1996 .." En el meritado convenio, se fijaba una cantidad para la esposa en concepto de pensión compensatoria, no establecida en una cantidad determinada o en un porcentaje sino en la mitad de la cantidad que restase luego de deducir de los ingresos del esposo el alquiler del domicilio de la Sra. María Consuelo , la cantidad a abonar por el domicilio conyugal en que quedaba el esposo y los gastos de comunidad del citado domicilio. La cantidad resultante se dividía por mitad para cada uno de los esposos, unas 59.000 ptas para cada uno-- en el momento del convenio--.Que en dicho convenio y en la cantidad expresada, es decir, la que recibia la esposa luego de los descuentos, estaba incluida tanto la pensión compensatoria como la pensión de alimentos hacia el hijo es algo meridianamente claro, como así se hacía constar tanto al principio como al final de la cláusula sexta del aludido convenio. Como quiera que el cumplimiento de dicho convenio ha sido fuente de problemas, en esencia, lo que se interesa es la concreción de un porcentaje en concepto de alimentos para el hijo y otro en concepto de pensión compensatoria para la esposa, es decir, un 20 por ciento para el primero y un 30 por ciento para la segunda, directamente a descontar en nómina. Frente a esta pretensión por la parte demandada se contestó a la demanda y se formuló reconvención por la cual se interesaba el establecimiento en concepto de alimentos para el hijo de un porcentaje del 15 por ciento que solo se habría de abonar los meses en que el hijo menor conviva con la madre, " declarandose no haber lugar a establecer pensión compensatoria para Doña María Consuelo y, con carácter subsidiario, se establezca una pensión del 15 por ciento de los ingresos de mi representado durante el plazo de dos años, transcurridos los cuales se extinguirá tal pensión". Por providencia de fecha 24 de noviembre de 2005 se tuvo por contestada la demanda y en cuanto a la reconvención se declaró no haber lugar a su admisión de conformidad con el artículo 770.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Dado el carácter dispositivo de la pensión compensatoria del artículo 97 del Cc , es claro que firme la providencia acordando no haber lugar a la admisión de la reconvención en la que se interesa la supresión, en el presente procedimiento, al estar sometida al principio dispositivo y de rogación, no cabe que por el hecho de que por la parte actora se interese la concreción o modificación de la pensión en su día establecido por un sistema porcentual en el 30 por ciento, dicha pensión compensatoria quepa declararla extinguida, pues dicho pronunciamiento solo podía venir interesado por quien podía hacerlo valer sin que quepa sostener como argumento a su favor ( y así lo recoge la resolución) que aunque se inadmitiese la demanda reconvencional, nada obstaba a que pudiera entrar a debatirse la pretensión introducida por dicho demandado(?) en orden a su supresión, pues habiéndose introducido dicha cuestión oportunamente en el debate por la propia actora, no se precisaba demanda reconvencional para oponerse a dicha pretensión.

Con independencia de que no se comparte el criterio de inadmisión de la demanda reconvencional en la que se argüia la supresión de la pensión compensatoria como pretensión nueva frente a lo invocado por la parte, de concreción a un determinado porcentaje, el artículo 770.2 es claro cuando admite la reconvención cuando el conyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio, como la constituye precisamente la extinción o modificación de la pensión compensatoria; cuestiones en las que está vedado que el Juez entre de oficio pues está sometida a la virtualidad de su invocación en forma de pretensión por la parte.En las sentencias sobre nulidad, separación y divorcio lo que constituye el objeto principal del pleito, y sobre lo se pide un pronunciamiento al Juez, es precisamente la procedencia o no de declarar la nulidad, la separación y el divorcio. Ahora bien, en el supuesto de que se estime procedente, la ley, lo hayan pedido o no las partes, obliga a pronunciarse en la sentencia o en ejecución de ésta también sobre otros extremos relacionados en el artículo 91 del Código Civil , extremos entre los que no se encuentra la pensión compensatoria. Todas las demás cuestiones que se planteen como consecuencia de la crisis matrimonial, y desde luego la pensión compensatoria, están sometidas al principio de rogación y disposición, de forma que el Juez sólo podrá pronunciarse si lo pide oportunamente, y en forma, alguna parte y dentro de los límites que implique la propia petición.

En definitiva, y centrándonos en lo que directamente afecta al caso de autos, como se ha señalado reiteradamente por la jurisprudencia, la pensión compensatoria es cuestión de estricto derecho privado y se rige por los mismos principios que gobiernan esta parcela jurídica, entre ellos los ya citados de rogación y disposición. Así lo han resuelto numerosas resoluciones emanadas de las Audiencias Provinciales y la Sentencia de la Sala la del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987 , la cual afirma que el artículo 97 del Código Civil no es una norma de derecho imperativo, sino dispositivo y en cuanto tal sometida tanto al principio de autonomía de la voluntad de las partes en el ámbito material cuanto al de rogación en su aspecto procesal en todo lo relativo a su establecimiento, modificación y extinción.

En el caso de autos por tanto la pensión compensatoria establecida en sentencia firme dictada en procedimiento de separación y divorcio quedará subsistente ( pues no se pide su establecimiento, que ya estaba, si no su concreción en un porcentaje) mientras que alguno de los afectados no plantee su modificación o extinción en un proceso de familia y en la forma legalmente prevenida en la Ley, es decir, en la demanda o, mediante reconvención, en la contestación a la demanda. El mero hecho de que se interponga una demanda de modificación de medidas definitivas no implica que la sentencia que se dicte haya de afectar necesariamente a la pensión compensatoria, en el sentido de su extinción, si las partes no plantean formalmente la cuestión en el mismo porque, como ya se ha razonado en el precedente, esta no es materia de obligado pronunciamiento ni en la sentencia ni en la ejecución de la misma.

TERCERO.- En orden a la modificación de la pensión es claro que la parte actora al someter a debate el quantum de la pensión, intentando con ello alterar los términos del convenio fijado en su día, se somete al resultado que la prueba arroje ya sea aportada por quien así pretende, como por la parte adversa, que en este caso ( al no tramitarse la reconvención) solo puede pedir que se desestime la demanda y se mantenga el convenio tal y como está. Por ello los términos del debate no son, como argumenta el Juez, la deliberación o nó sobre la subsistencia o no de la pensión a favor de la esposa, sino si procede aumentar el quantum de aquella o, en último término, rechazar dicha pretensión manteniendo la situación actualmente existente sin que pueda, caso de desestimarse aquella, restringir un derecho si no lo ha pedido nadie, como en definitiva acontece, ya que todo lo más negativo a que podría dar lugar el presente pleito sería el mantenimiento de la situación existente al tiempo de la interposición de la demanda. Y a este respecto, los citados argumentos de la sentencia y que se coligen en los autos: la capacidad de trabajo de la esposa, la probable ocultación de ingresos, así como el aumento de las necesidades de ésta derivadas de de un préstamo personal, diez años luego de la ruptura y el establecimiento del convenio, es obvio no pueden redundar precisamente en el aumento de la pensión, que por su propia naturaleza va dirigida a " compensar" el desequilibrio que se produce como consecuencia de la ruptura en un momento determinado ( desde luego tiempo ha) pero ni puede variar como consecuencia de nuevas situaciones ocurridas con posterioridad ni su finalidad es la de igualar patrimonios. Por ello ni puede generar mayor compensación por parte del otrora esposo que aquella que se fijó en su día ni puede ignorarse la capacidad que desde el año 1998 ha demostrado la esposa en aras de afrontar su vida post matrimonial, no pudiendo hacer partícipe a aquél de los fracasos económicos o de la suerte de todo cuanto suceda con posterioridad. Con lo dicho, es claro que no puede aumentarse la pensión establecida, pues así se derivaría de modificar el convenio como se pretende ( sin tener en cuenta otros elementos que le daban a éste, en su día, un cierto equilibrio), ni se puede - al no tramitarse la reconvención-dar pie a una extinción no solicitada debidamente. Por ello lo único procedente es desestimar la demanda, reservando a la parte su derecho a solicitar, en el caso de entenderse procedente, la extinción de la pensión como indebidamente se ha acordado en la instancia o a modificar la pensión de alimentos del hijo común que se entiende suficiente y acorde a las necesidades con lo en su día estatuido. Procede por ello estimar el recurso en el extremo dicho, sin que, consecuentemente, pueda darse pie a reclamaciones extemporáneas como la interesada en sede de recurso acerca de la vivienda conyugal amén de que ésta fue ya en su día adjudicada en liquidación de gananciales al esposo.

CUARTO.- Que al revocarse la sentencia dictada en primera instancia no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando en lo pertinente el recurso de apelación interpuesto por María Consuelo contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de Cádiz en el procedimiento de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN, y en su lugar, debemos desestimar y desestimamos la demanda en su día interpuesta de modificación de medidas. Sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./