Sentencia Civil Nº 317/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 140/2011 de 10 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00317/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 140/11

Asunto: ORDINARIO 416/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ (SUPLENTE),

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.317

En Pontevedra a diez de junio de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 416/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 140/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Justiniano , representado por el procurador D. GABRIEL SANTOS CONDE y asistido por el Letrado D. MONICA COSTAL BLANCO, y como parte apelado-demandado: PROMOTORA PRIETO BOUZADA SL, representado por el Procurador D. FRANCISCA MARIA RODRÍGUEZ AMBROSIO, y asistido por el Letrado D. MARIA RUTH VARELA GIL, sobre , y siendo Ponente el Magistrado-Suplente Ilmo. Sr. D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, con fecha 10 noviembre 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Don Gabriel Santos Conde, en nombre y representación de Don Justiniano, contra PROMOTORA PRIETO BOUZADA SL, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Santos García, debo declarar y declaro resuelto el contrato celebrado entre las partes demandante y demandada el día 22 de marzo de 2006 y debo condenar y condeno a la demandada a abonarle al actor la cantidad de 3.960,12 euros, más los intereses del art. 576 de la L.E.C. a partir de la presente resolución.

No ha lugar a efectuar especial imposición de las costas procesales a ninguna de las partes , debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha Resolución a las partes, por D- Justiniano, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintiocho de abril para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la demanda instauradora del procedimiento, el demandante D. Justiniano (aquí apelante), con invocación de preceptos como los artículos 1089, 1091, 1124 y 1544 del Código Civil , ejercita acción en interés de resolver el contrato de arrendamiento de obra que, suscrito el día 22 de Marzo de 2006, le vincula con la mercantil Prieto Bouzada, S.L., alegando, en síntesis, que desde el mes de Septiembre de 2006 "y sin mediar razón alguna por parte de la entidad demandada dejaron de atenderse las certificaciones emitidas con posterioridad, más concretamente las correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 2006" .

Por ello, en el suplico interesa el dictado de Sentencia "en virtud de la cual acuerde:

La Resolución del contrato suscrito en fecha 22 de marzo de 2006 , entre nuestro representado y la mercantil demandada.

Condenar a la mercantil Promociones Prieto Bouzada, S.L. a abonar a nuestro representado la cantidad de 18.953,70 euros con los intereses legales correspondientes establecidos en la Ley de Lucha contra la Morosidad en las Operaciones Comerciales y que está fijado en el 11,20%.

Todo ello con la expresa imposición de las costas del presente procedimiento a la mercantil demandada" .

Personada en forma la demandada "Promociones Prieto Bouzada, S.L." (aquí apelada), se opuso a la pretensión actora, alegando la exceptio non rite adimpleti contractus, con dos argumentos básicos: De un lado , que el demandante pretende cobrar trabajos que realmente no fueron ejecutados; de otro, que el contrato incluía el lavado y encintado de la piedra, trabajos que no fueron realizados por el actor pese a que reclama su pago, lo que la obligó a contratar a otra empresa para su ejecución. Finalmente, alegan la improcedencia de reclamar unos supuestos trabajos realizados en el mes de Diciembre , cuando inicialmente -burofaxes de 27 de Diciembre de 2006 y 4 de Enero de 2007- sólo se reclamaban los meses de Octubre y Diciembre de 2006.

Centrados así los términos del debate , la Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y, tras declarar resuelto el contrato celebrado el día 22 de Marzo de 2006, condenó a la demandada a abonar al Sr. Justiniano la suma de 3.960,12 euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para ello, la Juzgadora a quo previamente llega a dos conclusiones tras el análisis de la prueba practicada en la vista:

En primer lugar, que el valor de la obra realmente ejecutada por el actor -tras el análisis del informe pericial realizado por el perito de designación judicial- asciende a 45.445,57 euros , que es la suma a cuyo pago venía obligada la promotora demandada, cuyos abonos han ascendido a la cantidad acreditada de 34.518,89 euros, restando por pagar, en definitiva, un total de 10.926,68 euros.

Y, en segundo lugar , que del referido montante que resta por abonar ha de detraerse el importe de los trabajos de lavado y encintado de la piedra no efectuados por el demandante y sí por una tercera empresa contratada al efecto por la promotora demandada, si bien previa deducción del importe correspondiente al servicio de plataforma aérea que, conforme al contrato, debía ser aportado por el actor, lo que implica restar un montante de 6.966,56 euros.

Frente a dicha Resolución se alza la parte demandante, oponiéndose a su recurso la demandada Promociones Prieto Bouzada, S.L., al entender que la Resolución es ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- Donde lleva razón el actor apelante , siquiera parcialmente, es en lo tocante a su primer motivo de recurso, por el que concluye que "a los 45.445,57 euros (cantidad en que el Perito cuantifica lo realmente ejecutado por mi representada) debería descontarse la cantidad de 33.737,25 euros (cifra resultante de restar a lo íntegramente abonado por la demandada , los conceptos -"materiales"- incluidos en las facturas abonados por ésta pero expresamente excluidos por el Perito en su valoración de lo ejecutado por mi mandante), resultando en consecuencia una cantidad a favor de mi representada de 11.708,32 euros y no 10.926,68 euros como se recoge en la Sentencia recurrida" .

Para llegar a análogo corolario al pretendido por la parte apelante hay que partir de dos premisas esenciales:

De un lado, que el perito judicialmente designado para efectuar la valoración del alcance e importe de las obras realmente ejecutadas, D. Luis Francisco, utilizó un criterio de ponderación de los trabajos excluyente de las compras , alquileres y mano de obra complementaria porque, como afirmó en la vista, en el contrato suscrito interpartes (folios 13 a 18) se había pactado que los materiales los aportaba la promotora. Y dicho criterio lo aplica tanto al relacionar y adicionar las facturas y albaranes emitidos por el actor (folio 133) , como para efectuar su propia medición y valoración completa de las obras realmente ejecutadas a su criterio (folio 134), conformándose así una diferencia entre el importe al que, según el demandante, ascienden los trabajos (47.646,95 euros) y lo comprobado por el técnico dictaminador (45.445,57 euros) de 2.201,38 euros (folio 135).

De otro, que en la propias facturas presentadas por el demandante en la audiencia previa y que fueron tenidas en cuenta por la Jueza para verificar los pagos de la promotora por importe de 34.518 ,89 euros (folios 85 a 88) , constan diversas partidas correspondientes a materiales. Así, en la factura nº A/2006006, de 12 de Junio de 2006, figura un concepto "materiales" por importe de 359 ,96 euros (folio 85); y en la factura nº A/2006009, de 8 de Agosto de 2006 (folio 87), figuran los conceptos "bote de cola líquida" (45,47 euros), "bote de cola espesa" (29,96 euros), "bote de 6 kilos de cola espesa" (57,35 euros) y "varilla de 10" (160,5 euros) , todo lo cual suma un importe total, I.V.A. incluido, de 653,24 euros (no incluimos en la adición el concepto "colocación de barillas en canto de forjado" porque no lo apreciamos como referido a material, sino a mano de obra que sí tiene Derecho a reclamar el actor).

Así las cosas, resulta evidente que asiste razón al actor apelante cuando afirma que en la Sentencia de instancia se han tenido en cuenta cantidades no homogéneas para efectuar los cálculos. Porque si el perito excluyó "las compras, alquileres y mano de obra complementaria" al emitir las valoraciones que le fueron encomendadas, dado que en el contrato expresamente se estipuló que "los materiales corren a cuenta de la promotora" (ver folios 17 y 18), desde luego no pueden incluirse posteriormente al determinar cuál ha sido la suma abonada de modo efectivo y en concepto de pago por la promotora comitente , dado que ello implicaría, sin duda alguna, una repercusión del coste de elementos que, por contrato, ya corrían de su cuenta, debiéndose tener en cuenta a los efectos de dilucidar la controversia , única y exclusivamente, lo que es mano de obra propiamente dicha que se incluye en las facturas que obran a los folios 85 a 88.

Consecuentemente, con acogimiento esencial del motivo, se ha de enmendar el cálculo efectuado por la Juzgadora que ha conocido del proceso "a quo" en lo tocante a la cantidad efectivamente abonada por la promotora al Sr. Justiniano, la cual queda fijada de modo definitivo en la suma de 33.865,65 euros, lo que se ha de tener en cuenta a los efectos de establecer la cantidad a la que ha de ascender la condena de la entidad mercantil demandada.

TERCERO.- Por el segundo y último motivo del recurso -que abarca la parte final del ordinal primero del escrito y la totalidad del ordinal segundo-, denuncia el actor , invocando error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 1124 y 1554 del Código Civil, que "no procede descontar , como hace la Juzgadora, de lo adeudado a mi representada por la demandada ni concepto ni cantidad alguna por unos servicios -se refiere a los trabajos de lavado y encintado de la piedra- cuya total ejecución ni se le facilitó ni se le permitió acabar a mi representada", alegando además que el incumplimiento inicial del contrato fue de la promotora , quien ni abonó las certificaciones correspondientes a los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2006, ni puso a disposición del contratista, pese a ser requerida , los medios oportunos para llevar a conclusión los trabajos contratados.

El motivo ha de ser desestimado.

Lo primero que hemos de recordar es cómo el ejercicio extrajudicial de la facultad de Resolución, efectivamente, no impide el control de los tribunales. Esta es la posición generalizada en la doctrina y jurisprudencia, pero debe entenderse que el punto de partida de la Resolución no es la mera declaración de la parte a quien incumbe sino la aceptación por la otra parte ya que la disconformidad aboca a la vía judicial y en tal caso sólo la Sentencia decreta la Resolución. Hay, pues , dos modos de actuar y dos momentos de referencia. En el caso de acuerdo o conformidad, la Resolución es efecto de este acuerdo y el momento es éste también , al encontrarnos, en realidad, ante un negocio extintivo de la relación obligatoria. En otro caso, la declaración de la Resolución, dados los poderes del Juez, tiene que ser efecto de la sentencia.

En esta dirección la Sentencia del Tribunal Supremo de 25-3-1964 es particularmente explícita al manifestarse en estos términos: «... Que si el Código español , separándose de los precedentes que le marcaban algunos códigos extranjeros , como el francés y el italiano , en los cuales se dice que la Resolución debe ser pedida judicialmente, regula dicha Resolución como una facultad atribuida a la parte perjudicada por incumplimiento del contrato, la cual tiene un Derecho de opción entre exigir el cumplimiento o la Resolución de lo convenido , que puede ejecutarse... ya en la vía judicial, ya fuera de ella, por declaración del acreedor, a reserva, claro está , de que si la declaración de Resolución hecha por una de las partes se impugna por la otra, quede aquélla sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la Resolución o, por el contrario, no ajustada a Derecho, en el mismo sentido Sentencias 25-11-1976, 24-2-1978 , 20-6-1980 y 6-10-1986 » cuando la Resolución del contrato hecha por una de las partes se impugna por la otra, son los Tribunales los que han de decidir si se ajusta o no a derecho y cuáles han de ser sus efectos, pues en tal caso la Resolución y sus consecuencias han de ser instados y obtenidos por la vía judicial.

Del mismo modo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 3-12-2004 ha dejado claro que la parte contratante que se apoya en un incumplimiento o infracción contractual de la contraria puede , ex artículo 1124 del Código Civil, declarar extrajudicialmente la Resolución contractual, sin precisar que tal declaración se lleve a los Tribunales para que la determinen, pero su rechazo por la otra parte, llevando el caso a éstos, deja la definición de si está o no bien hecha, a los mismos.

Y lo cierto, no obstante lo anterior, es que la prueba practicada lleva a la conclusión de que lo que aquí ha acontecido , a la postre, no ha sido sino que en el transcurso de la vigencia del vínculo contractual surgen serias discrepancias entre las partes que llevan, en definitiva, a la disolución o extinción de aquél por mutuo disenso; abrupto , eso sí, pero mutuo disenso al fin y al cabo. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Octubre de 2007 expone que "es evidente que la jurisprudencia de esta Sala ha admitido el mutuo disenso como causa de extinción de las obligaciones, no sólo en las Sentencias que cita el recurrente, sino también en las de 21 mayo 1992 y 15 diciembre 2004 . Para que el mutuo disenso funcione como causa de extinción de las obligaciones se exige que aparezca "[...] expresamente probado y aceptado por las personas que primitivamente se obligaron , sin que pueda tener efectos liberatorios la unilateral voluntad de una de las partes, precisamente aquella que aparece como incumplidora" ( Sentencia de 21 mayo 1992 ), añadiendo la Sentencia de 15 diciembre 2004 que "al mutuo disenso, contrato extintivo, sólo se llega mediante declaraciones de voluntad expresas o tácitas, o actos concluyentes"". Aunque la parte actora -y así lo acordó la Jueza de instancia- interesó la Resolución jurisdiccional del vínculo negocial, en modo alguno ha de concurrir siempre y en todo caso una ratificación judicial refrendadora de la Resolución contractual si ambas partes están de acuerdo en la extinción del vínculo negocial y sus consiguientes efectos, como aquí ha acontecido, en definitiva , si tenemos en cuenta el contenido de los burofaxes recíprocamente remitidos por los litigantes con fechas 4 y 11 de Enero de 2007 (folios 24 a 26), por los que, respectivamente, el Sr. Justiniano y la promotora Prieto Bouzada, S.L., achacándose incumplimientos obligacionales, optan por la resolución del contrato.

Y si ello es así, lo que tuvo lugar , como ya indicamos, fue una extinción del vínculo por mutuo disenso del que debemos determinar, pues, cuáles son sus consecuencias, liquidando definitivamente la relación. Porque , como dice más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Octubre de 2010 - haciéndose eco de las de 14 de Diciembre de 2001 y 6 de Mayo de 2002- , la propia actuación incumplidora de ambas partes, frustrando la finalidad del contrato para ambas, con mutuos reproches de incumplimiento, resulta equivalente en la práctica a la extinción del mismo por mutuo disenso, supuesto en que se impone como efecto la restitución de lo entregado por cada una de ellas con sus frutos e intereses de modo similar a lo previsto para la nulidad de la obligación por el artículo 1303 del Código Civil .

El demandante entiende que no cabe el descuento que, por importe de 6.966,56 euros, efectúa la Juzgadora a quo , correspondiente a parte de lo abonado por la promotora a una tercera empresa por los servicios prEstados, cuando la no ejecución por su parte de los trabajos de limpieza (lavado y encintado), según alega, no tuvo su origen en un incumplimiento a él imputable, sino a la apelada.

Evidentemente, visto desde un punto de vista abstracto, se impondría la necesidad de una restitución de las prestaciones y con eficacia "ex tunc", esto es , desde el nacimiento del vínculo contractual en definitiva fenecido por la voluntad de las partes contratantes que no han querido mantenerlo. Pero acontece que aquí tal solución no resulta viable, por cuanto ambas partes se han visto beneficiadas por sus respectivos parciales cumplimientos. Por ello, la disolución de la relación contractual ha de tener lugar con efectos "ex nunc", desde que tuvo lugar de modo efectivo la misma con la remisión de los respectivos y recíprocos burofaxes anteriormente aludidos. Así las cosas, la pretensión que por vía de esta alzada el actor quiere hacer valer está condenada al fracaso. Porque ya no sólo es que no llegó a llevar a buen término los trabajos de limpieza y encintado de la piedra, es que, además, el examen del presupuesto anexo al contrato (folios 17 y 18) pone de manifiesto que en los precios allí pactados se incluía "el lavado de la piedra una vez terminada la obra" y "el encintado de la piedra". Siendo ello así, obvio es que no puede el actor facturar e incluir en la reclamación , como pretende, un servicio que nunca ha llegado a prestar y repercutírselo a una dueña de la obra que, por ende, se vio en la tesitura de contratar a otra empresa para encomendarle el acometimiento del remate no ejecutado por el demandante.

La solución adoptada por la Jueza de instancia en este concreto aspecto de la controversia nos parece razonable y correcta, y por ello la ratificamos.

CUARTO.- Consecuencia de todo lo expuesto ha de ser , con parcial estimación del recurso, la revocación, asimismo parcial, de la Sentencia apelada, fijando definitivamente (teniendo en cuenta lo expuesto en el fundamento de Derecho segundo y el criterio proyectado ya en la Resolución de instancia) la cantidad que la promotora demandada ha de abonar al demandante, D. Justiniano, en la suma de 4.613 ,36 euros.

Todo ello sin hacer expresa y especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Fallo

Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Gabriel Santos Conde, en nombre y representación de D. Justiniano, contra la Sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2010, dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cambados .

Segundo.- Revocar , asimismo parcialmente, la reseñada resolución apelada.

Tercero.- Fijar definitivamente la cantidad que la promotora demandada ha de abonar al demandante, D. Justiniano, en la suma de 4.613,36 euros.

Cuarto.- Mantener el resto de los pronunciamientos que contiene la sentencia de instancia.

Quinto.- No hacer expresa y especial imposición de las costas procesales de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Sexto.- Acordar la devolución del depósito constituido a los efectos de interposición del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.