Sentencia Civil Nº 317/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 654/2009 de 28 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00317/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 654/09

Proc. Origen: Juicio Ordinario num. 1442/08

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 11 A Coruña

Deliberación el día: 15 de junio de 2010

SENTENCIA Nº 317/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En A CORUÑA, a veintiocho de julio de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 654/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, en Juicio Ordinario num. 1442/08, sobre "Reclamación de Cantidad", siendo la cuantía del procedimiento 12.177,33 Euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Andrea , representada por la Procuradora Sra. Rey Fernández y como APELADO: D. Ernesto representado por la Procuradora Sra. Moreno Vázquez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL CONDE NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, con fecha 30 de junio de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que debo condenar y condeno a Doña Andrea a abonar a DON Ernesto la cantidad - s.e.u.o.- de SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS EUROS Y SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (7.962,62 €), más los intereses legales del art. 576 de la L.E.C ; y la de CUATRO MIL DOSCIENTOS CATORCE EUROS Y SETENTA UN CENTIMOS (45.214,71 €), por beneficio industrial. Con imposición de costas a la demandada".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandada que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 15 de junio de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La Sentencia del Juzgado de Primera nº 11 de A Coruña, de fecha 30 de junio de 2009 , acordó en su parte dispositiva la condena de Doña Andrea a abonar a Don Ernesto la cantidad de 7.962,62 euros, más los intereses del art. 576 de la LEC y la de 4.214 ,71 euros por beneficio industrial, con imposición de costas a la demandada.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"HECHOS PROBADOS.- Doña Andrea suscribió un contrato de arrendamiento de obra con Don Ernesto , cuyo pago y ejecución se previó en cuatro fases. El actor realizó las dos primeras fases completas (salvo un tejadillo) y la demandada abonó los dos plazos correspondientes. El Sr. Ernesto concluyó parte de la tercera fase contratada sin que se le haya pagado su importe."

"FUNDAMENTOS DE DERECHO"

"PRIMERO.- Los anteriores hechos probados resultan de la apreciación conjunta de las alegaciones de las partes en sus respectivos escrito expositivos, así como de la documental aportada a los autos y del resto de la prueba practicada en el acto del juicio, valorados todos ellos conforme a la sana crítica (artículos 316.2, 348, 376 y concordantes, LEC ).

SEGUNDO.- Dos son las pretensiones a dilucidar en este pleito, la reclamación por las obras realizadas por el demandante, la posible indemnización por la resolución unilateral y la relativa a la devolución del material que, según el actor, sigue en poder de su contratista.

Por su mayor sencillez, se debe comenzar respondiendo a esta última reclamación y en un sentido negativo, puesto que sobre este extremo no se ha probado absolutamente nada, ni sobre su valor, ni sobre su real existencia, más allá de la simple afirmación realizada por el actor en su demanda. Por ello y conforme a las exigencias que en materia de carga de la prueba impone el artículo 217 LEC , ha de desestimarse esta pretensión.

TERCERO.- En cuanto a las obras realizadas hemos de valorar su realidad, esto es, si el actor realizó total o parcialmente la contrata. Es un hecho conforme que el demandante recibió los dos primeros pagos correspondientes, según las condiciones del contrato suscrito por ambas partes, el primero a estructura (cimentación, forjado planta primera y forjado cubierta) y el segundo a cubierta ejecutada, tabiquería exterior y particiones interiores (salvo el tejadillo, que el propio actor descuenta de su reclamación). Por lo que respecta a estas dos partes, se han de considerar efectuadas y aceptadas. La afirmación de la demandada -en su escrito de contestación- de que la obra contratada es una y no cabe su ejecución por partes, de modo que el hecho de "que se hubieran pagado la primera y segunda certificación completa no equivale a que sea ésa la parte que realmente se ejecutó ni que mi mandante haya dado conformidad a las partes con las que se corresponde la certificación", no puede ser compartida. El motivo es que la obligación de hacer asumida por el demandante es, por su propia naturaleza, susceptible de cumplimiento parcial o por partes (artículo 1151, párrafo 2º, CC ), y es de toda lógica que al pagar cada una de las partes la demandada estaba aceptando el cumplimiento parcial (artículo 1160 CC a sensu contrario).

La cuestión es si se llegó a realizar la tercera fase (instalación de fontanería, electricidad, falso techo y recebado interior y exterior), de la prueba pericial y testifical se deduce que esta obras sí se habían efectuado, con la única excepción del falso techo; es más, en la declaración del testigo Sr. Narciso , electricista de la obra, se afirmó no sólo que ya estaba gran parte de la obra realizada, correspondiéndose a las actividades de esa fase, salvo en lo relativo al falso techo; sino también que eran el actor y su hijo los que estaban trabajando a la vez que él.

CUARTO.- 1.- La negativa al pago de la demandada se sustenta en el retraso en la ejecución y defectos en la construcción. Ninguno de estos motivos resulta sostenible, pues en el contrato no se fijó plazo ni para completar la obra ni para ejecutar las partes en que consistía. Además, no se efectuó ningún tipo de requerimiento de la demandada frente al actor, aparte de que puede acreditarse por la declaración testifical del Sr. Sebastián , director de oficina bancaria de Perillo, que el demandante acudió a informarse de la situación económica de la propietaria ante la falta de pago de los plazos. Con respecto al último motivo, el perito judicial declaró que estas humedades -pues en ello se centran los defectos- son debidas a aquél que instaló el suelo y realizó la última fase, pero nada tienen que ver con la parte ejecutada por el Sr. Ernesto .

Por lo expuesto, no cabe otra conclusión que la de entender que la Sra. Andrea desistió unilateralmente el contrato (artículo 1594 CC ). En consecuencia, está obligada a abonar la parte ejecutada del tercer plazo (excluyendo el falso techo, que ya no se incluía en la demanda), los intereses legales y a indemnizar la pérdida del beneficio empresarial correspondiente.

Con respecto a esta última cuestión, debe recordarse que "la facultad de desistimiento no es ejercitada con corrección si simultáneamente no se ofrece indemnizar al contratista de la obra de todos los gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella>

2.- En suma, la cuantificación de la parte de la obra no abonada es de 7.962,62 €, a lo que se sumarán los intereses, y un beneficio empresarial de 4.214,71 € (15% de las dos partidas impagadas)."

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Andrea , realizando las siguientes alegaciones:

1) Se discrepa de la sentencia de instancia en cuanto a los siguientes hechos probados:

a) El contrato no se previó en 4 fases. Se confunde la forma de pago -plazos para pago- con fases. La simple lectura del contrato contradice el contenido de la sentencia.

b) Estimar que el actor concluyó lo que denomina las dos primeras, toda vez que en el mismo hecho segundo admite que no realizó un tejadillo. Este hecho es esencial, en la medida que justifica que el actor, ni siquiera podría haber exigido el pago del segundo plazo (factura de noviembre de 2007), pues el contrato exigía que aquél tejadillo estuviera acabado. (Estipulación Quinta del contrato)

c) Que concluyó parte de la tercera "fase", sin que se le hubiera pagado. De hecho, queda perfectamente acreditado (por la simple lectura de la demanda) que no se llegó a ejecutar en su integridad, para que pudiera ser exigible el pago de la denominada tercera fase.

d) Y aunque no figure en los hechos declarados probados, tampoco podemos aquietarnos a las valoraciones de los trabajos ejecutados, ni de los pendientes de ejecutar, que son valorados unilateralmente por la actora, sin pericial alguna. Es decir, es el actor, quien presenta una hoja, con su valoración, que ha sido negada por la parte demandada.

2) Desde una vertiente jurídica, no se puede compartir la fundamentación de la sentencia de instancia. Se basa la condena en que "... en el contrato no se fijó plazo ni para completar la obra ni para ejecutar las partes en que consistía. Además no se efectuó ningún tipo de requerimiento de la demandada frente al actor...". Pero lo cierto es que, el hecho de que no se haya hecho constar un plazo determinado, no equivale a que el mismo no exista, acudiendo para ello a las reglas lógicas de interpretación que integran el contrato. Y si sabemos, como consta, que es la vivienda habitual (que la demandada continuó ocupando durante la obra) es evidente que la intención de las partes no puede ser de una obra tipo el Escorial.

3) Es el propio artículo 1124 CC el que fija la doctrina, conforme a la cual el ahora demandante no podrá exigir si previamente no ha cumplido; y su incumplimiento es patente cuanto el mismo admite no haber ejecutado parte del tejadillo, cuando esa parte, que corresponde con el segundo plazo, está completamente pagada.

Incumplimiento previo del demandante, y determinante de la resolución contractual, sin que se pueda admitir el argumento de la sentencia recurrida -de que la obligación de hacer asumida por el demandante es, por su propia naturaleza, susceptible de cumplimiento parcial o por partes (art. 1151, párrafo 2º CC ), y de que es de toda lógica que al pagar cada una de las partes la demandada estaba aceptando el cumplimiento parcial (art. 1169 CC a sensu contrario). En primer lugar, porque la dicción del art. 1151-2º CC establece que las obligaciones de hacer serán divisibles cuanto tengan por objeto la prestación de un número de días de trabajo, la ejecución de obras por unidades métricas, u otras análogas, que por su naturaleza sean susceptibles de cumplimiento parcial, cuando en el caso que nos ocupa se trata de un arrendamiento de obra, cuyo objeto es el resultado final. La demandada, lógicamente, no desearía (ni deseó) un cumplimiento parcial (solo la estructura, o solo la fontanería...). El contrato era un todo y, su forma de pago, según se alcanzaban ciertos hitos.

En segundo lugar, en lo que se refiere a la aplicación del art. 1169 , se rechaza su aplicación y prueba evidente de que incluso el actor conocía que no había cumplimiento parcial del denominado segundo plazo, es que voluntariamente propone el descuento de la parte pendiente de ejecutar, el tejadillo, si bien le atribuye el valor a su capricho.

SEGUNDO.- Como ya tenemos señalado en nuestras Sentencias de 26 de mayo de 2005 , 31 de octubre de 2006 y 8 de febrero de 2007 , entre otras, el principio de reciprocidad e interdependencia funcional de las obligaciones sinalagmáticas o bilaterales, en las que cada una de las partes es, al propio tiempo, acreedora y deudora de la otra, y existe un mutuo condicionamiento entre ellas, persigue el mantenimiento del equilibrio patrimonial entre los contratantes. En virtud de dicho principio, puede el deudor negarse a efectuar la prestación que le corresponde hasta que la otra parte cumpla la suya, a través de la excepción de contrato no cumplido ("exceptio non adimpleti contractus"), que tiene acogida en nuestro derecho sustantivo con base en los arts. 1100, párrafo último, y 1124 del Código Civil . Igualmente cabe admitir, como variante o modalidad de la excepción general de incumplimiento, la excepción de contrato no cumplido regular y oportunamente ("exceptio non rite adimpleti contractus"), puesto que el citado art. 1100, párrafo último, del Código Civil, en su inciso primero , requiere, para apreciar la mora del deudor, que el acreedor haya cumplido "debidamente" lo que le incumbe, de modo que, en el caso de que la ejecución de la prestación por la parte actora que pretende el cumplimiento de la obligación recíproca del demandado sea defectuosa o incompleta, éste podrá oponerse y rechazar el cumplimiento reclamado en tanto no sean subsanados los defectos de la cosa o prestación, si bien, por exigencias de la buena fe y del equilibrio patrimonial entre las partes, la negativa a cumplir la contraprestación puede estar justificada sólo parcialmente, sin dar lugar al impago total de la deuda.

La exigencia de cumplimiento simultáneo de las obligaciones bilaterales y la consiguiente excepción "non adimpleti" requiere que quien la propone no haya incumplido lo que le incumbe, o, si hay incumplimiento de la parte actora contra la que se opone, que el mismo no haya sido causado por la parte demandada. También es necesario que el incumplimiento que fundamenta dicha excepción lo sea de alguna obligación principal, cuya insatisfacción frustre la finalidad del contrato, de manera que tenga suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación, siendo obvio que cualquier incumplimiento no debe producir este efecto, el cual no puede basarse en un simple incumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones de garantía o indemnizatorias ( SSTS 12 julio 1991 , 25 noviembre 1992 , 19 junio 1995 , 28 abril 1999 y 21 marzo 2001 .

TERCERO.-La demandada apelante alega que existió incumplimiento contractual previo del actor, por lo que estima es de aplicación del art. 1124 del Código Civil y la exceptio non adimpleti contractus. Dicho incumplimiento contractual se fundamenta en diversos hechos, que podemos concretar a la vista de los escritos de contestación a la demanda y de apelación en los siguientes: a) el demandante no ejecutó parte del tejadillo, cuando esa parte de la obra, que se correspondía con el pago del segundo plazo, está completamente pagada. b) queda perfectamente acreditado que parte de la obra de la tercera "fase" no se llegó a ejecutar, por lo que no es exigible el pago de la denominada tercera fase c) En la contestación a la demanda se dice que el plazo de ejecución previsto era de 5 meses, a la vista de la obra a ejecutar; que el contratista, desde el inicio, no empleó ni los medios materiales ni humanos para ejecutar la obra en su plazo, a pesar de insistírsele en numerosas ocasiones, pues a pesar de iniciar la obra en enero de 2007, en marzo de 2008 aún tenía pendiente de ejecutar lo que correspondería a la primera o segunda certificación, un tejadillo; que tras dos inviernos con la casa abierta y habiendo transcurrido varios meses sin presencia del contratista, ni de sus operarios, optó por continuar la obra otro contratista y aproximadamente en el mes de Abril de 2008 se contactó con la empresa Construcciones Cruz Prieto SL que inició sus trabajos a principios de mayo del mismo año; y que, en cuanto a si la demandada apelante resolvió o no el contrato, su convicción era que el ahora demandante había abandonado la obra (su comportamiento así lo demostraba), aunque quizá hubiera sido conveniente requerir de incumplimiento, si bien lo mismo cabría predicar del ahora actor. En el recurso de apelación, sobre este particular, únicamente, se dice que "el hecho de que no se haya hecho constar un plazo determinado no equivale a que el mismo no exista, acudiendo para ello a las reglas lógicas de interpretación que integran el contrato. Y si sabemos, como consta, que es la vivienda habitual que ni mandante continuó ocupando durante la obra es evidente que la intención de las partes no puede ser la de una obra tipo El Escorial..." d) En el escrito de contestación a la demanda; sin que se reproduzcan en el recurso de apelación, se alegan como hechos que determinan el incumplimiento del demandante, que no se colocó la uralita en la cubierta o que se ejecutó defectuosamente, con lo que llueve en el interior y se producen humedades.

Por las pruebas obrantes en autos está acreditado que el incumplimiento contractual se produjo por parte de la demandada, quien contrató a un nuevo constructor, según ella misma reconoce, sin que con anterioridad hubiera requerido al actor para que siguiera ejecutando las obras que habían sido concertadas entre ellos, y sin abonar parte de las obras realizadas por el demandante; sin que pueda fundamentarse el incumplimiento contractual del actor, ni por lo tanto la aplicación en la excepción non adimpleti contractus, alegada en la contestación a la demanda, que exonera a la demandada del pago de las obras ejecutadas, las alegaciones del recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1) Si bien es cierto que el actor no construyó el tejadillo, no es menos cierto ya no sólo que dicha circunstancia no puede considerarse de la suficiente entidad, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial referida en el fundamento jurídico anterior, para justificar la aplicación de la excepción de contrato no cumplido, sino también que, el demandante ya descontó el importe de esa parte de la obra no ejecutada, en el escrito de demanda. En todo caso la demandada, en relación con el tejadillo, tenía la opción bien de solicitar, judicial o extrajudicialmente que el demandante realizara la obra, lo que no ha realizado en ningún momento, o bien de interesar que el importe de la misma -de no tener interés en que se ejecutara la obra, como parece deducirse de la conducta pasiva de la demandada- se descontara del importe de las obras contratadas, lo que como ya dijimos, ha realizado el propio demandante.

2) Según consta acreditado, por la prueba pericial y testifical, tal y como se recoge en la sentencia apelada, el demandante realizó diversos trabajos -revestimiento de paramentos verticales con mortero de cemento en planta baja y primera; enlucido de paramentos verticales con parte de yeso blanco, en planta baja y primero; recrecido de mortero de cemento con rastralado de madera; apertura de rozas para las preinstalaciones de saneamiento, fontanería y electricidad, preinstalación de fontanería y saneamiento en baño de planta alta; preinstalación de calefacción en planta baja y primera; y preinstalación de electricidad en planta baja y primera- que no fueron abonadas por la demandada; impago que es reconocido por ésta en el escrito de recurso de apelación y que trata de justificar con la circunstancia de que los trabajos de esta tercera "fase" no se ejecutaran en su integridad, justificación que no es admisible, por cuanto, como ya dijimos, la no finalización de los trabajos contratados fue debido a la conducta de la demandada quien contrató la finalización de la obras a otro constructor, sin acreditar que el demandante se hubiera negado a dicha finalización cobrando el importe pactado en los plazos establecidos contractualmente.

3) En el contrato de fecha 10 de enero de 2007, concertado entre Don Ernesto y Doña Andrea , para la construcción y ampliación de una vivienda unifamiliar, no se pactó un plazo para la ejecución de la obra. En todo caso la demandada, como ya dijimos, procedió a contratar a un nuevo constructor para la finalización de la obra, sin requerimiento previo resolutorio del contrato con el actor, por lo que no puede fundamentarse el impago al actor de las obras por él ejecutadas en el incumplimiento del plazo de ejecución.

4) En el escrito de contestación a la demanda se alegaron para justificar el incumplimiento del contratista demandante que no se colocó en el tejado la uralita y que, en todo caso, se ejecutó defectuosamente por cuanto llueve en el interior. Dichas circunstancias ni han sido reproducidas en el escrito de recurso de apelación, ni, en todo caso, están acreditadas, por lo que dichas alegaciones carecen de trascendencia para la resolución del presente recurso de apelación.

CUARTO.- En el recurso de apelación se hace constar la disconformidad con la valoración de los trabajos realizados por el actor, y con la valoración de los trabajos pendiente de ejecutar, al ser valorados unilateralmente por la actora, sin pericial alguna; procediendo desestimar dicho motivo de apelación por cuanto, por una parte, el importe que se reclama por dichos trabajos, 8.032,62 euros, no excede del importe pactado como pago del tercer plazo -21.035,42 euros más IVA- y, por otra parte, la demandada ni siquiera dice porque el importe de las obras no es correcto, ni, en todo caso, cual sería el importe que ella estima que correspondería.

Asimismo procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia que concede como indemnización la cantidad de 4.214,71 euros, como beneficio empresarial, al no hacerse ninguna alegación en el recurso de apelación con referencia a dicho pronunciamiento.

QUINTO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante (art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Andrea contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia num. 11 de A Coruña en el juicio ordinario num. 1442/08, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.