Sentencia Civil Nº 317/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1275/2009 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00317/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7013042 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1275 /2009

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 449 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de COLLADO VILLALBA

De: Amparo

Procurador: MARIA DOROTEA SORIANO CERDO

Contra: Patricio

Procurador: JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

_____________________________________/

En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre guarda y custodia, bajo el nº 449/07, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante, Doña Amparo .

De otra, como apelado, Don Patricio , representado por el Procurador Don José Antonio Sandín Fernández.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de junio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Collado Villalba, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Estimando en parte la demanda formulada Dña. Amparo , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Almudena Muñoz Vega, contra D. Patricio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Teresa Ruiz Ordovás, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en relación con el hijo menor de la pareja, Juan Enrique .

1.- El hijo menor, Juan Enrique , de diecinueve meses de edad, y sujeto a la patria potestad de ambos progenitores, quedará bajo la guarda y custodia de la madre.

2.- Hasta que el menor cumpla tres años, el padre podrá visitar al menor y tenerlo en su compañía, los fines de semana alternos, sin pernocta con el siguiente horario, sábados de 11.00 a 19.00 horas y domingos de 11.00 a 19.00 horas, y una vez el menor alcance 3 años de edad fines de semana alternos desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo.

Un mes (julio o agosto) durante las vacaciones de verano, eligiendo periodo la madre los años pares y el padre los impares. Si bien dicho régimen de vacaciones estivales comenzará a regir en el año 2.009, rigiendo en el presente año 2.008 el régimen de fines de semana durante el periodo estival.

Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, eligiendo periodo, en caso de desacuerdo, la madre los años pares y el padre los impares.

En todos los casos deberá ser el padre quien recoja y reintegre al menor al domicilio materno.

3.- No procede hacer pronunciamiento en cuanto al uso y disfrute del hogar familiar.

4.- El Sr. Patricio deberá abonar a la Sra. Amparo , en concepto de alimentos a favor del hijo menor de edad, la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350) MESUALES. Cantidad pagadera por mensualidades anticipadas, dentro de los CINCO PRIMEROS DIAS de cada mes, en la cuenta corriente aperturaza en entidad bancaria que al efecto designe la Sra. Amparo y actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

Ambos progenitores deberán contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios y necesarios que en materia de educación y salud que devengue la menor, debiendo existir previo acuerdo de los progenitores en cuanto a su adopción o en su defecto, resolución judicial que así lo determine.

5.- No procede hacer pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACION dentro del QUINTO DIA para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Amparo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Patricio escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 3 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que el régimen de visitas del padre para con el hijo se establezca en sábados y domingos alternos, sin pernocta, de 16 horas a 17 horas, y en punto de encuentro, dado que el hijo es de corta edad y no ha tenido contacto con su padre.

Asimismo, solicita que la pensión de alimentos se devengue con efectos desde la interposición de la demanda. Esta pretensión también es interesada por el Ministerio Fiscal.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: El régimen de visitas de los hijos menores para con el progenitor no custodio debe establecerse siempre que no exista causa justificada para su restricción, o su suspensión, aun concurriendo circunstancias objetivas no dependientes de dicho progenitor no custodio; las citadas causas que impidan la fijación de un régimen de visitas ordinario, que incluya los fines de semana alternos, con pernocta, y el periodo de vacaciones, deben quedar perfectamente acreditadas, por cuanto que las comunicaciones constituyen una función que implican deberes de dicho progenitor no custodio frente a la prole, y por cuanto que la ruptura personal de los padres en modo alguno puede suponer la pérdida de la referencia, para dicho hijo, de aquél progenitor que no tiene atribuida la custodia, y ello teniendo en cuenta el interés y el beneficio a proteger, afectante al menor, de conformidad con el artículo 39 de la Constitución, pues sólo cuando se acredita la existencia de un riesgo en perjuicio del menor, o de su desarrollo integral, o cuando se incumplen de modo grave los deberes impuestos en la resolución judicial, de acuerdo a lo señalado del artículo 94 del Código Civil , será posible suspender o restringir tales comunicaciones.

En el presente supuesto, no se ofrecen datos ni circunstancias, personales o familiares, o de carácter material, que impidan al padre comunicar con el hijo menor, de tres años de edad actualmente, con normalidad, en los términos previstos en la sentencia apelada, que instauró un régimen de visitas progresivo hasta el año 2009, lo que supone actualmente ya la normalización de las comunicaciones en fines de semanas y periodos de vacaciones.

El apelado cuenta con la infraestructura suficiente, vive con sus padres, según se afirmó en el acto de la vista por el propio apelado, en la prueba de interrogatorio, y no concurren incidencias de cualquier tipo que impidan las visitas ordinarias entre uno y otro, lo que determina la desestimación del recurso.

TERCERO: El procedimiento en cuestión, sobre medidas paterno filiales, implica resolver sobre la custodia, comunicaciones entre el progenitor no custodio y la prole, y el deber económico correspondiente a aquel, en lo que se refiere al pago de la pensión de alimentos.

Es de aplicación al presente supuesto el artículo 148 del Código Civil , por cuanto que se produjo la separación de hecho con anterioridad a la interposición de la demanda y no consta la contribución económica del padre, y en orden a sufragar los capítulos señalados en los artículos 142 , y concordantes, del texto legal antes citado, de manera que es lo procedente declarar que la pensión de alimentos se devenga desde la fecha de interposición de la demanda, si bien manteniendo el importe fijado en la sentencia, aun con efectos desde la demanda, hasta la primera actualización, que debió producirse en junio de 2009 , correspondiendo la segunda actualización en junio de 2010.

CUARTO: Al estimar en lo sustancial el recurso interpuesto, parcialmente, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Amparo , contra la sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Collado Villalba , en autos sobre guarda y custodia nº 449/07, seguidos a instancia de dicha litigante contra Don Patricio , declaramos haber lugar a reconocer la pensión de alimentos en favor del hijo menor, con cargo al padre, con efectos desde la interposición de la demanda, manteniendo los criterios de actualización señalados en la sentencia apelada, y con las aclaraciones del inciso final del fundamento jurídico tercero de la presente resolución.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la Disposición Adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.