Sentencia Civil Nº 317/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 560/2007 de 06 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00317/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000560 /2007

SENTENCIA NÚM. 317/08

ILMOS. SRES.: PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

En GIJON, a seis de junio de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario 1220/06, Rollo Núm. 560/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Gijón; entre partes, como apelante DON Javier , TTULAR DE LA AGENCIA INMOBILIARIA BLANCO Y BLANCO representado por el Procurador DON ALFREDO VILLA ÁLVAREZ bajo la dirección letrada de DON JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ BLANCO, como apelado DOÑA Alicia Y DON Plácido , representados por el Procurador DON VICTOR VIÑUELA CONEJO bajo la dirección letrada de DON CARLOS MORO BAIZÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha once de mayo de dos mil siete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Alfredo Villa Álvarez, en nombre y representación de Javier , contra Alicia y Plácido , debo de absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en la misma, imponiendo al demandante las costas causadas en esta procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Javier Y AGENCIA INMOBILIARIA BLANCO Y BLANCO se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación, señalándose en anterior resolución para la votación y fallo del presente recurso el día trece de mayo de dos mil ocho.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO.

Fundamentos

PRIMERO.- Insiste la parte apelante en su planteamiento inicial de la demanda, que consiste en que habiendo tenido éxito en la mediación para la venta del piso entre los vendedores, aquí demandados y la compradora Doña Olga , es a aquellos a quienes les corresponde abonar la comisión de acuerdo a una constante jurisprudencia que ignora la sentencia de instancia y deja sin contenido y legítima retribución la labor de la mediadora.

SEGUNDO.- Es cierto que, como ha declarado esta Sala en sentencia de fecha dos de mayo de dos mil ocho que: "la obligación de abonar la comisión ....como consecuencia de la actividad mediadora, a falta de pacto expreso incumbe al vendedor, no sólo por el hecho de que así sea el uso habitual a falta de pacto o normativa expresa (sentencia de esta Audiencia de 12 de julio de 2006 ), sino debido a que es el vendedor quien normalmente encarga al agente su actividad mediadora, por lo que habiéndose concertado el contrato de corretaje entre agente y vendedor, caso de materializarse, ha de ser aquel quien asuma el pago del precio (en el mismo sentido sentencia de esta Audiencia de 2 de noviembre de 2006 ) ....; lo que no excluye, como indica dicha resolución, que haya prueba en contrario reveladora de inexistencia de encaro alguno por parte del vendedor y sí en cambio por la compradora y ello es lo que acaece en el supuesto enjuiciado, en el cual la agencia llama a un anuncio de venta insertado por un particular y recaba datos del piso para ofertarlos a sus propios clientes, sin que en tal supuesto exista relación de mediación alguna entre vendedor y agencia, que por el contrario se da entre la agencia y los compradores, que acuden a aquella para que les busque en el mercado un inmueble adaptado a sus necesidades y logre su venta. Que ello es así no sólo se infiere de la inexistencia de encargo escrito entre vendedor y agencia, lo que contrasta con la hoja firmada por la compradora y la agencia (documento 3d el juicio anterior), sino lo que es mas importante, se desprende palmariamente de los actos propios llevados a cabo por el demandante, dotados de una inequívoca significación jurídica y de narración fáctica de la presente demanda. En efecto, la parte actora silencia en esta demanda que con anterioridad a la presente litis, demandó a su vez el cobro de la comisión a la compradora del inmueble,- procedimiento seguido ante el juzgado de primera instancia 7-, en el que señaló expresamente que fue aquella quien le encargó como cliente de la agencia la gestión para la compra del piso, y tal relación, no sólo no se niega, sino que se insiste en ella a lo largo del relato fáctico de la presente demanda, pues en el hecho primero se reconoce que llama una empleada de la agencia, por el anuncio para la venta del piso puesto a la venta en el periódico "el cero" por los vendedores, informándoles de que querían enseñarlo a clientes de la agencia que estaban interesados en pisos de la zona, el hecho segundo de la demanda narra que el piso se exhibe a una clienta de la agencia ( María del Pilar ), el hecho tercero textualmente dice que el piso fue visitado por todos los empleados de la agencia, con sus respectivos clientes y en el hecho cuarto paladinamente se describe la relación de clientela, de la que a la postre resultó ser la compradora del inmueble Doña Olga , con la agencia, que concierta la gestión de venta y a que a lo lago de toda la narración se le llama clienta de la actora, lo que reitera en el hecho quinto. Así las cosas, procede confirmar en cuanto al fondo a la sentencia apelada, a la vista de la falta de legitimación pasiva de los demandados y la crítica que se hace en el iter del recurso al resultado del pleito anterior y a los razonamientos del juzgado 7 debió articularla el hoy recurrente por vía de recurso contra aquella resolución, sin que le sea dable aquietarse con ella y dirigir contra otra persona no legitimada, su acción encaminada al cobro de la comisión, cuando se admite que la relación contractual de intermediación se pactó entre la demandante y la compradora del inmueble .

CUARTO.- En cuanto a la imposición de costas, se estima el recurso, ya que partiendo de la certeza de la intermediación llevada a cabo de la actora, la conducta procesal de la parte se ve en gran medida justificada por el tenor de la sentencia anterior que con rotundidad declara la falta de legitimación pasiva de la adquirente, lo que genera dudas de hecho que justifica no se impongan las costas de instancia (artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), ni las de esta alzada en atención a lo que dispone el artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Javier y Agencia Inmobiliaria Blanco y Blanco, contra la sentencia de fecha once de mayo de dos mil siete del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Gijón , en Autos de Procedimiento Ordinario 1220/06 y en su virtud, revocar la apelada en el único sentido de no hacer especial declaración en materia de costas causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.