Sentencia Civil Nº 317/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 208/2008 de 07 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00317/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN09

N.I.G.: 09059 38 1 2008 0000441

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000208 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ARANDA DE DUERO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000853 /2007

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR y DOÑA MAR JIMENO BULNES, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 317

En Burgos, a siete de Octubre de dos mil ocho.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 208/2008, dimanante de Procedimiento Ordinario número 853/2007, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Aranda de Duero, (Burgos), en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 14 de abril de 2008, sobre acción negatoria de servidumbre, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelante, DON Ángel Daniel , representado por el Procurador don Fernando Santamaría Alcalde y defendido por el Letrado don José Luis Espinosa Rueda; y, como demandado-apelada, MONTEGADERO, S.L., representado por la Procuradora doña Mercedes Manero Barriuso y defendida por el Letrado don Alvaro Ontoso Terradillos. Siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MAR JIMENO BULNES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que, desestimando íntegramente la demanda presentada por DON Ángel Daniel contra la entidad MONTEGAREDO, S.L., debo absolver y absuelvo a dicha parte demandada de los pedimentos de la demanda ejercitados en su contra; todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandante, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día quince de septiembre de dos mil ocho , en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana el presente rollo de apelación formula la parte demandante D. Ángel Daniel , recurso de apelación contra la sentencia de fecha de 14 de abril de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Aranda de Duero sobre acción negatoria de servidumbre de paso y desagüe. La sentencia recaída en primera instancia desestimó íntegramente la demanda interpuesta absolviendo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda ejercitados en su contra, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma solicita la parte apelante-actora la revocación de la sentencia de instancia con estimación de las pretensiones fijadas en su inicial escrito de demanda. En esencia el presente recurso invoca como principal motivo la errónea valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia respecto de la titularidad de la "senda" o callejón ubicada entre las fincas de ambas partes litigantes que a su juicio es objeto de gravamen bajo la servidumbre de paso y desagüe, cuya acción negatoria se ejercita por la parte demandante. A este respecto la apelante- actora considera que la titularidad dominical respecto de tal "senda" o callejón resulta en juicio acreditada en su favor a la luz de la prueba documental y testifical obrante en autos, justificando la existencia de la misma en razón del servicio realizado entre ambas fincas de su propiedad.

TERCERO.- Por su parte, la oposición al recurso de apelación formalizada por la entidad MONTEGAREDO, S.L. invoca, de modo fundamental, la correcta valoración de la prueba realizada en la sentencia de instancia y así el carácter público de tal senda o camino que discurre entre sendas fincas de las partes litigantes, por lo que en modo alguno resulta procedente el ejercicio de tal acción negatoria de servidumbre de paso y desagüe emprendido por la parte actora.

CUARTO.- Conviene a este tenor recordar, como realiza la juzgadora en la instancia que la acción negatoria de servidumbre, con la finalidad de obtener una sentencia declarativa que libere de cargas al predio de titularidad de la actora, si bien no expresamente contemplada en la regulación de la norma civil sustantiva, sí es reconocida jurisprudencialmente con carácter de acción reivindicatoria y así derivada del art.348 CC . No en vano y conforme reiterada jurisprudencia desde la inicial STS de 13 de octubre de 1927 , se ha entendido que la acción negatoria de servidumbre responde al fin jurídico de consolidar el principio de libertad de dominio y tiene por exclusivo objeto proporcionar al dueño un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen. Tanto es así que presupone como requisito esencial ser dueño de la finca cuya libertad se pide por tratarse de un derecho que afecta y limita el de propiedad (por todas, aquí y ahora, SSTS de 4 de mayo de 1963, RJ 1963/2469, y 19 de diciembre de 1977, RJ 1977/4764 ). De este modo ha de tener lugar, por tanto, la imposición de idéntico requisito de acreditación de la titularidad del bien, cuya liberación de la concreta servidumbre se pretende hasta tal punto que "la falta de titularidad dominical de la demandante sobre la finca en cuestión que se acredita en autos, determina la falta de acción y su consiguiente desestimación" (STS 105/2006, de 2 de febrero, RJ 2006/2695, FJ 2 .VIII).

En efecto, tal ha sido la elaboración por parte de la doctrina legal en gran número de sentencias y así por ejemplo, STS de 20 de junio de 1986 , en la que, ejercitada una acción negatoria de servidumbre de paso como la que consta en autos, se afirma que "es claro que si los hechos probados niegan la propiedad del actor de una zona de paso ..., no puede extraerse otra consecuencia lógica que la desestimación de una acción negatoria que, con todas sus especialidades, se basa en la prueba de dominio, que se supone libre, según constante jurisprudencia, pero siempre que este dominio esté probado" y que ello no se trata de una "infracción al principio de libertad de los predios, ... sino de proclamar que no hay derecho a una acción negatoria sin propiedad" (RJ 1986/3780, FJ 4, con cita de SSTS de 9 de febrero de 1927, 2 de abril y 4 de mayo de 1965, 25 de marzo de 1980, 20 de enero de 1983 y 17 de enero de 1984 ). Ello no es sino consecuencia de tal derivación que trae dicha acción negatoria de servidumbre del propio art.348 CC y así la presuposición de la existencia a priori de una propiedad libre de cargas, propiedad a fin de cuentas que, al igual que ocurre con la acción declarativa de dominio y la reivindicatoria, va a depender del título de dominio que ostente la parte actora para que prospere su pretensión y sin que corresponda a los demandados acreditar el título de su oposición (así posteriores SSTS de 28 de mayo de 1990, 15 de febrero de 1996, RJ 1996/1405, 26 de mayo de 2000, RJ 2000/3498, 10 de julio de 2002, RJ 2002/8244 ...)

En sentido similar se pronuncian la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia así como las Audiencias Provinciales en supuestos como los de autos, en su mayoría derivados del ejercicio de tales acciones negatorias de servidumbre ex art.348 CC respecto de caminos, callejones o franjas de terreno colindantes entre las fincas de ambas partes litigantes como aquí tiene lugar. De esta forma y a modo también de ejemplo, STSJ de Galicia 28/2005, de 21 de septiembre, en la que se declara, aún más, que "uno de los presupuestos básicos de la acción negatoria .. es la titularidad exclusiva de la actora sobre el terreno por que discurre el paso" (RJ 2006/1725, FJ 2.II, con cita de STSJ del mismo tribunal de 17 de noviembre de 1997, RJ 1998/8249). Por su parte, las Audiencias Provinciales, insisten que "no es a los demandados a quienes incumbe probar el título que ampara su oposición sino que basta con que el demandante no justifique el suyo para que deba desestimarse la pretensión entablada" (SAP de Guadalajara 56/2006, de 17 de marzo, RJ 2006/140957, FJ 1 ); en consecuencia, "no se trata tanto de desvirtuar la prueba de la parte demandada, cuanto de acreditar la suficiencia de la propia" (SAP de Segovia 16/2007, de 5 de febrero, JUR 2007/250489 ).

Sentadas tales bases jurídicas y así el onus probandi que recae en el propio demandante respecto del hecho constitutivo por su parte alegado en solicitud de tal acción negatoria de servidumbre respecto del callejón o senda objeto de litigio, procede examinar si a la luz de la prueba obrante en autos resulta acreditada la titularidad de la actora-apelante respecto del mismo para así hacer, en su caso, estimación de la pretensión de negación de paso y desagüe por parte de la demandada.

Así pues, de la prueba documental aportada por ambas partes litigantes resulta acreditada la titularidad de la finca nº 5080 según plano catastral propiedad de la demandada, entidad MONTEGAREDO S.L., mediante escritura pública de compraventa de 14 de agosto de 1996 siendo descrita como huerto de extensión de tres áreas que linda "Norte vecino de Villaescusa; Sur camino y arroyo; Este, senda y Ángel Daniel y Oeste el mismo vecino de Villaescusa" (pp.13 y 83), si bien ambas partes manifiestan la confusión entre linderos este y oeste, mientras que la titularidad de la finca nº NUM000 según idéntico plano corresponde a la demandante, D. Ángel Daniel , acreditada mediante escritura pública de compraventa de 31 de agosto de 1992, también destinada a huerta, de extensión de cuatro áreas que linda "Norte, Juan Sanz; Sur, Didia Moro; Este, senda; y Oeste, Adolfo " (p.31). A mayor abundamiento resulta asimismo identificada y acreditada la titularidad de la finca nº NUM001 del mismo plano catastral a favor también de la parte demandante mediante escritura de compraventa de 20 de octubre de 1998, huerta también de extensión de cuatro áreas que linda "Norte, María Cristina .. Sur, arroyo; Este, hdos. de Bárbara ; y Oeste, Didia Moro" (p.23); así también alega y acredita la actora la propiedad de "lagar en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 con una superficie aproximada de unos doscientos metros cuadrados. Linda: por la derecha entrando, hnos. de Julián ; izquierda, hnos. de Lucía ; y fondo, callejón de servidumbre" (p.9) sin que resulte la misma identificada catastralmente por su parte a diferencia de las anteriores.

Que, en todo caso y a la luz de los títulos de propiedad aportados - de modo fundamental los relativos a las fincas nº NUM003 y NUM000 - parece claro que la franja de terreno cuestionada no atraviesa la finca de la actora sino, por el contrario, lo que se apunta en los mismos es que sus propiedades lindan con senda, de forma que, frente a la lectura interesada que pretende efectuarse por la apelante, la conclusión que deriva de tales documentos es precisamente que dicha franja de terreno o senda está fuera de ambas fincas de actora y demandada, por lo que ningún caso podrá pertenecer a la primera. Pero es que además resulta que la parte demandada ha logrado en alguna medida acreditar, cuanto menos, la creencia generalizada del uso público de tal callejón o senda, aún cuando no le corresponde la carga de la prueba respecto del mismo por lo que deviene indiferente resulte público o no, bastando que el bien no sea de dominio privado para que se aplique el art.584 y no el 582 CC , precepto este último que pudiera ser asimismo invocado respecto de la ventana asimismo alegada en autos. Tanto más cuanto la actora reconoce la existencia de ventana y senda, cuya titularidad de esta última no ha conseguido acreditar y así consta en el acto del juicio a la luz del interrogatorio practicado (vídeo 10:47 y 48).

A conclusión semejante permite también llegar la prueba testifical obrante en autos pues, siendo reconocida la existencia de dicha senda por la actora como acaba de inmediato ser expuesto, en cambio la misma resulta desconocida para D. Ángel (video 10:54 y 56), quien además confirma su ausencia del pueblo desde hace al menos 30-35 años en que dejó de cultivar la finca (vídeo 10:56). Testimonio de carácter similar resulta ser el aportado por Dª Penélope , quien declara que "hace 30 años que no va por el pueblo" (vídeo 11:02), mientras que, en cambio, Dª Frida afirma la existencia de una "senda que llegaba hasta unas piedras que se saltaban para llegar a lavaderos y arroyo" (vídeo 11:05), por la que "pasaba gente" (vídeo 11:07) y que la misma "se utilizaba hace 29 años para llegar al arroyo viejo" (vídeo 11:09), tiempo por tanto coincidente con la ausencia del lugar por parte de los dos primeros testigos. Asimismo es deducible la existencia de dicha senda a partir del testimonio de Dª María Dolores , quien declara conocer la senda "de toda la vida, por la que pasaban las personas" (vídeo 11:12), la cual daba comienzo desde la entrada de las fincas donde había una puerta y llegaba hasta el final debiendo saltar unas piedras pequeñas hasta llegar a los lavaderos (vídeo 11:13).

De este modo y ante el reconocimiento unánime de tal senda, cuya titularidad no puede ser atribuida a la actora ante la inexistencia de prueba a su favor por su parte, no cabe inferir la posible existencia de servidumbre alguna a favor de la parte demandada. En efecto, a partir del momento en que se acredita la existencia de dicha senda de la que no es propietaria la actora se deduce que la situación de los inmuebles no hace posible el ejercicio de servidumbre alguna, por cuanto los predios no se encuentran ya en situación de vicinitas. No siendo así la finca que se dice sirviente propiedad de la parte demandante, carece ésta de la acción precisa para negar tal derecho real pues, a falta de la prueba de dominio a su favor, ni puede darse servidumbre ni tiene nada que negar.

Por todo ello y en conclusión, no resultando prueba de dominio a favor de la actora respecto de la franja de terreno, callejón o senda discutida resulta improcedente la acción negatoria de servidumbre de paso y desagüe por su parte pretendida. Procede así desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte apelante.

QUINTO.- En virtud de la regla del art.398.1 LEC procede hacer expresa imposición de costas en esta instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por D. Ángel Daniel contra la sentencia de fecha de 14 de abril de 2008 dictada por la Ilma.Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Aranda de Duero en los autos de Juicio Ordinario nº 853/2007 y confirmar la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos con expresa imposición de costas esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.