Sentencia Civil Nº 317/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 555/2007 de 31 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 555/2007

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BLANES

Procedimiento: nº 309/2005

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 317/08.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a treinta y uno de julio de dos mil ocho.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante MAS VILANOVA S.A., representada por la Procuradora

Dña. ELISENDA PASCUAL SALA y defendida por el Letrado D. ALBERT CARRERAS SUREDA.

Ha sido parte apelada la COMUNITAT DE PROPIETARIS DE L'EDIFICI DIRECCION000 , representada por la Procuradora ROSA BOADAS VILLORIA, habiéndose dictado auto de fecha 3 de enero de 2008 por el que se declaraba desierto el recurso de apelación interpuesto por esta parte.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de COMUNITAT DE PROPIETARIS DE L'EDIFICI DIRECCION000 contra MAS VILANOVA S.A.

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

"ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por demandante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 , representado por la Procuradora Dª. Maria del Mar Ruiz contra MAS VILANOVA S.A. y por tanto la CONDENO a indemnizar a la comunidad de propietarios del edificio DIRECCION000 de Tossa de Mar en el importe de 250.441 euros y al pago de los intereses legales desde la presentación de la demanda, sin imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá interponerse ante el mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes al en que se notifique esta resolución.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 9 de julio dos mil ocho.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Por la Comunidad de Propietaris del Edifico DIRECCION000 de la localidad de Tossa de Mar se interpuso demanda contra la mercantil Mas Vilanova S.A. en ejercicio de la acción de responsabilidad por vicios y defectos ruinógenos en la construcción, art. 1591 del Código Civil , así como la de indemnización de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual, dirigiéndose contra dicha demandada en su condición de promotora de la obra que por su cuenta y en su beneficio encargó la realización de la edificación, respondiendo por ello frente a quien demanda en virtud de la acción de responsabilidad "ex" art. 1101 C.C . por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación de entrega, como también por vía del art. 1591 del mismo Código , al quedar incluido en la responsabilidad decenal que disciplina dicho precepto, porque es quien se beneficia pecuniariamente de la obra realizada, cuya figura lleva ínsita la responsabilidad por lo menos "in eligendo" si no es "in vigilando" con respecto a los contratistas y distintos técnicos que intervienen en una obra, según reiterada jurisprudencia que por reiterada y unánime no es de precisa cita.

La parte actora relaciona una serie de vicios y defectos constructivos en su demanda y solicita la condena de la demandada a indemnizar a la Comunidad actora en el importe que se valora pericialmente la reparación de los defectos relacionados, que ascendería a 788.795'89 euros.

La parte demandada opuso la excepción de litisconsorcio pasivo necesario que fue correctamente rechazada por el órgano "a quo", y negó la realidad de los graves defectos constructivos así como su responsabilidad en los mismos.

La sentencia de primera instancia valora en su conjunto el acervo probatorio, y fruto del mismo considera defectos con trascendencia ruinógena los relativos a las patologías generadoras de humedades y los que afectan a la cubierta del edificio relacionando a su vez las obras de reparación que deben efectuarse en la edificación afectada para subsanar los defectos constructivos, con trascendencia ruinógena o sin ella, atendiendo a las soluciones propuestas y valoradas por el perito judicial, el arquitecto Dn. Claudio , por tratarse de perito designado por insaculación cuya objetividad e imparcialidad se infiere, pero también sin descartar algunas consideraciones vertidas por los restantes peritos que declararon en el acto del juicio, y que relacionadas con otras pruebas, como las testificales de los Sres. Gustavo , encargado del mantenimiento y conserjería del edificio como trabajador por cuenta de una empresa de mantenimiento y el Sr. Jesus Miguel , Administrador de la Comunidad, han dotado en relación a determinadas patologías, de mayor garantía y credibilidad los dictámenes de peritos de parte, como ocurre en el caso de la reparación de la "cubierta de zinc", elemento constructivo que por su singularidad requiere a juicio del órgano "a quo" de una intervención global y especializada a fin de proporcionar la idoneidad del elemento constructivo instaurado y garantizar la seguridad de las personas evitando nuevos desprendimientos, lo cual lleva al órgano "a quo" a acudir en este concreto extremo a la solución reparadora prevista en el dictamen emitido por el perito arquitecto de la parte actora Dn. Marcos , obrante a los folios 180 i ss de los autos, específico de las patologías en la cubierta de zinc, fols. 571 y ss, del mismo autor, sobre lo cual se manifestaron los peritos en el acto de la vista, resultando más completos y convincentes los razonamientos de dicho perito Sr. Marcos y del perito Sr. Benito , lo cual motivó que obtuviera el convencimiento de la Juzgadora en cuanto a la propuesta reparadora de su dictamen y al valor de la misma.

SEGUNDO. Precisamente el recurso de la demandada "MAS VILANOVA S.A.", se circunscribe a la disconformidad con este concreto pronunciamiento de la sentencia, entendiendo que se incurre en un grave error en la valoración de la prueba practicada, tanto en lo relativo a la magnitud y alcance del defecto detectado en la cubierta del edificio y por consiguiente en la valoración del importe de su reparación, como en lo relativo a la atribución de responsabilidad a Mas Vilanova S.A., ignorando la existencia de manipulaciones en la cubierta por parte de la Comunidad de Propietarios que la afectaron y no considerar que tras el informe pericial de los arquitectos Sres. Marcos y Benito , cuya solución se admite como adecuada, se procedió a la íntegra y completa reparación de la cubierta por empresa especializada, en méritos de la medida cautelar acordada por la Juzgadora de instancia.

TERCERO. No puede compartir este tribunal el criterio de quien recurre, porque efectivamente el dictamen de los peritos Sres. Marcos y Benito acredita unas razones de conocimiento mucho más amplias que las de los restantes peritos que comparecieron en el acto de la vista, Sres. Claudio , perito judicial, y Íñigo , perito de la demandada. Y estas razones no devienen de unos diferentes conocimientos técnicos que en principio resultarían equivalentes por su titulación de arquitectos, (en su caso el Sr. Íñigo es arquitecto técnico), sino por una directa y completa constatación de todas patologías de la cubierta de zinc por parte de los Sres. Marcos y Benito , que los otros peritos no llevaron a cabo y consecuentemente no valoraron en su justa medida.

Así, para realizar su dictamen los Sres. Marcos y Benito se valieron de una empresa especializada y llevaron a cabo una serie de catas en la estructura que revelaron la colocación de una cubierta no ventilada (o caliente) sobre soporte incompatible de panel de madera que debería ser hidrófugo y de no ser así debería colocarse lámina "Delta VM" para evitar problemas de corrosión, cosa que no se hizo, lo cual motivó la aparición de una patología por producción de óxido blanco (hidróxido de zinc), que compromete la duración atribuida por el fabricante a la cubierta de zinc, entre 40 y 70 años, de modo que la subsanación de dicho problema provocado por la estanqueidad del sistema al haberse colocado directamente sobre el derivado de la madera requiere de una solución integral con levantamiento de los elementos metálicos de la cubierta e instauración de los medios adecuados que proporcionen a la cubierta las condiciones idóneas de duración y seguridad, pues no es normal que a los dos o tres años de su instauración la cubierta se vea afectada por problemas de oxidación (óxido blanco), derivado de una deficiente colocación, que por lógica ha de afectar al conjunto y no es admisible una intervención parcial de simple refuerzo de la sujeción de las placas metálicas olvidando el problema que subyace bajo las mismas que desvirtua su objetivo y utilidad.

Si a ello añadimos que las cumbreras de la cubierta se desprendían al soplar el viento, incluso algunas volaron con el consiguiente riesgo para las personas que ello supone; que algunas láminas de zinc también se vieron afectadas, aunque no llegaron a volar; que existen zonas en intersección con los tubos de ventilación que están agrietados; que muchos elementos de remates de la cubierta estaban sueltos; que el tablero sobre el que se sustenta no es hidrófugo cuando debería serlo o en su caso debió de colocarse la lámina " Delta VM" para evitar la corrosión; que las piezas de fijación de los elementos metálicos no respetan las distancias recomendadas, ya que deberían estar a 30 cms y están colocadas a un metro veinte siendo insuficientes; los tornillos no tienen la sección recomendada ( de 6 cms y son de 4 cms) y no están insertos en la totalidad de los huecos de las piezas de fijación; el comienzo y el final de la protección de la cubierta no dispone de fijación, tal y como de forma palmaria muestran las fotografías obrantes a los folios 256, 257, 314 vuelto y 315 de los autos. En base a todo ello ha de coincidir este tribunal con el criterio del órgano "a quo" que acoge el de los peritos Sres. Marcos y Benito , en que se ha producido una deficiente instalación de la cubierta de zinc, que no garantiza el cumplimiento de las prestaciones de la misma ni tampoco su duración temporal e incluso compromete la seguridad de las personas ante eventuales inclemencias climatológicas, que en el caso del edificio "L' DIRECCION000 " de 84 viviendas, 11 locales comerciales y 212 aparcamientos, presentan particular trascendencia al encontrarse en primera linea de mar y aislado sin protección del viento por construcciones contíguas, como reconoció el perito Sr. Claudio en el acto de la vista.

CUARTO. A lo expuesto no es óbice la exigencia de un mantenimiento del edificio, que a los tres años de su construcción no se colige como causa de las deficiencias de origen, ni tampoco la instalación de aparatos de aire y ventilación para uso de los diversos locales, que no han dado lugar a nuevos orificios en la cubierta (o al menos no se ha demostrado) o el haber transcurrido a través de la misma para su instalación o sujeción urgente ante el peligro que suponía, pues ello nada tiene que ver con la defectuosa instalación, (madera inadecuada de soporte no hidrófugo, falta de lámina de separación, oxidación de las planchas "óxido blanco", insuficiencia de piezas de fijación y colocación inapropiada ante las inclemencias que debe soportar, sección insuficiente de los tornillos aplicados a las fijaciones y falta en los orificios de diversas piezas ... ) que es lo que en su conjunto exige una intervención global, para que la cubierta cumpla con garantía las previsiones para lo cual fue instalada, ajustándola a la "lex artis" y a las recomendaciones del fabricante a fin de que obtenga las prestaciones que le son propias y la duración que se informa.

Ni que decir tiene que las recomendaciones del fabricante admiten cambios y ajustes que la dirección técnica de la obra puede adoptar para acomodar la cubierta a las características y circunstancias de la misma, pero ello no justifica una instalación objetivamente defectuosa que propicia la oxidación temprana de los elementos metálicos ni una colocación que se ha revelado deficiente ante las características y situación del edificio incluso con riesgo evidente para las personas y para el resultado edificativo por el movimiento experimentado en las placas de zinc, cumbreras o no, lo cual en definitiva demuestra unas patologías en su conjunto que deben ser subsanadas con una intervención global para enervar la degradación que de otro modo puede sufrir el conjunto edificativo.

Esa subsanación no se ha cumplido con la reparación urgente y provisional llevada a cabo a través de la medida cautelar en su momento acordada que tenía por objeto evitar los riesgos objetivados mientras se tramitaba el procedimiento, ni tampoco resultan convincentes las posiciones del perito judicial Sr. Claudio y del perito de la parte demandada Sr. Íñigo , que parecen contemplar el problema solo desde el prisma del aseguramiento o fijación de las placas y cumbreras de zinc, sin tener en cuenta la patología latente de oxidación temprana e injustificada ya iniciada que proviene de una defectuosa instalación, como ya se ha expuesto y que de no solventarse provocaría una degradación de la cubierta y de la parte edificada que ha de proteger, que el simple ajuste e incremento de las fijaciones no resuelve. E incluso en este concreto aspecto, la postura de los dos peritos citados tampoco es concluyente, pues al no haber realizado las catas y observado las zonas y los materiales sobre los que la cubierta se sustenta, manifestaron en el acto de la vista que "en principio" no veo problema una vez arreglada la cumbrera, dice el Sr. Claudio ; y por su parte el Sr. Íñigo manifiesta que no ha comprobado si las cubiertas se han realizado bien, pero "en apariencia ..."; y continúa intentando maximizar aspectos absolutamente accesorios y sin relación causal con los defectos de instalación, como la colocación de un cable con perforación de la plancha que su dictamen, al folio 666, y las fotografías adjuntas, nº 20 a 23, revelan una mínima relevancia y absoluta inocuidad en las patologías serias descritas. Tampoco las manipulaciones de alguna chimenea, para colocar extractores eléctricos son causa eficiente de las patologías ni la colocación en las cumbreras de unos elementos para evitar el anidamiento de gaviotas, que ni siquiera están atornillados al zinc, sino encoladas con absoluta irrelevancia en los defectos objetivados con argumentadas razones de conocimiento por los peritos de la parte actora, al haber llevado a cabo catas con levantamiento en diversas zonas de la cubierta, apreciando la inidónea instalación y ejecución de la obra sin tener en cuenta las recomendaciones del fabricante, que informan en sus dictámenes y argumentaron de manera más completa y razonable en el acto de la vista, los peritos Sres. Marcos y Benito . De ahí que el órgano "a quo" haya optado por valorar (aunque sea de forma escueta o somera), su dictamen como más adecuado para ese concreto defecto y patología (el de la cubierta de zinc), valoración que este tribunal asume y desarrolla a través de un examen conjunto de la prueba esencialmente pericial, pues los testigos poco aportan ante la existencia de un problema, el de la cubierta de zinc, de carácter eminentemente técnico.

Y las manifestaciones del legal representante de la demandada Sr. Senserrich y las del Presidente de la Comunidad Sr. Hugo , así como las declaraciones de los testigos Sres. Gustavo , Sr. Alfredo y Sr. Jesus Miguel , nada determinante aportan a la cuestión debatida en esta segunda instancia, ya que con independencia de si no se dejó entrar a unos operarios que fueron a reparar la cubierta tras el incidente del desprendimiento de la cumbrera y movimiento de placas de zinc (decisión razonable si no portaban una propuesta técnica de reparación e intervención en el elemento singular); y si la solución urgente adoptada por el encargado de mantenimiento para sujetar las piezas metálicas con tornillos ante el peligro de nuevos desprendimientos, era o no adecuada y pudo perjudicar los materiales, ello no presenta relevancia causal en la cuestión a debate y su intrascendencia en las patologías hace innecesario entrar en su examen.

Merece no obstante aunque sea mínima una mención a la declaración del testigo Sr. Alfredo , por lo que se ve representante de la empresa fabricante de los materiales de la cubierta, el cual tras reconocer que no es técnico en construcción y que no ha visto ni visitado la cubierta, se dedica a hablar de la bondad de la instalación, al parecer por referencias de su personal, (que no instaló la cubierta ni participó en la ejecución de la obra ya que solo son fabricantes del material), y tratando de valorar positivamente la ejecución de la cubierta, llega incluso a devaluar las recomendaciones del fabricante, que es él o su empresa, defendiendo una postura impropia que solo se infiere por la intención de favorecer a su cliente, el cual le propuso como testigo, no mereciendo por ello fiabilidad para la sala su declaración, art. 376 LEC , que en cualquier caso es de escasísima trascendencia frente a los informes de especialistas técnicos en la construcción que han identificado y descrito las patologías y defectos de la cubierta y que valorados conforme a las reglas de la sana crítica, art . 348 LEC , conducen a la confirmación de la sentencia al no apreciar la Sala error en la valoración de la prueba, ni manipulaciones en la cubierta que afectaran al estado deficiente y patología derivada de la inadecuada ejecución, ni una íntegra y completa reparación a través de una medida cautelar que por su propia naturaleza tenía por objeto enervar el peligro evidenciado de vuelo de piezas de zinc, no la reparación integral del elemento constructivo y la solución de su patología de base que es lo que propone la pericial acogida y a cuya reparación integral condena la sentencia de primera instancia con el valor de reparación que consta en el dictamen acogido, al no obrar otra valoración económica diferente que contemple la intervención general en la cubierta que propone el dictamen de los peritos Sres. Marcos y Benito .

Por todo lo expuesto, debe ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia en el concreto extremo que ha sido objeto el recurso.

QUINTO. El rechazo de la apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia, conforme al art. 398.1 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. ELISENDA PASCUAL SALA, en nombre y representación de MAS VILANOVA S.A., contra la Sentencia de fecha 27 de febrero de 2008, dictada por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 BLANES en los autos de procedimiento ordinario nº 309/2005, de los que este rollo dimana, y confirmamos el Fallo de la misma.

Todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas de apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de normas aplicables ante el Tribunal Supremo de conformidad con el art. 472.2.2º LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los arts. 468 y siguientes de la misma norma, si concurren alguno de los motivos previstos por esta clase de recursos; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.