Sentencia Civil Nº 317/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 404/2010 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 404/2010

Autos: modif.medidas con relación hijos (contencioso) nº: 530/2010

Juzgado Primera Instancia 7 Figueres

SENTENCIA Nº 317/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintiocho de septiembre de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 404/2010, en el que ha sido parte apelante Dª. Micaela , representada esta por la Procuradora Dª. MARIA ELENA MARTINEZ PUJOLAR, y dirigida por la Letrada Dª. CARMEN DUTÚ ELIZALDE, y el MINISTERIO FISCAL; y como parte apelada D. Severiano , declarado rebelde en la instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 7 Figueres, en los autos nº 530/2010 , seguidos a instancias de Dª. Micaela , representada por el Procurador D. FELIP FERNÁNDEZ CUADROS y bajo la dirección de la Letrada Dª. CARMEN DUTÚ ELIZALDE, contra D. Severiano , en rebeldía procesal, y con intervención del MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Acordo modificar el règim de visites convingut per la senyora Micaela i el senyor Severiano en el conveni de divorci subscrit el 23 d'agost de 2005 i ratificat per Sentència núm. 130/05, dictada el dia 9 de novembre de 2005, pel Jutjat de Primera Instància núm. 5 d'aquest partit judicial en el sentit de suspendre temporalment la pernocta dels caps de setmana i de les vacances escolars en els que correspongui a la filla comú PAULA estar amb el seu pare.

Aquesta suspensió queda sotmesa al seguiment per part de la senyora Micaela i del senyor Severiano d'una teràpia familiar i de que, en funció dels resultats obtinguts amb el mateix, els tècnics que el supervisin aconsellin retornar progressivament al regim de pernocta que ara es suspèn "

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 20.05.2010 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a la resolución del recurso de apelación formulado por la Sra. Micaela , deberán de fijarse los avatares de las demandas formuladas por la misma y acumuladas en un mismo proceso, hasta concluir con la sentencia objeto de este recurso de apelación.

Por Dª. Micaela se instó la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 9 de noviembre de 2009 , en cuanto a lo acordado en la misma en relación al régimen de vistas de la hija menor, por haberse producido una modificación sustancial de las circunstancias, solicitando que el régimen de vistas se fijara del siguiente modo: fines de semana alternos (sábados y domingos sin pernocta, desde las 10 de la mañana del sábado hasta las 19,00 horas. Y respecto a las vacaciones de navidad, semana santa y verano, 15 días en Julio y 15 días en agosto sin pernocta.

A dicha demanda se acumulo la demanda interpuesta por la misma Sra. Micaela , en que solicitaba el mismo régimen de vistas que en la anterior demanda y solicitando asimismo que dicho régimen de vistas quedará supeditado a la terapia a efectuar por los progenitores para con la menor que los profesionales recomienden, solicitando en la misma demanda medidas previas o coetáneas al amparo de lo dispuesto en el Art. 103 y 104 del CC , solicitando las mismas medidas que en la demanda.

Posteriormente la misma Sra. Micaela solicitó Medidas inmediatas y urgentes, solicitando que se suspenda el régimen de vistas establecidos en la sentencia de divorcio y con carácter subsidiario que se establezca un régimen de vistas de sábados alternos de 10 a 12 horas en el Punt de Trobada. Dichas demandas fueron acumuladas y se señalo el día 05-02 a las 13 horas para la vista

Por auto de fecha 1 de diciembre de 2009 , se deniega la adopción de la medida cautelar instada por la parte.

El día cinco de febrero de febrero de 2010 se celebró el acto de la vista, dictándose en fecha 8 de febrero de 2010 auto acogiéndose los pedimentos de la Sra. Micaela en cuanto a la suspensión del pernocta en el régimen de vistas y al seguimiento por parte de los progenitores de una terapia familiar y que en función de l resultado de la misma los técnicos que supervisen la misma aconsejen progresivamente el régimen de pernocta que se suspende. Por ambas partes se solicitó la aclaración del auto

Por auto de fecha 17 de febrero de 2010 se accedió a la aclaración solicitada. Que el Sr. Severiano presento ante el Juzgado un escrito en el que expresaba su voluntad de renunciar a todos sus derechos en relación a su hija, en tanto en cuanto la misma no quería relacionarse con el y no estaba conforme con la sentencia. El EAT emitió in informe comunicando que el Sr. Severiano no quería efectuar ningún trabajo terapéutico.

Por la representación procesal de la Sra. Micaela se solicitó la nulidad de actuaciones, solicitando se declara la nulidad de la vista celebrada y que se retrotrayeran las actuaciones al trámite procesal anterior, señalándose nuevamente la vista.

Por auto de fecha 20 de mayo , se aclaro el auto de fecha 8 de febrero , sustituyendo la denominación de la resolución que debió adoptar la forma de sentencia y no de auto, dictándose a continuación la sentencia en fecha 20 de mayo . Contra dicha sentencia la Sra. Robledillo interpuso recurso de apelación. En el recurso de apelación se solicita: la atribución en exclusiva de la patria potestad a la misma, y la suspensión del régimen de vistas a favor de la menor.

SEGUNDO.- Partiendo de tales antecedentes fácticos, debe señalarse en primer lugar que en esta alzada la parte recurrente Es lo cierto que tal vez por lo dilatado del procedimiento en atención a la naturaleza del mismo, que se inicio en fecha 16 de julio de 2009 y no es hasta el 20 de mayo de 2010 en que se dicta la sentencia que ha dado lugar al presente procedimiento, las circunstancias se han ido modificado y han ido aconteciendo hechos, en base a los cuales la parte solicita de nuevo, no una modificación de lo resuelto en la sentencia por error en la valoración de la prueba o por otro motivo, sino por la existencia de nuevos hechos, que alega justificarían su pretensión.

Atendiendo a la naturaleza de los derechos ventilados, ejercicio de la patria potestad, al tratarse de una cuestión de orden público nada impide su examen en esta alzada, máxime cuando el Art. 134 del CF faculta a la autoridad judicial a que de oficio y en cualquier procedimiento, pueda adoptar las medidas que considere necesarias para evitar cualquier perjuicio a la persona de los hijos, y en consecuencia si las circunstancias lo requirieran en atención a los menores se acordara la medida solicitada por la parte recurrente. Debe partirse, de que en el caso de autos, la solicitud de la madre viene determinada por el escrito de renuncia presentado por el padre. Al respecto debe señalarse, que con arreglo a lo dispuesto en el Art. 133 del CF , que la potestad constituye un función inexcusable, del padre y de la madre y estos aún que no tengan el ejercicio de la patria potestad tienen derecho de relacionarse personalmente con el hijo, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 135 del CF .

En atención a ello y en orden a la resolución sobre la solicitud relativa a la privación de la patria potestad ha de tenerse en cuenta que el artículo 133 del Código de Familia prevé que "la potestad constituye una función inexcusable y, en el marco del interés general de la familia, se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad", y que, por su parte, el artículo 136.1del mismo texto legal dispone que "el padre y la madre pueden ser privados de la titularidad de la potestad sólo por sentencia firme, fundamentada en el incumplimiento grave o reiterado de sus deberes, o por sentencia dictada en causa penal o matrimonial".

Y tiene dicho la jurisprudencia, en relación a las normas del Código Civil, que "la patria potestad de la prole actúa como derecho inherente de la paternidad y maternidad y en nuestro ámbito tiene indudable carácter de función tutelar que la configura como institución en favor de los hijos, así lo dice el referido artículo 154 , y lo tiene declarado la jurisprudencia desde antiguo( Sentencias de 28-10-1891, 25-6-1923, 3-3-1950, 18-2-1969 y 9-3-1984 ), así como las más recientes( Sentencias de 23-7-1987 [RJ 19875809], 30-4-1991 [RJ 19913108], 18-10-1996 [RJ 19967507] y 5-3-1998 [RJ 19981495 ]). La protección a cargo de la familia, que impone la condición de menor, conforme declara el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de diciembre de 1966) (RCL 1977893 ; NDL 3630) y que refiere el artículo 39.3de la Constitución, en su vertiente obligatoria de derecho-función, llevó al legislador a la procura de un ejercicio correcto de la patria potestad, y evitar que pudiera resultar contrario a los intereses de los hijos, por ello el artículo 170 del Código Civil establece que se pueda privar total o parcialmente de su potestad a los progenitores mediante sentencia civil, que ha de fundarse en incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, lo que ha de presentarse plenamente probado( Sentencia de 6-7-1996 [RJ 19966608 ]). Se trata de una declaración genérica al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimientos, midiendo su gravedad y también su reiteración", (S.T.S. de 9 de julio de 2002, RJ 20022905 ).

De dicha doctrina jurisprudencial y del contenido del artículo 136 del Código de Familia sobre la privación de la potestad que queda dicho y que, como el ante dicho artículo 133 del Código de Familia prevé, constituye una función inexcusable, se colige que la privación de la potestad ha de ser objeto de interpretación restrictiva, siendo necesario para adoptar una medida tan drástica y trascendente que concurran circunstancias excepcionales (incumplimiento grave o reiterado de sus deberes, conforme al artículo 136 del Código de Familia ) que así lo aconsejen, siempre en interés y beneficio del menor que es el interés que debe ser protegido o, como dice el artículo 82.2 del Código de Familia , el que ha de tenerse preferentemente en cuenta a la hora de adoptar las medidas que les afecten.

TERCERO.- Aplicándolo al caso concreto, las circunstancias concurrentes e invocadas por la parte recurrente, no pueden considerarse excepcionales que justifiquen la adopción de una medida de tanta trascendencia para la menor.

Así y por lo que respecta al impago de las pensiones acordadas en la sentencia, cuya modificación se insta, debe señalarse, que el impago de las pensiones, no constituyen causa bastante para la privación al progenitor de la titularidad ni el ejercicio compartido de la patria potestad sobre su hijo, pues la adopción de tan grave pronunciamiento, no ha de basarse en un carácter sancionador de la conducta del progenitor, que ha incumplido la obligación de alimentos, sino que ha de atenderse preferentemente a la tutela de los intereses del menor, que tiene el derecho a relacionarse con su padre, visitarlo e intentando consolidar unos adecuados lazos afectivos, favorables para el desarrollo de su personalidad.

El impago de las pensiones ha motivado el inicio del proceso de ejecución, en donde pueden adoptarse medidas y cautelas que se consideren oportunas para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones alimenticias para con su hijo menor de edad, pero esta conducta incumplidora no puede conllevar sin mas a la privación de las funciones compartidas de la patria potestad sobre su hijo.

En cuanto al incumplimiento del régimen de visitas, más propiamente al incumplimiento del condicionamiento establecido en la sentencia, al negarse el Sr. Severiano a una terapia familiar, no hay que obviar que con arreglo a lo dispuesto en el Art. 135 del Código Familia , "el padre y la madre aunque no tengan el ejercicio de la patria potestad, tienen el derecho a relacionarse con sus hijos... ".

En consecuencia la posible de renuncia a la que alude la recurrente, en base al escrito del Sr. Severiano y ratificado ante los profesionales del EAT, ninguna trascendencia puede tener en orden a lo solicitado por la parte ni en cuanto al ejercicio de la patria potestad ni en cuanto al régimen de vistas al quedar fuera de la disponibilidad de las partes, debiendo atenernos a lo que se valore como más beneficioso para la menor.

En el caso de autos no se constata una dejadez de las obligaciones derivadas del ejercicio de la patria potestad por parte del padre sino más bien el no saber afrontar el modo y forma en como debe relacionarse con su hija menor de edad. A ello debe unirse que del escrito del padre, en el cual se funda la parte recurrente para lo peticionada en esta alzada, del mismo, más que una dejación de sus funciones, se vislumbra que lo que no quiere es perjudicar a su hija, en atención a la situación actualmente creada en torno a las relaciones paterno filiales.

Atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso presente, que se desprenden del informe del EAT, en que consta que la menor no presenta un comportamiento de rechazo al padre sino un malestar en relación a las estancias con su padre duraderas y especialmente en lo relativo a la pernocta, viviendo el actual régimen de vistas de forma negativa, presentando síntomas de sufrimiento y malestar asociados al dicho régimen de vistas, es necesario en esta alzada acordar esta suspensión del régimen de vistas acordado, dado que lo primero que debe primar debe ser el interés de la menor y a la vista de dicho informe, el sistema de actual no es beneficioso para la misma.

En cuanto a suspensión de la pernocta ya fue acordada en la sentencia recurrida, si bien condicionada al seguimiento de un trabajo terapéutico, que según resulta del informe del EAT el Sr Severiano no quiere seguir.

En atención a lo expuesto y en especial el conflicto surgido en las relaciones padre-hija, acreditado ya en Primera Instancia y que dio lugar a la suspensión de la pernocta en el régimen de vistas y que ha conllevado no solo al rechazo de la menor a las mismas sino que ello provoca un sufrimiento en la misma, que el padre probablemente ya percibió y que le llevo a presentar el escrito de referencia, y del que se desprende propiamente que antepone los intereses de la menor a los suyos propios, al dejar a la voluntad de la misma el relacionarse con él para evitarle sufrimientos, pone en evidencia que en esta resolución deberá darse una solución más adecuada a las circunstancias actuales, en orden a regular las relaciones paterno-filiales, ya que no podemos dejar a la voluntad de una menor de 10 años el decidir el modo y forma en que quiere relacionarse con su padre ni cuando. Constatando, que, como se desprende del informe del EAT, la menor no tiene un rechazo respecto a la figura paterna sino que el rechazo es hacía su actitud y siendo fundamental en interés de la menor para su desarrollo en todos los órdenes el poder tener una relación fluida con su padre y no producirse un desarraigo de la figura paterna, es necesario acordar la suspensión del régimen de visitas acordando en sentencia hasta que por el EAT se efectúe un informe que indique el modo y forma en que podrán llevarse a cabo las vistas entre padre e hija, horario duración de la vistas y si debe ser en el Punt de Trobada a solas o con intervención de personal o profesionales adscritos al mismo al mismo y emitido el mismo el Juez en fase de ejecución de sentencia y por los trámites de lo establecido en la L.EC. fijar dicho régimen de vistas en interés de la menor y dejando sin efecto el condicionamiento a que a dicho régimen se establece en la misma. Debiendo revisarse el régimen que se acuerde cada seis meses, previo informe del EAT a los efectos en su caso de su ampliación hasta llegar en su caso a la posibilidad de restablecer el régimen de vistas acordado en la sentencia apelada. No dándose en este momento indicadores que justifiquen que al padre se le excluya del ejercicio de la patria potestad, sin perjuicio de lo que resulte del régimen que en su día se establezca en fase de ejecución de sentencia, sobre el desenvolvimiento del mismo, que en todo caso podrá dar lugar a una nueva solicitud de modificación de medidas.

CUARTO.- En materia de costas al estimarse parcialmente el recurso el recurso no se hace pronunciamiento expreso en materia de costas, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398.2 de la L.EC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Micaela contra la Sentencia de fecha 20 de mayo de 2010 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Figueres , en los autos de modificación de medidas de divorcio nº 530/2009, de los que dimana el presente Rollo de apelación y en el que ha intervenido el MINISTERIO FISCAL, REVOCAMOS la resolución impugnada en el siguiente sentido :

Se suspende el régimen de vistas acordado en la sentencia de Instancia, acordándose que en fase de ejecución de sentencia y previo informe del EAT se fije por el Juzgador el modo y forma en que deberá llevarse a cabo el régimen de vistas de la menor Paula con su padre, fijando horarios, duración de las visitas, lugar de las mismas y si deben producirse en el Punt de Trobada y en su caso en presencia de profesionales, o en el domicilio del padre. Debiendo revisarse cada seis meses, previo informe del EAT, al efecto de su modificación, ampliación o alzamiento de la suspensión aquí acordada. Dejando sin efecto el condicionamiento establecida en la sentencia respecto al seguimiento de una terapia familiar.

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.