Sentencia Civil Nº 317/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 405/2006 de 25 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 317/2007

Iltmos. Sres.:

Presidente: Dª. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago

Magistrada: Dª. Mercedes Matarredona Rico

En la Ciudad de Elche, a veinticinco de Septiembre de dos mil siete.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Torrrevieja (antes Primera Instancia Número Siete), de los que conoce en grado de apelación, en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Promociones Altos del Edén, S.L y Promociones Eden del Mar, S.L, habiendo intervenido dicha parte en su condición de recurrente, representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Moreno Garzón, y dirigido por el Letrado, Sr. Ferrer Gálvez; y por la parte demandada, don Carlos José , habiendo intervenido dicha parte en su condición de recurrente representado por el Procurador de los Tribunales, don Vicente Castaño López y dirigido por el Letrado, don Antonio Mira-Figueroa; y como parte apeladas, Mancomunidad Propietarios PARQUE000 y Comunidades de Propietarios PARQUE000 , Fases NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , representados por el Procurador de los Tribunales, Sr. Orts Mogica y dirigido por el Letrado, Sr. Martín Marcos Oyarzun y como parte apelada, Emilio , representada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Tormo Moratalla y dirigido por la Letrada, Sra. Casaseca Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Torrevieja, en los referidos autos, tramitados con el núm. 275/04 , se dictó Sentencia con fecha treinta de diciembre de dos mil cinco, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que, por medido de la presente Sentencia debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el procurador SR. ESQUER MONTOYA en nombre y representación de MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARQUE000, y las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS PARQUE000, FASES NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 Y NUM004 contra PROMOCIONES ALTOS DEL EDEN, S.L y PROMOCIONES EDEN DEL MAR ,S.L., representados por el Procurador SR. CANOVAS SEIQUER y por vía de intervención provocada a instancias de las codemandadas, contra DON Emilio, representado por la Procuradora SRA. VALERO MORA y DON Carlos José, representado por el Procurador SR. MARTÍNEZ GILABERT y en consencuencia:

DEBO CONDENAR Y CONDENO A PROMOCIONES ALTOS DEL EDEN, S.L y PROMOCIONES EDEN DEL MAR, S.L con carácter solidarios, a subsanar los siguiente defectos y de conformidad a lo señalado en el informe del perito judicial: Filtraciones de Agua en los Garajes; Instalación eléctrica de los Garajes con relación al tendido de 84 metros que permanecen al aire; Hundimiento del solar y playa de la piscina , Casetas de Riego (inexistencia de sumidero , pendientes irregulares, pintura plástica), en Cubierta del Edificio (la suelta e inexistencia de rodapiés, y los acabados de las chimeneas).-

DEBO CONDENAR Y CONDENO A PROMOCIONES ALTOS DEL EDEN, S.L. , a subsanar en el cuarto de contadores de agua de la Fase II , la colocación de Calderín de Presión sobre el suelo sin ningún elemento antibrivatorio.-

DEBO CONDENAR Y CONDENO A PROMOCIONES ALTOS DEL EDEN, S.L Y DON Emilio y DON Carlos José de forma conjunta y solidaria, a subsanar los desniveles y abombamientos que se encuentran en la Fase II, en el Pavimento de Gres debido a la ausencia de juntas de dilatación.-

DEBO CONDENAR Y CONDENO A PROMOCIONES ALTOS DEL EDEN , S.L Y DON Emilio y DON Carlos José , de forma solidaria deberán subsanar las deficiencias de las rampas de acceso , haciendo cada una de ellas de forma que cumplimenten las pendientes exigidas por la normativa en construcción relativas a accesibilidad..-

DEBO CONDENAR Y CONDENO A PROMOCIONES ALTOS DEL EDEN, S.L Y DON Emilio y DON Carlos José, de forma solidaria deberán subsanar las rampas de salida de garajes.-

-DEBO CONDENAR Y CONDENO A PROMOCIONES ALTOS DEL EDEN , S.L y PROMOCIONES EDEN DEL MAR, S.L, al cumplimiento exacto de lo pactado con relación al tamaño y dotaciones de la piscina comunitaria, así como a la bajadas de los ascensores hasta el garajes de las edificaciones.-

y todo ello en base al informe del Perito Judicial , Ser. Carlos Miguel, sin especial pronunciamiento sobre las costas, debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad".

En fecha 7 de febrero de 2005, se dictó por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Torrevieja Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1.- SE ACUERDA notificar a D. Emilio y don Carlos José , la pendencia del presente proceso, dándole traslado de la demanda y emplazándole para que conteste en el plazo de VEINTE DÍAS en la forma prevista en el artículo 405 de la Lec .

2.- Continúe la suspensión del plazo para contestar a la demanda respecto del demandado, solicitante de la intervención, que se reanudará con el traslado del escrito de contestación del tercero interviniente, en todo caso, al expirar el plazo concedido a éste para contestar a la demanda".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el demandado Promociones Altos del Edén , S.L y Promociones Eden del Mar, S.L, y contra la citada Sentencia y el Auto, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , don Emilio, en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 405/06, en el que se señaló para la deliberación y votación el día nueve de julio de dos mil siete, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada , Dña. Mercedes Matarredona Rico.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR PROMOCIONES ALTOS DEL EDEN , S.L Y PROMOCIONES EDEN DEL MAR , S.L.

Las mercantiles "Promociones Altos del Eden, S.L" y "Promociones Edén del Mar, S.L" interpone recurso de apelación contra la Sentencia de instancia alegando diversos motivos de impugnación. Así, en primer término se reiteran las excepciones planteadas en la primera instancia y que no fueron estimadas. En cuanto a la excepción de falta de legitimación activa de la Mancomunidad y Comunidad de Propietarios para reclamar respecto a los pretendidos defectos que afectaban a elementos privativos de las viviendas, esto es, a los sifones de los cuartos de baño de las viviendas y puertas de acceso a las mismas , en la medida de que no se ha estimado la existencia de defectos por la sentencia de instancia y frente a ello no se ha interpuesto recurso de apelación por la parte actora no tiene sentido entrar a resolver la cuestión. Del mismo modo, procede la desestimación del recurso de apelación en torno a la excepción planteada relativa a la falta de legitimación pasiva ya que el Juez a quo en función de la prueba practicada ha individualizado la responsabilidad de cada una de las mercantiles en relación con los defectos o deficiencias que ha considerado probado, determinando la responsabilidad de ambas cuando ello no es posible atendiendo que propio legal representante de la mercantiles reconoció que dicho cargo está ocupado en ambos casos por la misma persona y se trata de los mismos socios.

En cuanto a la responsabilidad del promotor, conforme a una constante jurisprudencia recaía en torno al artículo 1591del Código Civil, el promotor responde juntos los demás intervinientes en el proceso constructivo, cuando queda acreditados la existencia de vicios ruinógenos incluidos dentro del ámbito del artículo 1591 del Código Civil .

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 08-10-01 (EDJ 2001/32250 ), dice que "La doctrina de esta Sala equipara con carácter general la figura del contratista con la del promotor a los efectos de incluirlo en la responsabilidad del art. 1591 C. Civil (Sentencias de 8 de octubre de 1990 EDJ 1990/199101 , 8 de junio de 1992 EDJ 1992/5930, 20 de junio de 1995 EDJ 1995/3692 y 3 de mayo de 1996 EDJ 1996/1936 ), y esta doctrina aparece aplicada en la Sentencia que se recurre. No puede la recurrente pretender lo contrario cuando ella es la que ha encargado la obra al constructor, para realizar el proyecto confeccionado por el Arquitecto-director de obra, también demandados. Son los que, elegidos por la promotora recurrente, realizan para ella el edificio que destinaba a la venta por pisos como desarrollo de su actividad mercantil. Empleando los términos de la Ley 38/1999 , de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación EDL 1999/63355, no vigente en la fecha de los hechos, es la recurrente quien, como promotora, "decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos , las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación , entrega o cesión a terceros bajo cualquier título" ( art. 9.1 EDL 1999/63355 ). El que la recurrente como promotora no haya sido constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal del art. 1591 Cód . civ. Sentencias de 21 de febrero de 2000 EDJ 2000/1055 y las que cita)".

Del mismo modo, la Sentencia TS Sala 1ª, S 12-3-1999 , (EDJ 1999/5814), viene a afirmar que "El motivo se desestima. La Sentencia no ha hecho aquí otra cosa que aplicar la reiterada doctrina de esta Sala que incluye entre los sujetos obligados por el art. 1.591 E.D.L. 1889/1 a la moderna figura del promotor (Sentencia de 11 y 17 de octubre de 1.974, 21 de abril de 1.981, 25 de enero de 1.982 EDJ 1982/281, entre otras). El promotor, en definitiva, viene a hacer suyo los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega , caso de que tengan vicios incursos en el art. 1.591 EDL 1889/1, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos" , llegando a decir la STS. de 28 de mayo de 2.001, que la asimilación jurisprudencial del promotor al contratista como constructor, no obsta a que pueda tener un círculo de responsabilidad más amplia que éste, como ocurre con la derivada de culpa "in eligendo" en la selección de los técnicos de la obra , reafirmando la S.T.S.. de 12 de febrero de 2.000 EDJ 2000/927, que "el promotor, en tal concepto venía obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables (Sentencia de 20 de junio de 1995 EDJ 1995/3692 y las en ella citadas).

Por tanto, el promotor responderá de forma solidaria junto con el resto de Técnicos cuando se demuestre que la obra ha sido ejecutada con defectos imputables a los mismos. Por ello , en todos los defectos apreciados en las rampas de acceso a zaguán (que incumplen la normativa relativa accesibilidad); las fisuras de los techos de los garajes ( que presentan un incorrecto sellado de las juntas estructurales del forjado); las rampas de salida de los garajes (que incumplen la normativa de habitabilidad H-D91 al tener pendientes máximas Superiores al 16%); las grietas en fachadas (debidas a la falta de sellado con material elastómero de las juntas estructurales); Pavimentos de gres (por abombamiento del pavimento en la Fase II al carecerse de junta de dilatación), que son responsabilidad del Arquitecto Superior o del Arquitecto Técnico, el promotor responderá junto con estos Técnicos.

En cuanto al resto de defectos apreciados en la Sentencia de instancia (las filtraciones en los garajes, instalaciones eléctricas del garaje, hundimiento del solar y playa de la piscina , caseta de riego, cuarto de contadores, cubierta del edificio) e incumplimiento contractuales que afectan a la piscina y ascensores, la parte recurrente trata de negar su existencia cuando han quedado probado a través del informe del perito judicial, que ha sido acogido plenamente en la Sentencia de instancia, remitiéndonos a la fundamentación de ésta en aras a evitar inútiles reiteraciones.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE DON Carlos José .

Por la representación procesal de don Carlos José se recurre la Sentencia de instancia alegando en primer término la nulidad del Auto de fecha 7 de febrero de 2005, por el cual se acordó "notificar a D. Emilio y don Carlos José , la pendencia del presente proceso, dándole traslado de la demanda y emplazándole para que conteste en el plazo de VEINTE DÍAS en la forma prevista en el artículo 405 de la Lec ".

En el Fundamento de Derecho Primero de dicho Auto se hacía mención al artículo 14.2 de la Lec 1/2000 que prevé la posibilidad de que el demandado pueda llamar al proceso a un tercero para que intervenga. Ahora bien, dicho precepto sólo admite la intervención provocada en los supuestos legalmente previstos, lo que obliga a tomar en considerar los distintos casos en los que las leyes procesales o materiales permiten que el actor o el demandado llame al litigio a quienes hasta el momento habían permanecido ajenos al mismo.

La Disposición Adicional Séptima de la Ley sobre Ordenación de la Edificación establece que "Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquéllos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la Sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos".

Sin embargo , dicha Disposición Adicional no es aplicable al caso que nos ocupa por cuanto la Disposición Adicional Cuarta de la citada Ley establece que entrará en vigor a los seis meses de su publicación y será aplicable a las obras cuya licencia de edificación sea posterior a esa fecha. La Ley fue publicada en el B.O.E el día 6 de noviembre de 1999 y las preceptivas licencias se obtuvieron con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley ya que los certificados finales de obra son de fecha diciembre de 1997 y diciembre de 1998 . Por tanto, no había supuesto previsto legalmente que permitiera la intervención provocada del Arquitecto Superior y del Arquitecto Técnico.

No obstante, aunque la Juez a quo en el Auto de fecha siete de febrero de dos mil cinco haga referencia al artículo 14 de la Lec, en el resto de fundamentos de Derecho hace referencia a la solidaridad impropia entre los intervinientes en el proceso constructivo , acordándose el emplazamiento del Arquitecto y del Aparejador basándose en una errónea interpretación de la solidiaridad pues afirma que es necesario su presencia en el proceso ya que tanto en la demanda como en el informe pericial se alude a defectos constructivos cuyas causas y origen son diversos, y por tanto, imputables a cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo. Y decimos que se interpreta de forma errónea ya que conforme a una consolidada jurisprudencia, el artículo 1591 del Código Civil permite al que accione en amparo de este precepto , como consecuencia de la responsabilidad individualizada que lo preside , deberá hacerlo contra el sujeto responsable o, si no puede determinar la causa de la ruina o individualizar responsabilidades en su producción, contra cualquiera de los intervinientes en la construcción que a su entender haya tenido responsabilidad en el defecto, pues así lo permite en tal caso la regla de la solidaridad, no pudiendo prosperar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por el hecho de no haberse dirigido la acción contra todos los intervinientes , pues, como declara la ST.S. 24-11-03 EDJ 2003/152439, "la Sentencia que en el asunto se dicte nunca puede afectar al no demandado", diciendo la de 26-2-96 EDJ 1996/1328 que el perjudicado podrá demandar a todos los que aparezcan como posibles coautores de los defectos constructivos o causantes de la ruina funcional o sólo alguno de ellos, que al tiempo del pleito y en virtud de las previsiones adoptadas para apoyar la demanda aparecen como únicos y más definidos responsables civiles, a fin de evitar que de principio sean interpelados aquellos contra los que no se dispone de justificaciones suficientes para atribuirles alguna clase de responsabilidad.

En el mismo sentido las S.S.T.S. 3-9-1997 E.D.J. 1997/6575 y la de 22-3-1997 EDJ 1997/2379, que declaró correctamente constituida la relación procesal pese la falta de llamada a juicio de la promotora y de algunos de los técnicos, al margen - señalaba- de que el demandante deba sufrir la consecuencias de su defectuosa elección y la consiguiente desestimación de su pretensión si finalmente se evidencia que fueron interpelados aquellos a quienes no cabía efectivamente imputar los resultados dañosos y no traídos al procedimiento quienes eran causantes de los mismos, los cuales , lógicamente, no podían ser condenados sin ser oídos

TERCERO.- Por tanto, en el caso de autos no se debió admitir la solicitud de intervención provocada de terceros hecha por el demandado porque no había supuesto legal que lo permitiera, ni tampoco debió emplazarse a los Técnicos en base a una pretendida falta de litisconsorcio pasivo, habiéndose producido una infracción procesal que, no obstante, no ha de llevar a declarar la nulidad por cuanto no se ha producido indefensión alguna a las partes ya que los Técnicos han intervenido desde el primer momento asumiendo la condición de demandados , formulando la contestación a la demanda y proponiendo prueba, entendiéndose que la parte actora extendió la pretensión frente a ellos desde el mismo momento que, acordado por el mencionado Auto el emplazamiento frente a los Arquitectos para que conteste la demanda, no formuló recurso alguno.

A lo anterior debe añadirse que conforme el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que "La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate , o por los demás medios que establezcan las leyes procesales". Por tanto , el hoy recurrente debió recurrir expresamente el citado Auto y no esperar a invocar la causa de nulidad en la contestación a la demanda, cuando ya ha transcurrido con creces el plazo para recurrir.

CUARTO.- Finalmente, tampoco merece favorable acogida el recurso de apelación en relación con el pretendido error en la valoración de la prueba practicada en la medida de que tanto el problema de las rampas de acceso a la edificación, las fisuras de los techos de los garajes y de fachada del edificio , y desniveles y abombamientos en el pavimento de Gres de la Fase II , son problemas que surgen en la ejecución de la obra, surgiendo la responsabilidad del Arquitecto Técnico en su función de control de la correcta ejecución de las actividades constructivas, debiendo recordarse que como se decía en la Sentencia de esta sección de fecha veinticuatro de julio de dos mil cuatro , "el concepto de ruina, a efectos de aplicación del artículo 1.591 del CC, comprende, no sólo aquellos supuestos de destrucción total o parcial de la obra (ruina física), sino también aquellos otros en los que se aprecian defectos que, por exceder de las imperfecciones comunes , impliquen una ruina bien potencial, que augure la posible pérdida material dela obra, bien funcional, que haga inviable o intolerantemente gravoso su uso para la finalidad que le es propia ( sts 4-12-89, 21-12.90, 29-5-97 entre otras). Parece claro que en esta última significación, que enlaza directamente con el Derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada contemplado en el artículo 47 de la Constitución (STS. 30 septiembre 1991 ) habrán de comprenderse no sólo los casos en que se aprecie uno o más defectos que por su notable importancia afecten considerablemente a la habitabilidad del inmueble, sino también aquellos otros en que, por el número y generalización de los defectos , aun cuando considerados individualmente sean de menor relevancia, se llegue a ese mismo resultado. Por lo demás nos remitimos a la fundamentación jurídica de la Resolución recurrida.

QUINTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará lo dispuesto en el artículo 394 .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal Promociones Altos del Edén, S.L y Promociones Eden del Mar, S.L, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación Interpuesto por la representación procesal de don Carlos José, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia Número Tres de Torrevieja, de fecha treinta de diciembre de dos mil cinco, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada Resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a las partes recurrentes.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.