Sentencia Civil Nº 317/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 375/2007 de 12 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00317/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000375 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a doce de Septiembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 468/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres, Rollo de Apelación nº 375/07, entre partes, como apelante y demandante DON Cosme y como apelada y demandada DOÑA Pilar .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres dictó Sentencia en los autos referidos con fecha once de mayo de dos mil siete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1º) Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la Demanda de Divorcio interpuesta por la representación procesal de Don Cosme contra Doña Pilar , DEBO DECRETAR Y DECRETO EL DIVORCIO de los cónyuges cuyo matrimonio fue celebrado en Mieres el día 29 de enero de 1983 , con todos los efectos legales que le son inherentes, DECLARANDO:

- la SUBSISTENCIA de la PENSIÓN COMPENSATORIA que Don Cosme ha de abonar a Doña Pilar , recogida en al Cláusula Cuarta del Convenio Regulador de fecha 14 de febrero de 1.995 , aprobado por Sentencia de 9 de marzo de 1.995 ;

- la EXTINCIÓN de la PENSIÓN DE ALIMENTOS a favor de Domingo con cargo a Don Cosme , recogida en la Cláusula Tercera del Convenio Regulador de fecha 14 de febrero de 1995 , aprobado por Sentencia de 9 de marzo de 1995 .

2º) Una vez firme la Sentencia, expídase testimonio y remítase al Registro Civil donde figure inscrito el matrimonio para la práctica del asiento correspondiente, Registro Civil de Mieres, Sección 2ª, Tomo 71, Página 37.

3º) Líbrense los oficios necesarios para hacer efectiva esta resolución.

4º) No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes, abonando cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Cosme , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO .

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia de 9 de marzo de 1995 se decretó la separación de los cónyuges Don Cosme y Doña Pilar y se aprobó del convenio regulador propuesto una de cuyas medidas era el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de Doña Pilar al no disponer ésta de trabajo remunerado ni ingresos.

A medio del presente proceso Don Cosme promueve el divorcio y, a la vez, entre otros pedimentos, solicita la extinción del derecho a la pensión reconocido a Doña Pilar arguyendo que han transcurrido casi doce años desde la separación y que las circunstancias han cambiado pues "debido al tiempo transcurrido (dice la demanda) y edad de la esposa al producirse la separación ésta tiene que contar con ingresos propios", trayendo en su apoyo la doctrina de las sentencias de 10 de febrero y 28 de abril del año 2.005 de la Sala 1ª del T.S .

La sentencia de la instancia rechazó la petición al no apreciar concurrencia de causa extintiva (art. 101 CC ) y frente a ello se alza el actor quien, de nuevo, en su escrito de recurso, reitera la cita de la referida doctrina jurisprudencial y concluye afirmando que el tiempo transcurrido desde la separación es más que suficiente para que la demandada hubiera superado el inicial desequilibrio económico con una mínima implicación por su parte para acceder al mercado de trabajo sino es que, en otro caso, dicho lapso temporal y lo exiguo de la pensión son indicios de que percibe ingresos y razones, una y otra, que justifican la extinción de la pensión.

Sin embargo, al así razonar la parte tanto choca con la literalidad del art. 97 del CC en su actual redacción como con la doctrina de las sentencias del Alto Tribunal en que se apoya pues, de acuerdo con su criterio, resulta que la pensión se configura como esencialmente temporal en cuanto que se anuda su extinción al mero transcurso del tiempo cuando lo cierto es que el art. 97 tanto la concibe con carácter temporal como indefinida, gobernada su existencia y pervivencia por la concurrencia de una situación de desequilibrio y del mismo modo las sentencias citadas atienden a este presupuesto como decisivo para su concesión y si bien admiten que se otorgue con carácter temporal es "ex ante" siempre que sea posible su previsión al momento de la concesión, y no "ex post", como pretende la parte, por el sólo transcurso del tiempo y sin que, de otro lado, haya desarrollado prueba contundente de la desaparición del desequilibrio que la motivó no pasando de mero alegato la afirmación de que la adversa debe percibir, necesariamente, otros ingresos.

Ciertamente, el trabajo es tanto un derecho como un deber (art. 35.1 CE ) y el art. 7.2 del CC proscribe el abuso de derecho cual sucedería si, pudiendo, el beneficiario de la pensión, no actúa para hacer desaparecer el desequilibrio que la motivó pero tampoco en cuanto a esto obra prueba suficiente que permita declararlo así.

Por todo ello, se desestima el recurso.

SEGUNDO.- La especial naturaleza de lo debatido justifica no proceder expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Cosme contra la sentencia dictada el once de mayo de dos mil siete por la Sra. Juez del Juzgado nº 1 de Mieres , en los autos de los que el presente rollo dimana, CONFIRMANDO en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

No procede hacer expresa declaración de las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.