Sentencia Civil Nº 317/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 601/2007 de 10 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 601/2007

JUICIO ORDINARIO Nº 379/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 31 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 317/2007

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª.AMPARO RIERA FIOL

Dª.MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a diez de junio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 601/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona, a instancia de D. Jose Pedro , contra Dª. Yolanda ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de Abril de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo en parte la demanda formulada por Jose Pedro , contra Yolanda , condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.262.387,50 euros, intereses legales desde la interposición de la demanda, sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día SIETE DE FEBRERO DE DOS MIL OCHO.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE CONCA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, D. Jose Pedro , ejercita acción frente a Dª Yolanda en reclamación de 1.327.873,01 € como consecuencia de la relación existente entre ellos en su condición respectiva de usufructuario y nuda propietaria de diversas participaciones de las sociedades Exponovias SL, Exponovias Internacional SL, Inzofra SL y Novieuro SL. El actor tiene el usufructo sobre un número de participaciones de la primera sociedad que corresponde al 20'12 % del capital en los años 2004, 2003 y 10 días de 2002 y el 33% en 2001 y 355 días del año 2002, así como sobre un número de participaciones equivalente al 33% en las sociedades Exponovias Internacional SL, Inzofra SL y Novieuro SL. Estas sociedades han generado unos beneficios en el período indicado que en su práctica totalidad han ido destinados a reservas, lo que ha producido un incremento del valor de las sociedades, y consiguientemente de sus participaciones. La acción que aquí se ejercita va dirigida no contra la decisión de las diversas sociedades de no distribuir en dividendos más que un ínfimo porcentaje de los beneficios, sino contra la nuda propietaria que ha visto subir el valor de su participación en las sociedades, al ser éstas más sólidas comercial y financieramente por la capitalización producida. No se cuestiona aquí, pues, lo acertado o no de la decisión empresarial de acumular beneficios a reservas, sino el perjuicio que se ocasiona al usufructuario al no repartirse prácticamente dividendos.

Hechos los cálculos correspondientes, la cantidad que corresponde al 100% de los beneficios destinados a reservas referida a las participaciones sobre las que el actor detenta el usufructo, asciende a la cantidad reclamada de 1.327.873,01 €. El juez reduce esta cantidad, al estimar la demanda, a la de 1.262.387 ,50 € por excluir del cómputo de beneficios los correspondientes al año 2.000, siendo consentida esta decisión por el actor.

Todo lo dicho hasta aquí son cuestiones pacíficas entre las partes, centrándose el debate en una cuestión estrictamente jurídica: cuáles son los derechos que corresponden al usufructuario de las participaciones frente a la nuda propietaria y cómo y en qué momento puede ejercitarlos.

De hecho, el actor hace descansar su pretensión, fundamentalmente en la doctrina del enriquecimiento injusto, acogida por el Tribunal Supremo precisamente en casos como el que nos ocupa, mientras que la demandada niega, por una parte, la aplicabilidad de tal doctrina al caso, y por otra, que exista tal enriquecimiento por su parte. Además, la demandada opone la doctrina de los actos propios apoyándose en el hecho de que el actor votó a favor de que se aplicaran a reservas la mayor parte de beneficios durante los ejercicios de 1995 a 2001.

La estimación de la demanda, provoca el recurso de la demandada, que seguidamente analizaremos.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el análisis del recurso, sin embrago, nos referiremos al contenido del artículo 68 LSA (al que se refiere el 36 de LSRL) y al contrato por el que constituye entre las partes el derecho de usufructo del actor. En cuanto a éste último, en fecha 29.12.00, D. Jose Pedro vende a Dª Yolanda sus participaciones en las sociedades antes indicadas reservándose el usufructo sobre las mismas. En cuanto a este derecho, tanto por la reserva que hace al vender la propiedad de sus participaciones como por aquéllas en que ya ostentaba la condición de usufructuario previamente, se establece una regulación pactada, en los siguientes términos: a) el derecho se limitará a las participaciones objeto de venta, no alcanzando los derechos de adquisición preferente, no extendiéndose tampoco a las participaciones que la Sra. Yolanda suscriba haciendo uso de tal derecho; b) el usufructo otorga a su titular, exclusivamente, el derecho a los dividendos distribuidos por las sociedades durante el usufructo; c) todos los demás derechos inherentes a la cualidad de socio corresponden a la propietaria, particularmente los de asistencia y voto en la juntas generales y asunción de nuevas participaciones en caso de ampliación de capital; d) sin embargo, por excepción, corresponderá al usufructuario el derecho de voto en las Juntas Generales cuando el acuerdo a adoptar se refiera a la aplicación del resultado obtenido por la sociedad, distribución de beneficios o modificación de las normas estatutarias relativas a estas cuestiones, a la forma y régimen de mayorías para adoptar este tipo de acuerdos o al régimen del usufructo de participaciones; e) se prevé que no tendrá el usufructuario, en el momento de la extinción del usufructo o en el caso de liquidación de la sociedad, derecho a participar en las reservas acumuladas por las sociedades durante el período de duración del usufructo; f) se prevé un plazo de duración de 40 años.

Por su parte, el artículo 67.2 LSA dice que 'En las relaciones entre el usufructuario y el nudo propietario regirá lo que determine el título constitutivo del usufructo; en su defecto, lo previsto en la presente Ley y, supletoriamente, el Código Civil', y el 68, al establecer la liquidación del usufructo, establece que '1 . Finalizado el usufructo, el usufructuario podrá exigir del nudo propietario el incremento de valor experimentado por las acciones usufructuadas que corresponda a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en las reservas expresas que figuren en el balance de la sociedad, cualquiera que sea la naturaleza o denominación de las mismas.- 2. Disuelta la sociedad durante el usufructo, el usufructuario podrá exigir del nudo propietario una parte de la cuota de liquidación equivalente al incremento de valor de las acciones usufructuadas previsto en el apartado anterior. El usufructo se extenderá al resto de la cuota de liquidación.- 3. Si las partes no llegaran a un acuerdo sobre el importe a abonar en los supuestos previstos en los dos apartados anteriores, éste será fijado, a petición de cualquiera de ellas y a costa de ambas, por un auditor de cuentas, distinto al auditor de la sociedad, que designe a tal efecto el Registro Mercantil.'.

Sin perjuicio de las alegaciones del apelante, con lo que acabamos de transcribir, resulta claro que, por una parte, el usufructuario queda excluido de los derechos que el artículo 68 LSA le concede a la hora de que, por una u otra causa se extinga el usufructo, y, por otra, se le concede una intervención de gran relevancia en todo lo que se refiere a la determinación del concreto dividendo.

Igualmente es claro que por parte de la demandada se ha infringido un derecho básico del usufructuario, cual es el de que utilizara el derecho de voto contractualmente otorgado en orden al destino de los beneficios al no convocarle a todas las juntas en que se trataba sobre dicho tema.

TERCERO.- El juez acoge la doctrina jurisprudencial sentada bajo la vigencia de la antigua LSA de 1951 en cuya virtud el usufructuario puede dirigirse contra el nudo propietario de las participaciones sobre las que recae su derecho cuando repetidamente los beneficios se destinan a reservas, obviando el reparto de dividendos. Señala que en nuestro caso concreto, excluida como ha sido, en virtud del contrato por el que se constituye el usufructo, la liquidación del artículo 68 LSA , con la decisión adoptada por la voluntad de la nuda propietaria, año tras año de, prácticamente, no repartir dividendos, se está burlando el derecho del usufructuario al quedar vacío de contenido.

Frente a este criterio se alza el de la ahora apelante, en cuyo análisis detenido entramos a continuación.

Lo primero que cuestiona la apelante es la competencia objetiva misma del juzgado que ha conocido del proceso en la primera instancia. Considera que es órgano competente el juzgado correspondiente de lo Mercantil, atendida la materia sobre la que versa el litigio. Lo cierto es que, en primer lugar, la cuestión ya ha sido zanjada al plantearse la declinatoria, que ha sido desestimada por el propio juzgado y por esta Audiencia al resolver la apelación interpuesta frente a esa decisión. El planteamiento de la falta de competencia objetiva del órgano judicial al que se dirige el actor se regula en el artículo 63 y ss. Lec ; ése es el procedimiento que observó la demandada, en su día, y se decidió en el sentido de que era competente el juzgado de 1ª Instancia, no el de lo Mercantil. Además, pues, de estar resuelta la cuestión, el criterio de esta Sala es totalmente coincidente con el que se produjo en la sustanciación de la declinatoria. En efecto, lo que aquí se discute nada tiene que ver con las sociedades sobre cuyas participaciones recae el usufructo del actor, sino que está limitado a la relación entre usufructuario y nudo propietario, al margen de las actuaciones societarias. No se discute si le decisión de la junta general de destinar a reservas los beneficios es acertada o no, ni se impugna acuerdo alguno en ese sentido; lo único que se dice es que se está vaciando de contenido el derecho de usufructo, atendidos los términos de su constitución y la actuación de la nuda propietaria en la sociedad.

Seguidamente, la apelante entra a cuestionar el fondo del asunto. Plantea que: a) no hay enriquecimiento injusto por su parte; b) hay una alteración de los términos objetivos del proceso; c) no se ha aplicado, cuando debía hacerse, el artículo 68 LSA ; d) la acción ejercitada no es procedente; e) la prueba se ha valorado erróneamente por el juez a quo; f) el actor ha ido contra sus propios actos, vulnerando así la doctrina jurisprudencial al respecto; g) la cantidad en que se estima la demanda es claramente excesiva, injustificable y desproporcionada. Veamos, pues, pormenorizadamente los argumentos de la apelante.

CUARTO.- La inexistencia de enriquecimiento injusto. La apelante niega que concurran los requisitos del enriquecimiento sin causa, a saber: a) enriquecimiento patrimonial de la demandada; b) empobrecimiento del actor; c) inexistencia de un contrato válido entre las partes que legitime el desplazamiento patrimonial. Destaca la apelante que la conclusión a que llega la sentencia apelada (que la aplicación de los beneficios a reservas en vez de a dividendos supone un incremento patrimonial para la demandada, titular de la nuda propiedad de las participaciones sobre las que el actor ostenta el usufructo) es errónea; lo que mejora es la situación patrimonial y financiera de la sociedad, pero no la de los socios, que no obtienen un beneficio patrimonial por esa mayor capitalización. Ésta, dice la apelante, es la situación que nos ocupa, ya que la recta gestión de la empresa y la estrategia expansionista de la misma ha obligado a efectuar esa aplicación a reservas, y así lo advera técnicamente el Sr. Victor Manuel , auditor de la empresa Exponovias SL, que a la vez aclara también que ese destino de los beneficios a reservas no repercute en el patrimonio de los socios.

Niega, en segundo lugar, la apelante que haya un correlativo empobrecimiento del actor. Destaca, en este sentido, el sentido abstracto del derecho al dividendo, que sólo se concreta cuando la junta general decide la aplicación concreta.

Y, finalmente, entiende que no puede acudirse a la institución del enriquecimiento injusto cuando hay un vínculo contractual vigente y eficaz (en nuestro caso, el contrato de venta de acciones y constitución de usufructo) que regula el derecho. Cuando la alteración patrimonial en que se hace descansar la acción de indemnización por enriquecimiento sin causa, tiene, precisamente, una causa, no puede aplicarse tal teoría (STS 5.7.06 ).

Planteado el primer punto del recurso en los términos expuestos, no podemos por menos que afirmar que, en los términos que se acaban de exponer, la argumentación es un tanto equívoca. En efecto, es verdad que quien mejora patrimonialmente es la sociedad y no los socios, como lo es que el usufructuario sólo tiene derecho al concreto dividendo cuando la junta general de la sociedad acuerda distribuirlo entre los socios y que cuando hay un contrato eficaz y vigente entre las partes, hay que estar a lo que de él resulta, sin que los desplazamientos patrimoniales (o ausencia de los mismos) que se produzcan en base a él puedan tildarse de injustificados, pues precisamente tiene causa en ese contrato.

Todo esto es cierto, pero no lo es menos que las relaciones jurídicas presentan frecuentemente matices y aristas que las alejan de los arquetipos legales en que se intentan encuadrar de una forma rígida en provecho de las tesis que respectivamente defienden las partes. Y, a la vez, ello obliga a los tribunales a contemplar la problemática planteada desde una perspectiva general, más allá de lo que resulta de la literalidad de contratos y normas.

Como decimos, es cierto que la aplicación de los beneficios a reservas no repercute patrimonial y directamente en los socios. Pero indirectamente es obvio que sí, en tanto que ellos son los titulares de la sociedad. Está claro que una sociedad saneada financieramente tiene un valor mayor a la hora de vender, por ejemplo, las participaciones. Si se disuelve la sociedad, el patrimonio a repartir será superior en una sociedad saneada que en otra muy comprometida financieramente. Y así podríamos multiplicar los ejemplos de cómo la acumulación de reservas propias, al mejorar la situación patrimonial de la sociedad, favorece a los socios. La afirmación de la apelante, pues, es una verdad a medias.

También es claro, decíamos, que el actor no sufre empobrecimiento alguno, puesto que no hay ningún derecho que deje de entrar en su patrimonio, al no concretarse el derecho abstracto al dividendo por acuerdo de la junta general. Efectivamente, así es, pero según qué actuación de la nuda propiedad, el derecho del usufructuario puede verse vacío de contenido. Ese derecho se adquirió a título oneroso y con unas expectativas patrimoniales; si se frustra esa expectativa razonable, es cierto que no habrá dejado de entrar cantidad alguna de dinero a la que el usufructuario tuviera derecho, al faltar esa atribución de la junta general, pero no lo es menos que el derecho patrimonial de usufructo, considerado en su conjunto, se habrá visto despojado de su contenido propio. Volvemos, otra vez, pues, a la verdad a medias.

Y, finalmente, es cierto que si los desplazamientos patrimoniales tienen como origen o causa un contrato válido y eficaz, no anulado, los mismos nunca pueden calificarse de injustificados, pues ese contrato es precisamente su causa y razón legitimadora. Pero en este punto debemos analizar qué dice exactamente el contrato de 29.12.00. Ya vimos que en el mismo se establecía el usufructo por un plazo de 40 años; que el derecho quedaba limitado a las participaciones objeto de venta, pero no a los derechos de adquisición preferente, ni a las participaciones que la demandada pueda suscribir con posterioridad haciendo uso de tal derecho; que el usufructo otorga a su titular, exclusivamente, el derecho a los dividendos distribuidos por las sociedades durante el período de vigencia del mismo; que, aunque todos los demás derechos inherentes a la cualidad de socio corresponden a la propietaria, particularmente los de asistencia y voto en la juntas generales y asunción de nuevas participaciones en caso de ampliación de capital, sin embargo, por excepción, corresponderá al usufructuario el derecho de voto en las Juntas Generales cuando el acuerdo a adoptar se refiera a la aplicación del resultado obtenido por la sociedad, distribución de beneficios o modificación de las normas estatutarias relativas a estas cuestiones, a la forma y régimen de mayorías para adoptar este tipo de acuerdos o al régimen del usufructo de participaciones; y que, finalmente, no tendrá el usufructuario, en el momento de la extinción del usufructo o en el caso de liquidación de la sociedad, derecho a participar en las reservas acumuladas por las sociedades durante el período de duración del usufructo, es decir, los derechos que el artículo 68 LSA atribuye al usufructuario para el momento de liquidación del usufructo.

El artículo 1281 (y concordantes CC ) establece las pautas interpretativas de los contratos y, como es sabido, en nuestro Ordenamiento domina claramente el criterio espiritualista frente a lo que resulta de la estricta literalidad de los mismos. Ese contrato cuya aplicación estricta invoca la apelante, no puede interpretarse según lo que resulta de sus propios y literales términos porque ello equivaldría a dejar el cumplimiento del mismo al arbitrio de una sola de las partes, en este caso la nuda propietaria (lo que prohíbe el artículo 1256 CC ). El artículo 1289 CC , que actúa como fórmula de cierre en la materia de interpretación de los contratos, dice que si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses.

Pues bien, si en el contrato se contempla la privación de los derechos del usufructuario al término del usufructo y, por el contrario, se le atribuye derecho a voto, en detrimento de la nuda propiedad, en todas aquellas materia directa o indirectamente relacionadas con el reparto de dividendos, se están estableciendo por las partes unos mecanismos de funcionamiento de la relación jurídica que intentan contrapesar los intereses de una y otra. Creemos que puede pensarse razonable y prudentemente que cuando se suprimen los derechos del usufructuario al tiempo de finalización del usufructo, se está intentando contrarrestar esa privación con la atribución al mismo de un derecho que normalmente correspondería a la nuda propiedad (el de votar sobre la distribución de dividendos). Por eso, como se está contemplando la hipótesis de que el usufructuario va a intervenir en la aplicación de los beneficios, se considera innecesario conservar en su favor el derecho que la ley establece en su artículo 68 , precisamente encaminado a evitar el posible vaciamiento de contenido económico del derecho del usufructuario.

La referencia de la apelante, pues, al contrato de 29.12.00 como causa legitimadora de la situación patrimonial de la relación existente entre las partes, tampoco es tan clara y diáfana como la misma sostiene. A través del clausulado del contrato emerge una voluntad de las partes contractuales (entre las que, obviamente, no figuran las sociedades sobre cuyas participaciones se está celebrando el contrato) que no coincide con la situación que la prueba ha mostrado: que entre los ejercicios 2000 y 2004 prácticamente no se han repartido dividendos. Si se hubiera contemplado esta posibilidad, el tribunal no tiene duda de que no se habrían eliminado los derechos del artículo 68 LSA .

Expuesto lo precedente, no puede afirmarse con la rotundidad que lo hace la apelante, que no hay un enriquecimiento injustificado que debe corregirse mediante la acción ejercitada en el presente proceso. Al contrario, creemos que sí concurren los tres requisitos que acabamos de analizar, y ello, siempre en el bien entendido de que toda la problemática planteada discurre en la relación entre las partes, siendo ajena a las mismas la sociedad. No se cuestiona la decisión de no repartir dividendos, sino la actuación de la nuda propietaria de no llevar una política activa de gestión de sus participaciones que le permita cumplir con las obligaciones que asumió frente al usufructuario.

QUINTO.- Llegados a este punto, y circunscrito el litigio a los derechos y obligaciones derivados del contrato por el que se constituye el usufructo, quedando totalmente al margen las decisiones societarias relacionadas con las participaciones sobre las que recae el usufructo, consideramos que la demandada ha incumplido con las obligaciones que dimanan de dicho contrato (al margen, nunca insistiremos bastante, de su actuación como socia de las diversas empresas). Con su proceder (en todas las sociedades ostenta la mayoría absoluta sumando sus participaciones y las usufructuadas) ha dado lugar a que el derecho de usufructo que se constituyó bilateralmente mediante el contrato de 29.12.00 haya quedado vacío de contenido, y se ha generado un evidentemente enriquecimiento con su proceder al ir aumentando el valor de las sociedades gracias al destino dado a los beneficios en perjuicio del actor.

El actor cita las STS 19.9.74, 16.7.90, 28.5.98 en las que se recoge y resuelve un supuesto similar al que nos ocupa, y en las que se articula la defensa de los indiscutibles derechos del usufructo a través de la institución del enriquecimiento sin causa.

Recogeremos esta última sentencia, en la que se hace referencia a las otras dos. Dice el TS: "si bien es cierto que en dicho precepto (artículo 41 anterior LSA) se atribuyen tan sólo al usufructuario de acciones las ganancias sociales obtenidas durante el período del usufructo que se reparten dentro del mismo, y también lo es que en el caso que nos ocupa no se repartieron los beneficios que hoy se reclaman, lo solicitado por los actores en su demanda y concedido por la Sala de apelación no es el citado usufructo, sino el importe de los créditos derivados de los beneficios obtenidos y no repartidos, que engrosaron ilegítimamente el patrimonio del demandado. Créditos a los que, al no constituir pago de dividendos, no alcanza el período restringido de prescripción de 5 años que establecía el art. 107 de la aludida LSA, precepto este que resulta, por tanto, inaplicable. Por lo demás, esta postura coincide en un todo con la sostenida ya por esta Sala en las sentencias de 19 de diciembre de 1974 y 16 de julio de 1990 . En supuestos análogos al contemplado hoy en este recurso, se decía por la primera de dichas resoluciones, que cita la segunda, que tanto en el supuesto de que el acuerdo social de no repartir beneficios fuere adoptado procediendo dolosamente las demandadas, como en el de que se hubiere adoptado para beneficio de la sociedad de que forman parte, resulta obvio que no sólo están obligados a soportar la carga de ser demandadas aquí, sino a pagarle de su peculio particular, íntegramente, los beneficios producidos por las 279 participaciones sociales, que la madre detenta en usufructo, y ello es así, aun en la segunda alternativa referida, de haber preferido, en la opción aludida, atender al beneficio de la sociedad, pues en definitiva tal criterio a quien beneficia es a las demandadas, al acrecer el valor de capitalización en sus participaciones... Y si se aceptare la tesis que propugnan los recurrentes, se vendría a dejar a la voluntad de éstos, el cumplimiento de una obligación solemnemente contraída, ya que basta adoptar el acuerdo social de no repartir dividendos, para burlar a su generosa madre, lo cual chocaría con el precepto contenido en el art. 1256 CC , que prohíbe que el cumplimiento de los contratos se deje al arbitrio del obligado. Razones todas ellas por las que se desestiman los motivos segundo y tercero del recurso."

La apelante entiende que esta jurisprudencia es inaplicable porque la materia se rige actualmente por el artículo 68 LSA ; pero nada dice sobre la circunstancia de que ese régimen jurídico ha sido expresamente excluido en el tantas veces citado contrato de constitución del usufructo. Si no fuera así, compartiríamos plenamente la tesis de la apelante, y la capitalización de las diversas sociedades ya repercutiría sobre el usufructuario al término del usufructo; pero no ocurre así, sino que cuando finalice el usufructo el usufructuario no tendrá el derecho del artículo 68 LSA .

Entendemos, entonces, que la situación que se plantea en nuestro caso concreto es idéntica que la que se producía cuando no existía la actual previsión normativa, por lo que concluimos en la forma dicha y desestimamos el primer motivo del recurso.

SEXTO.- La alteración de los términos objetivos del debate. Éste es el segundo motivo del recurso. Dice la apelante que la propia sentencia apelada altera los términos en que se plantea el debate, desde el momento en que en vez de acoger la acción de enriquecimiento sin causa que se ejercita, se desplaza hacia un incumplimiento contractual, con evidente infracción del artículo 218 Lec .

No es éste el lugar para plantear las posturas que en orden a la determinación de la acción ejercitada sostienen las teorías de la sustanciación y la individualización. Lo que sí podemos afirmar es que nuestro sistema procesal no se rige por un sistema de acciones rígidas y estereotipadas, cuya simple enunciación delimite el ámbito del objeto del proceso; lo que impone el principio de congruencia es que no pueden alterarse los términos del debate, pero éstos no quedan fijados por la denominación de la acción ejercitada. En este sentido, STS 13.3.96 y Audiencia de Guadalajara de 14.12.01 .

Dicho lo anterior, la sentencia es perfectamente congruente con la demanda planteada. Lo que sería incongruente sería que la demanda hubiera descansado en las decisiones societarias sobre el reparto de dividendos, pero, como ya hemos reiterado en numerosas ocasiones a lo largo de esta resolución, se distingue perfectamente entre las relaciones societarias de la demandada (ajenas a este proceso) y las derivadas del contrato de 29.12.00.

SÉPTIMO.- El siguiente motivo de recurso viene referido a la vigencia del artículo 68 LSA . Dice la apelante que no invoca la aplicación de dicho precepto cuando lo cierto es que en su propio recurso nos dice que la jurisprudencia que aplicó el juez y ahora nosotros sólo tenía valor bajo la anterior legislación, pero no con la actual LSA (y LSRL). Lo cierto es que su contestación a la demanda se apoyaba, precisamente, en la existencia de dicho artículo, y su correlativo 36 LSRL , para pedir la desestimación de la demanda.

En realidad, lo que la demandada ha obviado en todo momento es la explicación a la renuncia por parte del actor (y consiguiente alcance de la misma) de los derechos que el artículo 68 atribuye al usufructuario.

Seguidamente, la apelante alega una supuesta inadecuación de la acción ejercitada, como si tal situación pudiera darse. El actor puede ejercitar cualquier acción; el procedimiento que utilice, será o no el adecuado, y la acción se estimará o rechazará, pero no hay acciones inadecuadas.

De hecho indica la apelante que debió ejercitar una acción de impugnación de acuerdos sociales, cuando es evidente, según ella misma dice, que tal acción nunca habría prosperado. El actor ejercitó una acción encaminada no a dirimir las diferencias, inexistentes, con las diversas sociedades en cuyo capital participa por vía de usufructo, sino la relación bilateral existente con la demandada, totalmente desvinculada de las sociedades. Debemos, pues desestimar también este motivo de recurso.

OCTAVO.- Avanzando en el exhaustivo recurso de la apelante (todo en este proceso está siendo exhaustivo) dice que el juez yerra al valorar la prueba. Se refiere, en este sentido, a la afirmación que hace el juez sobre si las necesidades financieras de las sociedades justificaban o no la no distribución de dividendos. Esa afirmación de la sentencia es irrelevante en el razonamiento de la decisión final judicial. Según vimos en la STS 28.5.98 (y las en ella citadas) es indiferente que los acuerdos derivando los beneficios a reservas estén presididos por el bien de la sociedad o por la voluntad de perjudicial al actor.

En nuestro caso, al margen de la duda que se pueda plantear al juez sobre la necesidad de tan radical aplicación a reservas de los beneficios, la cuestión es irrelevante, pues tanto si era necesaria tal política financiera de la sociedad como si lo que presidió la actuación de la Sra. Yolanda fue perjudicar al actor, el resultado es el mismo: lo que se pretende es aclarar el contenido económico del usufructo pactado entre las partes, al margen de las sociedades.

Ningún interés, tiene, pues, la cuestión y el motivo, en consecuencia, debe desestimarse.

El último motivo de apelación, previo al cuestionamiento del importe de la condena, es el de la posible infracción de la doctrina de los actos propios por parte del actor. Prescindiendo de planteamientos doctrinales, superfluos ante la documentada defensa de las partes, y resumiendo, lo que la apelante considera infracción de dicha doctrina es el que durante los años 1995 a 2000, en que el actor intervino activamente en la marcha de la sociedad, se siguiera la misma política de aplicación de beneficios a reservas.

Pero nuevamente volvemos a mezclar (quizás es inevitable, aunque conceptualmente debemos ser cuidadosos en su deslinde) las cuestiones societarias con las bilaterales entre las partes. Es posible que si el actor hubiera seguido ostentando la plena propiedad de un paquete de participaciones de las sociedades, hubiera votado a favor de la misma aplicación de beneficios, pero no es ésa la posición desde la que actúa, sino como parte en un contrato bilateral y oneroso por el que se constituye un usufructo a su favor; desde esa posición no hay actos propios que vulnerar.

NOVENO.- Y, finalmente, la apelante cuestiona los términos en que se produce la estimación de la demanda, que supone la aplicación de esos beneficios íntegramente a su reparto en concepto de dividendos. En esto sí hemos de dar la razón a la parte apelante, pues si se siguiera esta pauta la viabilidad misma de la empresa sería puesta en peligro.

Igual que decíamos antes que al interpretar el contrato no podíamos concebir que las partes contemplaran que el derecho de usufructo iba a quedar sin contenido patrimonial, también debemos decir ahora que tampoco podemos concebir que en la representación contractual que se hicieron las partes se previera que todos los beneficios irían a dividendos, porque eso es cerrar las puertas a la viabilidad misma de la empresa.

Es función del tribunal, entonces, intentar encontrar cuál puede ser el contenido patrimonial objetiva y razonablemente exigible. Es imposible llegar a una conclusión extrapolable sobre cuál es el nivel óptimo de distribución de beneficios entre dividendos y reservas. Depende de cada empresa y de cada momento en la vida de las mismas. Como acabamos de decir, lo que aquí hemos de intentar es encontrar una cifra que sea prudencial dentro de las posibles expectativas que las partes del contrato constitutivo del usufructo tenían ante sí.

Ya hemos dicho que la política llevada acabo por las diversas sociedades del grupo les lleva a una posición financiera saneada y a una importante expansión económica. Sin duda ello ha permitido destinar una parte sustanciosa de los recursos de la sociedad al pago de los administradores de la misma. El nivel de sus retribuciones es ajeno a este proceso, pero no por ello deja de ser indicativo de los niveles en que se mueve la sociedad. Repasemos por ello algunos números.

En los ejercicios 2000 y 2001 no se fija retribución a los administradores. En cambio, en el ejercicio 2002, la Sra. Yolanda percibe una retribución de 109.315 € y el Sr. Bernardo (el otro socio) de 91.985, lo que hace un total de 201.300 €. En ese ejercicio, los beneficios fueron de 793.585 €. En 2003, las retribuciones de los administradores ascienden a 262.908 y los beneficios a 1.224.593 € y en 2004, a 262.908 € y 1.399.661 € respectivamente.

Si calculamos los porcentajes, en 2002 la proporción entre retribución a los administradores y beneficios es del 25'3%; en 2003, del 21'4%, y en 2004 del 18'7%. Si la marcha de las sociedades permitió fijar estas retribuciones a los administradores por su trabajo, entendemos que no es pecar de imprudente considerar que una recta administración de la sociedad era compatible con una distribución global de dividendos del 25%, con los que premiar la inversión de los socios en la empresa. Con ello se hacía compatible un ordenado crecimiento de la sociedad y una satisfactoria remuneración a los socios por su titularidad de las participaciones; cierto que el crecimiento del grupo habría sido algo más lento o costoso financieramente hablando, pero en todo caso razonable. Sin duda las decisiones empresariales que se adoptaron al no repartir dividendos fueron económicamente acertadas, y, volvemos a reiterarlo, no se cuestionan aquí, pero cuando las partes de este proceso constituyeron el usufructo pudieron razonablemente concretar sus expectativas en una cuantía como la que acabamos de concretar.

Y en este sentido, apoyándonos en la los anteriores cálculos y estimaciones, consideramos prudente fijar la condena de la demanda en el 25% de los beneficios obtenidos, es decir, en el 25% de la cantidad reclamada, que asciende a 315.597 €.

Estimamos, pues, el recurso en el sentido expresado, sin hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Yolanda frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 379/06 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Barcelona , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia en el único sentido de reducir el importe de la condena a la cantidad de TRESCIENTOS QUINCE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS, manteniendo los demás pronunciamientos; y ello sin que haya lugar a pronunciamiento condenatorio respecto de las de esta alzada, por lo que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.