Sentencia Civil Nº 317/2006, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 317/2006 de 03 de Julio de 2006

Encabezamiento

Sentencia Número: 317 / 06

Ilmo. Sr. Presidente

D. JOSE RAMÓN GONZALEZ CLAVIJO

Ilmos Sres. Magistrados

D. ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

D. LONGINOS GOMEZ HERRERO

En Salamanca, a tres de julio de dos mil seis.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio Verbal Nº 353/06 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Ciudad Rodrigo (Salamanca), Rollo de Sala Nº 317/06 , han sido partes en este recurso: como demandante-apelante Dª Lidia en beneficio de C. Propietarios integrada por ella y su hermana Dª. Cristina representado por el Procurador D. Fernando Álvarez Blanco, bajo la dirección del Letrado D. José Antonio Sánchez Villares Vicente. Y como demandado-apelado D. Felipe , representado por el Procurador D. Agustín Risueño Martín bajo la dirección del Letrado D. Fernando Vegas Sánchez. Habiendo versado sobre acción negativa de servidumbre de luces y vistas.

Antecedentes

1º.- El día 28 de marzo de 2006 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Ciudad Rodrigo se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "DESESTIMAR la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Lidia , y en beneficio de la Comunidad de Propietarios integrada por ella y por su hermana Doña Cristina , contra Don Felipe , representado por el Procurador Sr. Risueño Martín y asistido de Letrado Sr. Vegas Sánchez, y ABSOLVER al mismo de todas las pretensiones deducidas en su contra".

Por el Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ciudad Rodrigo se dictó, en fecha 6 de abril de 2006 , Auto cuya parte dispositiva es como sigue: "Se aclara la sentencia de fecha 28 de marzo, dictada por este Juzgado , en los presentes autos de Juicio Verbal, suscitados por el Procurador D. FERNANDO ALVAREZ BLANCO, en nombre y representación de Dña. Lidia frente D/Dña. Felipe , en el sentido de hacer constar en el fallo de la misma que: "SE CONDENA A DEMANDANTE AL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS"

2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica del demandante haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación interpuesto, se revoque la sentencia dictada en primera instancia, dictando en su lugar Sentencia por la que se estime íntegramente la demanda interpuesta con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada, incluidas las de alzada, y solicitando en otrosí la práctica de prueba de reconocimiento judicial; dado traslado de la interposición del recurso a la parte contraria, por su legal representación, se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que desestimando el recurso de apelación interpuesto, ratifique la sentencia dictada en todos sus extremos, con la consiguiente condena en costas de esta apelación a la parte recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la sala para resolver sobre la admisión o inadmisión de la prueba interesada por la legal representación de la parte demandada apelante. Con fecha 9 de Junio del año en curso, se dicto auto por la Sala en el que se denegaba la practica de prueba de reconocimiento judicial interesada por la parte apelante y se señaló para votación y fallo del presente recurso de apelación el día 27 de Junio de 2006, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, para dictar Sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ILDEFONSO GARCIA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal de la demandante Doña Lidia , actuando e beneficio de la comunidad de propietarios integrada por ella y su hermana Doña Cristina , se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia numero 1 de Ciudad Rodrigo con fecha veintiocho del pasado mes de marzo, que desestimó la demanda por ella promovida contra el demandado Don Felipe , y se interesa por dicha recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones contenidas en su escrito e interposición de tal recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se estimen íntegramente las pretensiones de tal demanda con imposición al demandado e las costas correspondientes, y, en su consecuencia, conforme a lo solicitado en tal demanda:

1º.-) se declare que la pared divisoria entre las fincas existentes en C/ DIRECCION000 NUM000 (fiscalmente NUM001 ), propiedad de Dª Lidia y Dª Cristina , - descrita en el hecho primero de tal demanda -, y la finca colindante por su derecha, propiedad de D. Felipe , es exclusiva y como tal privativa de Dª Lidia y Dª Cristina , en una longitud de veintisiete metros, correspondientes al tramo comprendido entre el punto final de la pared y el punto donde se produce el retranqueo con la parte de pared privativa de D. Felipe , que aparece encalada y con un hueco abierto, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración y a abstenerse de llevar a cabo cualquier actuación que produzca menoscabo o deterioro de dicha pared;

2º.-) se declare que la finca propiedad de Dª Lidia y de Dª Cristina , a que se refiere el hecho primero de la demanda, no soporta servidumbre de luces y vistas de la que sea beneficiario el inmueble colindante por su derecha en C/ DIRECCION000 de Alba de Yeltes, propiedad del demandado Don Felipe , referida a la pared divisoria entre ambas propiedades, donde se encuentra un hueco indebidamente abierto; y

3º.-) se condene al demandado D. Felipe a estar y pasar por la anterior declaración, y en consecuencia a realizar a su costa todas las obras precisas y necesarias para el cerramiento del hueco a modo de ventana existente en la pared de su vivienda en DIRECCION000 en Alba de Yeltes, divisoria y colindante con la propiedad de la actora, a fin de evitar la existencia de luces y vistas sobre la propiedad de ésta.

Segundo.- Como acaba de señalarse, la primera de las pretensiones de la demanda se circunscribe a que se declare que la pared divisoria de las fincas propiedad de la demandante y del demandado, respectivamente, es propiedad exclusiva de aquélla en el tramo que refiere. Dicha pretensión fue desestimada en la sentencia de instancia, y es combatida en el recurso de apelación interpuesto por la demandante alegando al efecto el error en la apreciación de las pruebas en que a su juicio se ha incurrido por tal sentencia por cuanto, tanto de la documental aportada (fotografías), como de la testifical practicada en el acto de la vista, e incluso de las propias manifestaciones del demandado, resultaba incuestionable el carácter privativo, y no medianero, del referido tramo e pared.

A efectos de la resolución de tal motivo de impugnación de la sentencia de instancia se ha de señalar:

1º.-) Como ya señalamos en las sentencias número 449/2000, de 24 de julio, 549/2001, de 19 de noviembre, y 21/2003, de 27 de enero , entre otras, el artículo 348 del Código Civil ampara o tutela el derecho de propiedad, el que se puede lograr especialmente a través de dos acciones distintas, aunque entrelazadas y frecuentemente confundidas, como son, de un lado, la propiamente reivindicatoria, que se da como protección del dominio frente a una privación o detentación posesoria de la cosa por otra persona distinta a su titular, encaminada fundamentalmente a recuperar la posesión a favor de éste, y, de otro, la acción meramente declarativa, - que ha sido la ejercitada en la demanda en el presente supuesto -, la que no requiere para su ejercicio que el demandado sea poseedor, teniendo únicamente por finalidad obtener la declaración de que el demandante es el propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que se lo discute o pretende atribuírselo (STS. de 11 de junio de 1.976 ). Constituye, pues, requisito esencial para el éxito de la acción declarativa de dominio, además de la completa identificación de la cosa, que se acredite cumplidamente el dominio sobre la cosa o finca respecto de la que se reclama tal declaración (SSTS. de 17 de mayo de 1.983, 17 de enero y 20 de septiembre de 1.984, 17 de marzo y 28 de noviembre de 1.986, 23 de junio, 7 de octubre y 28 de noviembre de 1.988, y 1 de diciembre de 1.989 ), esto es, que por el demandante se demuestre la existencia a su favor de un justo título de dominio que acredite en forma fehaciente la propiedad de la cosa o finca en cuestión, debiendo señalarse además que el término técnico "título de dominio" no equivale a documento preconstituido, sino a justificación dominical, por lo que la acreditación del dominio ciertamente puede llevarse a cabo por cualquiera de los medios de prueba legalmente admitidos (STS. de 10 de octubre de 1.972 , entre otras).

Consecuentemente, pues, para que pudiera prosperar la acción declarativa que por la demandante, ahora recurrente, se ejercita en su demanda, sería necesario que por la misma se hubiera acreditado de manera cumplida su dominio exclusivo sobre la pared en cuestión, es decir, sobre el tramo de pared divisoria de las fincas propiedad de demandante y demandado en una longitud de veintisiete metros, comprendida entre el punto final de la misma y el punto donde se produce el retranqueo, carga que a ella incumbía, no sólo conforme a la doctrina jurisprudencial antes mencionada, sino también por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda.

2º.-) El artículo 572 del Código Civil establece la presunción de medianería cuando dice que "se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior, o prueba en contrario: 1º En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación. 2º En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo. 3º En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos". Por su parte, en el artículo 573 se recogen los signos contrarios a la servidumbre de medianería; y así se establece en el mismo que "se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería: 1º Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos. 2º Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramente, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en la inferior relex o retallos. 3º Cuando resulte construida toda la pared sobre terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas. 4º Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas y no de la contigua. 5º Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades. 6º Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie solo por un lado y no por el otro; 7º Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas. En todos estos casos la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados".

El artículo 575 del mencionada Código Civil señala que "la reparación y construcción de las paredes medianeras y el mantenimiento de los vallados, setos vivos, zanjas y acequias, también medianeros, se costeará por todos los dueños de las fincas que tengan a su favor la medianería en proporción al derecho de cada uno". Y el artículo 578 establece que "los demás propietarios que no hayan contribuido a dar más elevación, profundidad o espesor a la pared, podrán, sin embargo, adquirir en ella los derechos de medianería, pagando proporcionalmente el importe de la obra y la mitad del valor del terreno sobre el que le hubiese dado mayor espesor".

3º.-) en una apreciación conjunta de las pruebas practicadas, aun cuando ciertamente pudiera afirmarse que en un primer momento el tramo de pared, respecto del que la demandante pretende que se declare su propiedad exclusiva, perteneció únicamente a la finca ahora propiedad de ésta, por cuanto el edificio existente en la misma se construyó mucho tiempo antes que la casa y dependencias ahora propiedad del demandado, tal conclusión no puede establecerse como debidamente acreditada en el momento presente; y ello porque: a) de la simple apreciación de las fotografías aportadas por la demandante con su escrito de demanda puede comprobarse que sobre una parte del referido tramo de pared apoya la casa del demandado, concretamente su tejado; y b) la propia demandante en su declaración prestada en el acto de la vista reconoció que ha habido vigas de las dependencias del demandado apoyadas en el referido tramo de pared y que incluso su marido y dicho demandado se pusieron de acuerdo cuando hicieron la tenada. Por lo que es indudable que existen datos objetivos de los, con fundamento en los artículos del Código Civil antes mencionado, presumir que el referido tramo de pared tiene en la actualidad carácter medianero, y no de propiedad exclusiva de la demandante.

En consecuencia, pues, aunque por motivo distinto del consignado en la sentencia de instancia, no puede ser acogida esta primera pretensión de la demanda, al no haberse acreditado por la demandante la propiedad exclusiva respecto del tramo de pared divisoria que pretende.

Tercero.- En segundo lugar, y mediante el ejercicio acumulado de una acción negatoria de servidumbres, se solicita en su demanda por la demandante Doña Lidia que se declare que la finca de su propiedad no soporta servidumbre de luces y vistas en beneficio de la finca propiedad del demandado, y en su consecuencia se condene a éste a realizar las obras necesarias para el cierre de la ventana existente en la pared divisoria de su vivienda. Para resolver tal cuestión se ha de señalar:

1º.-) Que la acción negatoria de servidumbre, - que es la ejercitada en la demanda por la demandante -, es un medio legal para que el dueño de un predio consiga que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen; en ella acciona el dueño del predio pretendidamente sirviente para obtener la plenitud de sus derechos frente al dueño que afirma la existencia de la servidumbre, de manera que el actor sólo tiene que probar su derecho de propiedad, correspondiendo al demandado la carga de probar la existencia de la servidumbre (SSTS. de 19 de junio de 1.978 y 29 de mayo de 1.979 , entre otras), por lo que la prosperabilidad de la acción negatoria de servidumbre precisa, en primer lugar, que el actor justifique se derecho de propiedad sobre el predio que se pretende sirviente, y, en segundo término, que exista una perturbación en el goce de la propiedad del actor por parte del demandado, sin que éste acredite que semejante perturbación se encuentra jurídicamente fundada en una servidumbre constituida o adquirida por cualquiera de los modos admitidos en derecho (SAP. de Toledo de 25 de junio de 1.997 ). Y la prueba del dominio por parte del actor puede realizarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos en derecho, y no sólo mediante la aportación de un título escrito o documento en sentido formal. Por tanto, como señaló la STS. de 23 de junio de 1.995 , probado por el actor el dominio de la finca que se pretende gravada, al demandado, que alega la existencia del gravamen, incumbe probar su existencia, ya que toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario (SSTS. de 3 de marzo de 1.902, 10 de junio de 1.904, 15 de noviembre de 1.910, 19 de febrero de 1.912, 13 de marzo de 1.927, 15 de noviembre de 1.929, 9 de enero de 1.930, 4 de marzo de 1.933 y 11 de octubre de 1.988 , entre otras muchas);

2º.-) En relación con el régimen legal de luces y vistas, si el derecho a edificar en suelo propio comporta el dotar al edificio construido de huecos que le proporcionen ventilación e iluminación y hagan posible la proyección de la mirada al exterior, su correspondencia en la misma medida a los propietarios de las fincas contiguas impone su recíproca limitación, no sólo para garantizar la coexistencia de todos ellos en plano de igualdad, sino para preservar también otros derechos e intereses, no menos dignos de tutela, como la intimidad y seguridad, con la fiscalización y facilitación de acceso a los predios colindantes. Concretamente el artículo 582 del Código Civil dispone que "no se pueden abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyen y dicha propiedad"; y que "tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay sesenta centímetros de distancia", medidas una y otra distancia en la forma que establece el artículo 583 , a menos obviamente que los edificios o fincas se hallaren separados por una vía pública (artículo 584 ), es decir, cuando entre ambas fincas haya un hiato o separación producido o creado por cualquier accidente topográfico (STS. de 11 de octubre de 1.979 ), o que por cualquier título se hubiere adquirido tal derecho a que se refiere el artículo 585 del citado Código Civil . Por lo que el derecho a tener vistas sobre el predio colindante en una edificación realizada a menor distancia de la establecida en el artículo 582 del Código Civil requiere inexcusablemente la constitución de un derecho real de servidumbre en beneficio de la misma.

3º.-) La servidumbre de luces y vistas tiene la condición de continua y aparente, al ser o poder ser su uso incesante sin la intervención de ningún hecho del hombre y anunciarse y estar continuamente a la vista por signos exteriores que revelan el uso y aprovechamiento de la misma (artículo 532 del Código Civil), siendo además positiva cuando los huecos o ventanas se encuentran abiertos en pared ajena o medianera, al imponer al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa, y negativa, cuando los huecos o ventanas están abiertos en pared propia del predio dominante, en cuanto en este caso prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre (artículo 533 del referido Código Civil). Así en la STS. de 1 de octubre de 1.993 , entre otras muchas, se dice que "conocida es la clasificación legal de las servidumbres (artículo 533 ) en positivas y negativas, respondiendo las primeras a la obligación que tiene el dueño del predio sirviente de dejar hacer alguna cosa, o la de hacerla por sí mismo, y las negativas, cuyo significado radica en que al dueño del predio sirviente se le prohíbe hacer algo que se le sería lícito si no existiera la servidumbre. Sin excepción alguna desde la promulgación del Código Civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos, mas cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero" (en el mismo sentido también SSTS. de 9 de febrero de 1.907, 8 de enero de 1.908, 12 de octubre de 1.909, 8 de junio de 1.918, 20 de abril de 1.923, 15 de marzo de 1.934, 19 de junio de 1.951, 14 de marzo de 1.957, 8 de junio de 1.962, 16 de abril de 1.963, 2 de octubre de 1.964, 20 de mayo de 1.969, 21 de diciembre de 1.970, 21 de marzo de 1.975, 30 de septiembre de 1.982, 8 de octubre de 1.988, 24 de marzo de 1.993, 17 de septiembre y 27 de noviembre de 1.997 ). El carácter positivo de la servidumbre de luces y vistas se predica también en el supuesto de apertura de huecos en pared propia, pero con existencia de voladizos o salientes en los mismos que vuelen sobre la finca del predio sirviente, pues se entiende que el dueño del predio dominante impone al de sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa, como es la invasión u ocupación de su derecho de vuelo mediante el voladizo o saliente (SSTS. de 8 de enero de 1.908, 8 de junio de 1.918, 6 de enero de 1.932, 19 de junio de 1.951, 8 de octubre de 1.988, 24 de marzo y 1 de octubre de 1.993 );

4º.-) Al ser la servidumbre de luces y vistas continua y aparente su constitución o adquisición puede tener lugar por cualquiera de los modos de constitución previstos en el artículo 537 del Código Civil (título o prescripción de veinte años), y además por el denominado "signo aparente" a que se refiere el artículo 541 del citado Código Civil ;

a.-) la constitución por título o negocio jurídico no presenta ninguna especialidad en cuanto al régimen general. La expresión título debe ser interpretada, no en el sentido material de documento, sino como comprensiva de cualquier negocio jurídico, tanto "inter vivos", oneroso o gratuito, como "mortis causa" (SSTS. de 2 de junio de 1.969 y 26 de junio de 1.981 ). No es necesaria escritura pública, puesto que el artículo 1.280. 1, del Código Civil , en el que se dice que deberán constar en escritura pública los actos y contratos que tengan por objeto la creación de derechos reales sobre bienes inmuebles, debe ser interpretado en conexión con el artículo 1.279 , en el sentido de que se trata de una forma a la que podrán compelerse a cumplimentar recíprocamente los contratantes (STS. de 26 de junio de 1.981 ). No obstante, aunque no sea necesaria escritura pública, la constitución voluntaria de las servidumbres en virtud de título "inter vivos" requiere la existencia indubitada de un concierto de voluntades con tal objeto, pues de otra forma se impone el principio de libertad del fundo. Y así la STS. de 27 de febrero de 1.993, citando la de 6 de diciembre de 1.985 , afirma que "la constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título (artículo 537, en relación con el artículo 594 ), requiere, cuando se trata de la creación "inter vivos" del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por mas que no sea necesaria le escritura pública como elemento "ad solemnitatem" que afecta a la eficacia probatoria y validez de lo pactado (SSTS. 2 de junio de 1.969 y 26 de junio de 1.981 ), sin olvidar, por otra parte, que en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo (SSTS. de 30 de octubre de 1.959, 8 de abril de 1.965 y 30 de septiembre de 1.970 )"; y añade que la STS. de 8 de octubre de 1.988 , reiterando lo anterior, aunque de forma más sintética, agrega que la esencia del título a que se refiere el artículo 537 del Código Civil requiere un expreso pacto o acuerdo de voluntades entre los propietarios de los que habrían de ser predios dominante y sirviente. Por ello, como regla general, no es admisible su adquisición por actos de mera tolerancia, simple dejación o complacencia (SSTS. de 30 de abril de 1.993 y 14 de julio de 1.995 ), ni por la simple apariencia externa, pues, según señaló la STS. de 25 de septiembre de 1.992 , la simple apariencia física no es dato o factor abonable jurídicamente si no se respalda con título o por medio de prescripción.

Consiguientemente, pues, al ser toda servidumbre, y, por tanto, también la de luces y vistas, un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño (artículo 530 del Código Civil), su constitución por negocio jurídico bilateral, o incluso por acto unilateral, exige la constancia indubitada de una voluntad clara e inequívoca del dueño del predio sirviente (artículo 594 del Código Civil), expresa en forma manifiesta o bien tácita a través de un comportamiento personal que implícitamente la ponga de manifiesto, como puede ser el positivo respeto al estado de hecho resultante del evento que debía consentir (SAP. de La Coruña de 28 de septiembre de 1.995 ) y también el establecimiento del mismo signo aparente en que la servidumbre consista.

La capacidad para constituir servidumbres sobre un predio corresponde con carácter general al propietario actual del mismo, como resulta de lo dispuesto en el artículo 594 del Código Civil , a salvo los supuestos a que se refieren los artículos 595 a 597 ; por ello se ha planteado la doctrina si es posible la constitución de la servidumbre por quien, no siendo todavía dueño del predio sirviente al prestar su consentimiento, ni poseedor en concepto de dueño, posteriormente acaba adquiriéndolo, y concluye que puede considerarse que, cuando se trata de finca totalmente ajena, el consentimiento prestado para la constitución de la servidumbre por quien no es propietario, pero acaba siéndolo, es suficiente para que surja el gravamen cuando efectivamente se produzca la adquisición, si bien obviamente, con anterioridad, ninguna servidumbre puede ser ejercida frente al todavía titular dominical que no ha intervenido en el otorgamiento del título de constitución; se trataría de una constitución de servidumbre sometida a la condición suspensiva de la adquisición de la propiedad del inmueble sirviente;

b.-) calificada la servidumbre de luces y vistas cuando existen abiertos huecos o ventanas como continua y aparente (artículo 532 ), ninguna duda existe acerca de que es susceptible de adquisición por la prescripción de veinte años, a que igualmente se refiere el artículo 537 del Código Civil , a contar desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente, cuando tenga la condición de positiva por hallarse abiertos los huecos en pared ajena o medianera, o desde el día en que el dueño del predio dominante hubiere prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que le sería lícito sin la servidumbre, cuando tenga la condición de negativa por hallarse abiertos los huecos en pared propia (artículo 538 ). Así lo ha establecido también la doctrina jurisprudencial cuando en la STS. de 8 de octubre de 1.988 afirma que, partiendo del supuesto de que toda servidumbre de luces y vistas, al ser continua y aparente, es susceptible de ser adquirida por prescripción de veinte años, conforme a los artículos 537 y 538 del Código Civil , es doctrina pacífica y reiterada de esta Sala la de que, con carácter general, dicha servidumbre tiene carácter de negativa, cuando los huecos están abiertos en pared propia del dueño del predio dominante, y de positiva, cuando tales huecos se hallan en pared medianera o propia del dueño del sirviente, y la de que en el primer supuesto (servidumbre negativa) el cómputo del plazo prescriptito no puede iniciarse sino a partir de la producción de un acto obstativo, por el que el dueño del que sería predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre (requerimiento para no edificar, interdicto para suspender la construcción, etc.), mientras que en el segundo supuesto (servidumbre positiva) el "dies a quo" del citado plazo lo constituye el día mismo de la apertura de los huecos;

c.-) reiterada jurisprudencia, unánime, considera que la servidumbre de luces y vistas, aunque negativa en pared propia, es aparente, siendo perfectamente posible su adquisición al amparo del artículo 541 del Código Civil , y respecto de este modo de adquisición de la servidumbre, recogido en el artículo 541 del Código Civil , según el cual "la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenase una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura", y denominado "por destino del padre de familia", señala una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. de 30 de octubre de 1.959, 3 de julio de 1.982, 7 de julio de 1.983, 27 de septiembre de 1.984 y 21 de noviembre de 1.985 , entre otras muchas) que precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) existencia de dos fundos pertenecientes a un mismo propietario; 2) un estado de hecho entre ambos, del cual resulta por signos visibles y evidentes que uno presta al otro un servicio determinante de una servidumbre si cualquiera de ellos perteneciera a distinto dueño; 3) que estos signos demostrativos de la servidumbre fueron establecidos por el dueño común, "el padre de familia"; y 4) que uno de los fundos sea enajenado por éste, estando subsistentes aquellos signos, requisitos que también se cumplen cuando se trata de división de la misma finca.

5º.-) en aplicación de tal doctrina jurisprudencial para resolver sobre la estimación o desestimación de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas ejercitada por la demandante es necesario el examen de dos cuestiones, como son: a) el carácter medianero o privativo del demandado Don Felipe de la pared en que se halla abierta la ventana litigiosa; y b) el carácter de dominio público municipal o privativo de la demandante del terreno colindante con la referida pared y hacia el que se halla abierta dicha ventana.

a.-) en relación con la primera de tales cuestiones se ha de afirmar el carácter privativo del demandado Don Felipe de la pared en la que se halla abierta la ventana litigiosa, y ello porque: 1º) la referida pared en la que se halla abierta la ventana litigiosa sirve de sustento en exclusiva a la casa propiedad del demandado, no habiendo sido en ningún momento muro divisorio de dos edificios, por cuanto la parte de terreno con el que colinda siempre ha estado sin edificar; la STS. de 5 de octubre de 1.989 señaló que "con cita del artículo 573 del Código Civil y muy particularmente interpretando "a sensu contrario" el número 1º "cuando se hace un edificio colindante a terreno no edificado cabe presumirse pertenencia exclusiva del edificio, es decir, no medianero, el muro de separación" y nada más lógico y natural pues, si conforme a dicho número cuando una pared sirve de división y apoyo a dos edificios lo razonable es presumir que los dueños de uno y otro edificio se han puesto de acuerdo para construirla a costa de ambos en terreno de uno y otro, o, si uno edificó primero, el otro haya procurado hacerse copropietario del muro o pared antes construida para servirse del mismo, cuando se colinda con terreno no edificado es igualmente razonable y lógico presumir que la pared o muro se construyó en terreno propio y a costa del que edificó como único propietario, de no existir prueba o signo alguno en contrario"; y 2º) por la testigo Doña Marí Trini , antigua propietaria con su marido de la casa actualmente propiedad del demandado Don Felipe , se afirmó en el acto de la vista que, cuando en el año de 1.965 se le cayó la pared, la hicieron ellos a su costa, sin que por los propietarios del fundo colindante se contribuyera en manera alguna al pago de tal coste de reconstrucción, y que fue entonces, al reconstruir la pared, cuando procedieron a la apertura de la ventana litigiosa; y

b.-) con respecto a la segunda de tales cuestiones, no puede sino afirmarse el dominio de la demandante en relación con la porción de terreno con el colinda la casa del demandado en la parte de la pared en la que se halla abierta tal ventana; así resulta de su título de propiedad y de la correspondientes inscripción en el Registro de la Propiedad, en los que se describe la finca propiedad de tal demandante en los términos siguientes: "CASA en estado ruinoso y su CALLE000 , número NUM000 , fiscalmente NUM001 , consta de PLANTA000 , corral, dependencias y jardín en la parte delantera; tiene una extensión de noventa metros cuadrados la casa, noventa metros cuadrados las dependencias, trescientos veinticuatro metros el corral y sesenta metros cuadrados el jardín...";

6º.-) por consiguiente, si la ventana litigiosa se encuentra abierta en pared privativa del demandado Don Felipe , la servidumbre de luces y vistas merecerá la calificación de negativa, por lo que solamente podrá verificarse en virtud de título o por el transcurso de veinte años, pero contados, no desde el momento de su apertura, sino desde la existencia del denominado "acto obstativo", consistente en haber prohibido por acto formal al dueño del predio pretendidamente sirviente hacer algo que le sería lícito sin la existencia de la servidumbre; en el presente es indudable que no se ha acreditado: a) ni la existencia de título constitutivo, en el sentido antes referido de acuerdo de voluntades entre los dueños de ambos predios o de manifestación unilateral del dueño del predio pretendidamente sirviente, pues por tal no puede estimarse la autorización en su día concedida por el Ayuntamiento de la localidad para la apertura de la ventana, al haberse demostrado que no era dueño del terreno hacía la que la misma se abrió; y b) ni tampoco que bien por el actual demandado o por alguno de los anteriores propietarios de su casa se hubiera impedido, tras la apertura de la ventana, bien a las ahora demandantes o a los anteriores propietarios de su finca realizar algo que le sería lícito sin la existencia de la servidumbre; por lo que, si no consta la existencia de "acto obstativo", no puede haber comenzado a corres el plazo de veinte años para la adquisición del derecho a tener luces y vistas a través de la referida ventana. Y

7º.-) aun cuando no se ha planteado por las partes, pudiera pensarse que, dada la existencia de una reja en la ventana, nos encontraríamos en presencia de una servidumbre de carácter positivo, lo que determinaría que el plazo para la adquisición del derecho de servidumbre de luces y vistas por prescripción hubiera de comenzar a contarse desde el momento mismo de colocación de la referida reja; pero frente a ello se ha de señalar: a) que la colocación de la reja no tiene otra finalidad que la de dotar de seguridad a la ventana; b) que no consta que, aun cuando tal reja sobresale de la pared, invada el vuelo de la finca de la demandante; y c) que, si bien es verdad que el demandado Don Felipe afirmó en el acto de la vista haber sido él quien instaló la reja, no se ha probado la fecha concreta en que tal instalación tuvo lugar, por lo que no puede afirmarse que en el momento presente hubiera ya transcurrido el plazo de veinte años a que se refiere el artículo 537 del Código Civil .

En consecuencia, y como conclusión de lo expuesto ha de ser estimada esta pretensión de la demanda, declarando que la finca de la demandante no se halla gravada con servidumbre de luces y vistas en beneficio de la casa del demandado, condenando, por consiguiente, a ésta cerrar la ventana litigiosa.

Cuarto.- Al ser estimados parcialmente tanto la demanda como el presente recurso de apelación no procede hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias, conforme a lo prevenido en los artículos 394. 2, y 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Revocamos la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Ciudad Rodrigo con fecha 28 de marzo de 2.006 en el Juicio Verbal del que dimana el presente rollo, y, estimando en parte la demanda promovida por la demandante DOÑA Lidia , actuando en su propio nombre y además en beneficio de la comunidad de propietarios integrada con su hermana Doña Cristina , representada por el Procurador Don Fernando Álvarez Blanco, contra el demandado DON Felipe , representado por el Procurador Don Agustín Risueño Martín, debemos declarar y declaramos que la finca propiedad de la demandante y su hermana, relacionada en el hecho primero de tal demanda, no se halla gravada con servidumbre de luces y vistas en beneficio de la casa propiedad del demandado, condenando, por consiguiente, a dicho demandado a realizar las obras necesarias para cerrar la ventana abierta en la pared que colinda con la referida finca, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.