Sentencia Civil Nº 317/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 702/2010 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00317/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33076 41 1 2009 0103109

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000702 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0001905 /2009

RECURRENTE : Palmira , Efrain , Apolonia

Procurador/a : ELENA MARQUES PRENDES, ANA MARIA CASES GARCIA , ANA MARIA CASES GARCIA

Letrado/a : SERGIO MARQUES FERNANDEZ, JUAN LUIS BERROS FOMBELLA , JUAN LUIS BERROS FOMBELLA

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Letrado/a :

SENTENCIA NÚM. 317/2011

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Dª MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

Dª PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En Gijón, a treinta de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de JUICIO VERBAL 0001905 /2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000702 /2010, en los que aparece como parte apelante, Palmira , Efrain , Apolonia , representados, la primera, por la Procuradora de los tribunales Sr./a. Dª ELENA MARQUES PRENDES, y los dos últimos, por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA MARIA CASES GARCIA, y asistida la primera por el Letrado D. SERGIO MARQUES FERNANDEZ, y los dos últimos, por el Letrado D. JUAN LUIS BERROS FOMBELLA, y como parte apelada, los mismos, con las mismas representaciones y direcciones letradas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Villaviciosa dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Marqués Prendes, en nombre y representación de Palmira , contra Efrain y Apolonia , debo declarar y declaro la existencia de un acto de despojo realizado por los demandados sobre la posesión por parte de la actora de una servidumbre de luces y vistas, y consistente en la colocación de una barandilla, que obstaculiza dichas luces y vistas desde la ventana de la actora; y, por ello, debo condenar y condeno a los demandados a reponer las cosas al estado anterior al despojo, ordenando de modo inmediato sea retirada la barandilla, bajo apercibimiento de que, de no realizarlo, se ordenará ejecutarlo a su costa.

Sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de todas las partes de este procedimiento se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 1 de junio de 2.011.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la demandante, Dª Palmira , en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción para la tutela sumaria de la posesión, contra D. Efrain y Dª Apolonia , por la que pretende: 1º.- que se declare que la pacífica posesión que le concede la servidumbre de luces y vistas que tiene sobre el predio propiedad de los demandados se ha visto perturbada y despojada por la construcción de una escalera adosada a la pared posterior de la vivienda de la demandante; 2º.- que se declare, en consecuencia, que la ejecución de dicha obra es ilegal e ilegítima, por vulnerar los derechos de luces y vistas de la demandante; y 3º.- que se condene a los demandados a reponer las cosas al estado anterior a la perturbación y despojo, ordenando de modo inmediato procedan a la demolición de la escalera ilegalmente construida, bajo apercibimiento que de no proceder a hacerlo de forma inmediata se ordenará ejecutarlo a su costa, condenándolos a estar y pasar por estas declaraciones.

Los demandados comparecieron y contestaron a la demanda, oponiéndose a las pretensiones deducidas en su contra.

La Sentencia recaída en la primera instancia estima parcialmente la demanda, declara la existencia de un acto de despojo realizado por los demandados sobre la posesión por parte de la actora de una servidumbre de luces y vistas, consistente en la colocación de una barandilla que obstaculiza dichas luces y vistas desde la ventana de la actora, y condena, por ello, a los demandados a reponer las cosas al estado anterior al despojo, ordenando de modo inmediato sea retirada la barandilla, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, se ordenará ejecutarlo a su costa, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Contra dicha Sentencia se alzan en apelación ambas partes, que mantienen en esta instancia sus iniciales pretensiones.

SEGUNDO. - Ha quedado debidamente acreditado que la demandante es propietaria de la vivienda tipo dúplex ubicada en las plantas semisótano y baja de una casa en Lastres, barrio del Piquero, Concejo de Colunga, y que los demandados son propietarios de la vivienda sita en las plantas primera y segunda de esa misma casa, y también lo son de un patio o huerto situado al nivel de la planta semisótano del inmueble, patio al que la vivienda de la demandante tiene acceso por una puerta, y junto a ella una ventana.

Por Sentencia dictada el 22 de noviembre de 2.005, por el Juzgado de Primera Instancia de Villaviciosa , en los autos de Juicio Verbal nº 118/2005, se desestimó la acción confesoria de servidumbre de paso a través del huerto, ejercitada por Dª Palmira contra D. Efrain y Dª Apolonia , se estimó la acción reivindicatoria ejercitada por estos contra aquélla, y se desestimó la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas ejercitada también por D. Efrain y Dª Apolonia contra Dª Palmira , y en el fallo de la Sentencia se declaró que D. Efrain y Dª Apolonia son propietarios del patio o huerto al que venimos haciendo referencia, inscrito en el Registro de la Propiedad de Villaviciosa al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 , finca nº NUM003 , y condenaba a Dª Palmira a estar y pasar por dicho pronunciamiento, y a abstenerse en lo sucesivo de perturbar la posesión de los propietarios con actos distintos de los que se expresaban en el fundamento jurídico cuarto de dicha resolución, en el que se venía a reconocer que la vivienda de Dª Palmira tiene una ventana en su planta semisótano, junto a la puerta que da acceso al huerto, que tiene luces y vistas al huerto de D. Efrain y Dª Apolonia , servidumbre constituida por el mecanismo contemplado en el artículo 541 del Código Civil . La Sentencia dictada en grado de apelación el 13 de Febrero de 2.007, por ésta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, Recurso nº 199/2006 , revocó en parte la dictada en primera instancia, y declaró que « el huerto propiedad los demandados, colindante por el Este con la vivienda de la demandante, está gravado con servidumbre de paso para personas en favor de la vivienda de la demandante, a través de la puerta existente en la fachada Oeste de ésta, y para acceder a la calle con la que limita el huerto por el Sur, a través de la cancela existente en el muro de cierre, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a respetar el uso de la servidumbre, de modo que, "contrario sensu", en el reconocimiento del derecho de propiedad de los demandados sobre el huerto, la condena de la demandante debe limitarse a estar y pasar por la declaración de propiedad del huerto y a abstenerse en lo sucesivo de perturbar su posesión con actos distintos de los expresados en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia dictada en primera instancia, y de los que sean consecuencia del ejercicio del derecho de servidumbre de paso que en esta resolución se reconoce ».

Es obvio, por tanto, que en ese anterior procedimiento quedó declarado, con efectos de cosa juzgada, que el huerto de los demandados está gravado con servidumbre de luces y vistas, de que disfruta la actora a través de la ventana de su vivienda que se abre a dicho huerto, y que éste está gravado también con servidumbre de paso para personas, de que disfruta también Dª Palmira , a través de la puerta que se abre al huerto, junto a la referida ventana, en la fachada Oeste de la casa, para acceder a la calle con la que limita el huerto por el Sur.

Ha quedado también debidamente acreditado que para salvar el desnivel existente entre el nivel del huerto y la calle (aquel está a un nivel más bajo que ésta), existía una escalera de piedra, orientada en sentido asecendente Oeste-Este, con seis peldaños, según se observa con claridad en las fotografías obrantes en los autos, que daba acceso a la cancela que daba, a su vez, acceso a calle; escalera a través de la cual había de ejercitarse la servidumbre de paso declarada en Sentencia, porque era la única entonces existente.

La actora sostiene en su escrito de demanda que en fecha 18 de diciembre de 2.008, el Letrado de los demandados envió al Letrado de la actora un burofax (documento nº 4 de la demanda) comunicándole la intención de aquéllos de modificar la servidumbre de paso reconocida en Sentencia, mediante la construcción de una nueva escalera de acceso desde el huerto hasta la cancela de acceso a la calle, manifestándose en dicha comunicación que la nueva escalera ofrecía a la actora un acceso más directo y seguro, sin apoyarse en el edificio, y que no perjudicaba en modo alguno la servidumbre de luces y vistas ni la servidumbre de paso, y que si en diez días no tenía noticia al respecto, iniciaría las acciones judiciales en reclamación de cuantos derechos correspondiesen a los demandados. El Letrado de los demandados envió posteriormente otro burofax, a requerimiento del de la actora, al que acompañaba croquis explicativo del emplazamiento de la nueva escalera (documento nº 5 de la demanda), en el que se aprecia que ésta tendría orientación ascendente Norte-Sur, paralela a la pared de la casa, aunque no llegaba a estar adosada a ésta, y que su recorrido se iniciaría (primer peldaño a nivel del huerto) una vez superada por completo la ventana que tenía luces y vistas reconocidas en Sentencia.

No consta que la demandante ni su Letrado contestasen a dichas comunicaciones dando autorización para modificar la servidumbre de paso, o consintiendo de otro modo la construcción de la nueva escalera proyectada. Los demandados ejecutaron la obra a finales del mes de abril de 2.009.

TERCERO. - Lo primero sobre lo que debemos llamar la atención es que, a pesar de que la construcción de la nueva escalera constituye una modificación evidente de la servidumbre de paso en su día reconocida, la actora no ejercita acción alguna en defensa de su derecho de servidumbre de paso, pues solo alega, en defensa de su pretensión posesoria, la perturbación y el despojo en la posesión y ejercicio de la servidumbre de luces y vistas, de modo que en tales términos debe ser centrado el debate.

CUARTO .- El segundo punto que hemos de tratar es el hecho de que mediante la acción entablada, trata la actora de obtener un pronunciamiento por el que se ordene la demolición de la nueva escalera construida (incluida la barandilla), cuando sabido es que como hemos dicho en un reciente Auto de 11 de febrero de 2.011, reiterando doctrina constante de esta Audiencia Provincial de Asturias , cuando el objeto del litigio consiste en la perturbación que va a provocar una obra, el procedimiento adeudado es el de la suspensión con carácter sumario de una obra nueva (artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), antiguamente denominado interdicto de obra nueva, puesto que aquel es el único medio adecuado para evitar los perjuicios irrogados por una obra nueva, dado que no es dable al perjudicado elegir arbitrariamente el tipo de procedimiento, y utilizar la tutela de retener y recobrar (artículo 250.1.4º ) para impedir los perjuicios de una obra nueva, que sólo mediante el procedimiento específico del artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil son defendibles, como declaraba la AP de Asturias en sentencia de 17 de octubre de 1991 entre otras, referida a los antiguos procedimientos interdictales, y de aplicación a la nueva regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que simplemente se modifica la nomenclatura, pero no varía la diferencia entre el objeto de uno y otro, siendo dicha inadecuación de procedimiento apreciable de oficio, lo que obligaría incluso a inadmitir la demanda. Efectivamente, partiendo de que, como ya dijo esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, en Sentencia de 19 de febrero de 2.004 , « el concepto de obra nueva abarca a toda construcción material, en su más amplio sentido, provocada por un cambio o alteración en su estado actual y dentro de dicho concepto lo que se edifica por entero de nuevo y las obras que se efectúan sobre cimentaciones, campos o edificaciones antiguos, etc y, en general, cualquier labor que cambie la realidad inmobiliaria anterior », no constando que la obra se haya ejecutado de forma clandestina, pues muy al contrario, la actora fue avisada de que se iba a ejecutar, y no pudiendo considerarse tampoco como una obra de escasa entidad, visto el proyecto técnico aportado, es obvio que la demandante no debió entablar la acción para la tutela sumaria de la posesión, sino la acción para la suspensión de una obra nueva, o, en su caso, una vez acabada ésta, debió acudir al procedimiento declarativo correspondiente, pues no le es dable al actor elegir libremente el procedimiento, dado que, tratándose ambos de procedimientos que se tramitan por los cauces del juicio verbal, y careciendo en ambos casos la Sentencia de la eficacia de la cosa juzgada (artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), tienen especialidades que los convierten en procedimientos de naturaleza muy distinta, pues mientras en el procedimiento para la suspensión de una obra nueva solo se persigue cautelarmente la suspensión de una obra en ejecución, en el de recobrar la posesión se intenta proteger la posesión perdida o inquietada de un bien o un derecho, pero no se puede pretender con él la destrucción de una obra en ejecución o ya ejecutada, salvo en el caso de que se trate de una obra de muy escasa entidad, pues, como expresa con claridad la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª, de 15 de mayo de 1.998 , «.... cuando se está en presencia de una obra nueva, el interdicto procedente no es el de retener o recobrar sino el de obra nueva, por el cual no se puede pretender más que la suspensión de la dicha obra, no su destrucción, que solo se logrará mediante el juicio declarativo ordinario correspondiente. Entender otra cosa significaría que en proceso sumario se pudiese lograr la destrucción de la obra y que tal pronunciamiento, sin efecto de cosa juzgada, pudiese quedar sin efecto luego en el declarativo, ordenándose de nuevo la ejecución de la obra. Quiere decirse que en el interdicto como juicio posesorio, solo se puede pretender el efecto menos fuerte y en caso de una obra, simplemente su paralización » (en el mismo sentido, Sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª, de 31 de octubre de 2.001 y 24 de abril de 2.004 ).

QUINTO .- De todo ello se extrae la necesaria conclusión de que no puede la actora pretender, mediante el ejercicio de la acción para la tutela de la posesión, la destrucción de la obra ya ejecutada y sobre cuya ejecución estaba avisada, debiendo acudir para obtener un pronunciamiento de tal naturaleza al juicio declarativo que corresponda, al no haber ejercitado en su momento la acción para la suspensión de una obra nueva, salvo en el particular relativo a la barandilla que, siendo independiente de la estructura de fábrica de la escalera, es un elemento fácilmente removible, cuya retirada no entraña destrucción en sentido propio, y que, como muy bien se expresa en la Sentencia apelada, afecta de una forma indiscutible al derecho de luces y vistas de que disfruta la actora, pues entraña poco menos que la imposición de un enrejado a una distancia muy inferior a la que establece el artículo 585 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que haya lugar a hacer la matización que pretende la representación de D. Efrain y Dª Apolonia respecto del tramo o parte de la barandilla que haya de retirarse, pues de las fotografías obrantes en los autos se desprende que toda ella es visible desde la ventana, y no pueden pretender los demandados que la servidumbre solo permita a la actora tener luces y vistas sobre lo que sería una proyección exacta hacia fuera del hueco de la ventana hasta la barandilla pues, como dice la Sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de 25 de septiembre de 2.006 , a pesar de que el artículo 585 solo se refiere literalmente a las "vistas directas", es de aplicación tanto a las vistas rectas como a las oblicuas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1968 ), prescribiéndose que "el dueño del predio sirviente no podrá edificar -en el fundo de su propiedad- a menos de tres metros de distancia" ( Sentencias del Tribunal Supremo número 1050/1999 de 30 de noviembre de 1.999 y número 224/2000 de 10 de marzo de 2.000 ).

SEXTO .- En atención a todo lo expuesto en los anteriores fundamentos, procede desestimar los recursos interpuestos por ambas partes, confirmar la Sentencia apelada, e imponer las costas procesales causadas en esta instancia a los respectivos apelantes, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la representación de Dª Palmira , y por la representación de D. Efrain y Dª Apolonia , contra la Sentencia dictada el 28 de septiembre de 2.010, por el Juzgado de Primera Instancia de Villaviciosa , en los autos de Juicio Verbal nº 1905/2009, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas por sus respectivos recursos a los apelantes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.