Sentencia Civil Nº 317/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 255/2011 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 255/2011 - AUTOS Nº 153/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 GRANADA

ASUNTO: Divorcio

PONENTE SR. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 317

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D.JOSÉ MARIA JIMÉNEZ BURKHARDT.

MAGISTRADOS

D.ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

En la Ciudad de Granada, a quince de julio de dos mil once.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 255/2011- los autos de Divorcio nº 153/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Rogelio contra Doña Teresa .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha quince de noviembre de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Fernández de Liencres Ruiz en nombre y representación de DON Rogelio , contra su esposa DOÑA Teresa , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en Granada el 12 de septiembre de 2004, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. 2º.- Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, las siguientes: Primera.- Que la hija menor quede bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida. Segunda.- No procede hacer atribución del uso de la vivienda que fuera domicilio familiar. Tercera.- Se fija un régimen de visitas, comunicación y estancia de la menor Jimena con su padre: Los fines de semana alternos con una pernocta (la del sábado al domingo) durante unos 6 meses; además de dos tardes -martes y jueves- intersemanales (desde la salida de la guardería hasta las 20 horas); para la Navidad de 2010 el fin de semana de Nochebuena (Desde el 24 hasta el 26 de diciembre) o el de año Nuevo (desde el 31 hasta el 2 de enero); la Semana Santa de 2011 por mitad y en el verano próximo diez días en julio y diez días en agosto. Tras el verano, los fines de semana se extenderán desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo, manteniéndose las visitas intersemanales, y la mitad de las vacaciones escolares, repartiéndose las de verano por quincenas alternas. Transcurrido al menos un año, a instancia de parte, el Equipo Psicosocial emitirá informe sobre las medidas a adoptar en beneficio del menor. Cuarta.- Como contribución del exesposo a los alimentos de la hija menor, fijar mensualmente la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS que se abonará por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la exesposa. Cantidad, que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Asimismo, el Sr. Rogelio abonará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la hija menor, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, previas notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo, para su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería el Juzgado. Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad legal de gananciales. No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas. Firme que sea esta resolución, expídase testimonio literal de la misma para su inscripción marginal junto a la principal de matrimonio, librándose al efecto el oportuno despacho al Sr. Encargado del Registro Civil de Granada" .

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

Fundamentos

PRIMERO.- La relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades y así el artículo 39 CE dispone que "Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda", lo que tiene su reflejo legal en la obligación de alimentos que, cómo tiene señalado esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero , 4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 , se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 154 en relación con el 142, 145 y 146 del código civil , de modo que la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos es común, aun siendo de naturaleza asimétrica -como tiene dicho esta Sala en sentencias de 9 de Febrero y 7 de Diciembre de 2.007 y 2 de Mayo de 2.008 -, en la medida en que si la guarda y custodia la ostenta uno de ellos, puede y debe valorarse como contribución a los alimentos por parte del progenitor a quien se le atribuye. Todos estos principios, ponen de relieve la conveniente necesidad de buscar un justo equilibrio entre los recursos de ambos padres y las necesidades de los hijos, y por ello que la concurrencia de una multiplicidad de datos en la cuantificación de esta obligación legal es la que justifica las amplias facultades del Juez para fijarla, de modo que la modificación de la decisión judicial -señalaba esta Sala en sentencia de 20 de Junio de 2.008 - solo podrá ser efectuada cuando o no respete el derecho de los menores o haya llegado a conclusiones manifiestamente contrarias a lo acreditado, ilógicas o absurdas".

SEGUNDO.- En el caso contemplado se trata de una menor, hoy de 3 años de edad, a la que se otorga una pensión a cargo del progenitor de 475 euros mensuales, mas la mitad de gastos extraordinarios como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos. La menor asiste a un colegio infantil privado por el que se paga 150 euros mensuales, no habiéndose acreditado otros gastos diferentes a los ordinarios para un menor de dicha edad. Los ingresos del progenitor, aunque temporalmente estén minorados por su inclusión en el ERE de la empresa en la que trabaja regularmente, se pueden cifrar en torno a los 2.050 euros mensuales -folios 17,18 y 119-, en tanto la progenitora percibe unos 1.350 euros mensuales -folios 128 y ss-.

Sobre tal base estima esta Sala que la suma otorgada no se considera ajustada al principio de proporcionalidad en relación con el de necesidad. No parece que las necesidades de una menor de 3 años, alcancen -siguiendo el criterio de la proporcionalidad en la contribución- cerca de los 800 euros mensuales, cuanto mas que ciertos gastos extraordinarios por extraalimenticios, los más onerosos, se ha acordado que sean satisfechos por ambos cónyuges sin que se haya combatido esta decisión por las partes. Ciertamente que, por razón de conveniencia, pueden plantearse determinados gastos de los menores, pero esta es una cuestión ajena al principio de la "indispensabilidad" del art. 142 del código sustantivo, de modo que abordar esos gastos debe plantearse en el marco del acuerdo entre los progenitores y, en su defecto, bajo el prisma del caso concreto en sede judicial. Por otra parte, en cuanto a la pretensión del progenitor de reducirla a 200 euros mensuales, no cabe contemplar como parámetros de minoración los invocados por el recurrente, sino sólo aquellos que son objetivamente indispensables y prioritarios, entre los que no se encuentran los señalados por aquel -como la hipoteca de vivienda no destinada a los hijos, seguros, pago de créditos y gastos menores consuntivos- que deben supeditarse a los de los hijos, cuanto mas si son menores. Por ello que procede reducir la cuantía de los alimentos a la suma de 375 euros mensuales.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso conduce a no hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada, de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC .

CUARTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta apartado 8 de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Ana Fernández de Liencres Ruiz en la representación de Don Rogelio contra la sentencia de quince de noviembre de dos mil diez dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Granada en autos de proceso matrimonial de divorcio número 153/2010 de los que dimana este rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el particular relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, que quedará fijada a partir de la presente sentencia en la suma de 375 euros mensuales, y con las demás circunstancias establecidas en la sentencia de separación. No se hace imposición de las costas del recurso ni de esta alzada.

Désele al depósito constituido el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.