Sentencia Civil Nº 317/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3091/2012 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/004495

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3091/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 311/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Lourdes

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA MARIA LAMSFUS MINDEGUIA

Abogado/a / Abokatua: SANTIAGO VAZQUEZ ANTOÑANZAS

Recurrido/a / Errekurritua: Ruperto

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua: MARIA VICTORIA SARASOLA YURRITA

SENTENCIA Nº 317/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

MAGISTRADA : Dña. MARIA JOSE UNANUE ARRATIBEL

MAGISTRADO : D. LUIS BLANQUEZ PEZEZ

MAGISTRADO: Dª MARIA DELCARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 6 de Noviembre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 311/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a instancia de Lourdes - apelante - , representado por la Procuradora Sra. ANA MARIA LAMSFUS MINDEGUIA y defendida por el Letrado Sr. SANTIAGO VAZQUEZ ANTOÑANZAS contra D. Ruperto -apelado impugnante - representado por la Procuradora Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido por la Letrada Sra. MARIA VICTORIA SARASOLA YURRITA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de septiembre de 2011 , y posterior auto aclaratorio de fecha 10 de octubre de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 8de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 12 de septiembre de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

' I.-Que debo ESTIMARy ESTIMOparcialmente la demanda presentada la Procuradora Dña. Ana María Lamsfus Mindeguia en nombre y representación de Dña. Lourdes y asistida por el Letrado D. Santiago Vázquez Antoñanzas, contra D. Ruperto , representada por la Procuradora Dña. Begoña Álvarez López y defendida por la Letrada Dña. Victoria Sarasola; con intervención del Ministerio Fiscal, Dña. Paula Abad;y

II.-Que debo declarar y declaro DISUELTOel matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 24 de agosto de 2002, y

III.-Que debo ACORDARy ACUERDOlas siguientes MEDIDAS DEFINITIVASlas contenidas en el Fundamentos de Derecho SEGUNDO de esta resolución las cuales se dan íntegramente por reproducidas por razones de economía procesal.

No procede pronunciamiento alguno en materia de costas.'

Posteriormente, se dictó auto aclaratorio con fecha 12 de septiembre de 2011 , que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

' HABER LUGAR a laACLARACIÓNdel Antecedente De Hecho SÉPTIMO y el Fundamento de Derecho SEGUNDO, Nº 4, 5, 6, 7, y 8 de la Sentencia de 12 de septiembre de 2011 , en los términos expresados en los Fundamentos de Derecho SEGUNDO y TERCERO de esta resolución los cuales se dan íntegramente por reproducidos; manteniéndose la misma íntegramente en todos sus extremos.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEZEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-

En tanto que la parte defensora de los intereses de Dña. Lourdes en abril de 2011 solicitaba junto al divorcio :

- la guarda y custodia de su hijo Abelardo , de siete años de edad y una patria

potestad compartida.

- la adjudicación de la vivienda familiar.

- una pensión de alimentos de 1.500 € mes.

- una contribución a los gastos extraordinarios en la proporción de 80% padre y

20% la madre.

- la atención al préstamo hipotecario en la proporción de un 70% para el padre

y un 30% para la madre.

- una pensión compensatoria de 1.300 €/ mes de carácter indefinido.

- junto a un concreto régimen de visitas, con las pertinentes costas.

Partiendo del dato de haber contraído matrimonio en agosto 2002, en régimen de separación bienes, y disponiendo de un puesto trabajo como empleada con carácter indefinido en la Kutxa.

El padre, parte contraria, D. Ruperto contestaba oponiéndose y a su vez solicitaba :

- guarda y custodia del hijo con patria potestad compartida.

- asignación de la vivienda familiar.

- una pensión de alimentos para su hijo, teniendo la madre la guarda y custodia

de 378,65 €/mes.

- los gastos extraordinarios al 50%.

- la atención del préstamo hipotecario en la proporción de 70% / 30%.

- alternancia en la desgravación fiscal.

- negando la concesión de una pensión compensatoria.

Dentro del amplio campo probatorio destacaríamos el informe del Centro de Psicología Clínica (mayo 2011, no lleva fecha) y del Equipo Psicosocial Judicial de junio de 2011.

Como primera resolución tendríamos el auto 27 junio 2011, de medidas provisionales en donde se concedió la guarda y custodia a la madre, el uso de la vivienda familiar, una pensión a favor del hijo de 400€/mes, gastos extraordinarios al 50% y un determinado régimen de visitas.

Posteriormente un auto complementario añadiría:

- gastos de la vivienda a la madre.

- gastos de la propiedad al 50%.

- patria potestad compartida.

Por último la madre aportaría otro informe elaborado por la doctora en Psicología Dña. Delfina , de esta manera se manejarían los Informes de cada parte más el emitido por el Equipo Psicosocial.

Con los plasmados antecedentes el Juzgado dicta sentencia el 12 de septiembre 2011 , estableciendo fundamentalmente :

- Guarda y custodia del hijo a la madre.

- Domicilio familiar a la madre con asunción de los gastos propios al 100% y los

inherentes a la propiedad al 50%, todo ello sin perjuicio de la correspondiente

liquidación de la vivienda, dada la previa separación de bienes.

- Pensión a favor del hijo de 400€ / mes.

- Gastos extraordinarios al 50%

- Rechazo de la pensión compensatoria.

Y frente a esta resolución se alzan ambas partes reiterando sus iniciales pretensiones.

Quizás en un exceso de meticulosidad, la defensa de los intereses del padre solicitó un complemento/aclaración que propició un nuevo auto de 10 octubre 2011, donde se precisaba :

- Préstamo hipotecario en la proporción de un 70% - 30%

- Gastos de la propiedad al 50%, el resto la madre sola.

- Patria potestad por ambos.

- Alternancia en la desgravación fiscal

- Gastos extraordinarios al 50%, eliminado el cargo de la 'canguro'

SEGUNDO.-

Examinando el recurso de apelación planteado por la madre tendríamos como:

Destacaba en primer lugar infracción del art. 753.2 L.E.C ., al negarse a las partes el derecho o posibilidad de informar oralmente sus conclusiones, apuntando una posible indefensión

Desde el punto de vista estrictamente jurídico, tal y como resalta la parte, conforme a la Ley 13/2009 de 3 noviembre, se establece la posibilidad de permitir a las partes formular oralmente sus conclusiones, con lo que cualquiera que confiado en el texto legal dejare concreto/concretos puntos para desarrollar adecuadamente al final, podría encontrarse con la desagradable 'sorpresa' de no ser práctica habitual en el Juzgado, y de ahí, que también por regla más que general, se suela preguntar antes de comenzar la vista si se permitiría o no dicho informe.

El reseñar verbalmente los puntos objeto de controversia, el argumentar siquiera brevemente en defensa de los mismos, sobre todo estando las partes como oyentes podría entenderse en muchas ocasiones más que provechoso, máxime cuando en muchos supuestos al exponer posturas se aprecia que las diferencias no son tantas, pero de ahí a apreciar una nulidad por pretendida indefensión, cuando no se recoge una sola línea tendente a ceñir la misma no puede asumirse. Se habla de indefensión pero nada se concreta y tampoco se indica qué punto o aspecto quedó fuera para poder declarar nulo el acto.

Como colofón tendríamos que para nada se formuló la correspondiente protesta, con lo que la aceptación a la decisión judicial entorpecería aun más el que ahora se admitiera.

Este Tribunal tiene noticia de como con la llegada de un nuevo titular suelen plantearse reuniones o charlas para conocer, aun a grandes rasgos, el modo o manera de entender el Juzgador muchos aspectos relativos al Derecho de Familia, y sin ánimo de profundizar este perfectamente podría constituir uno cuando menos, reiteramos, para evitar frustraciones.

Pero es que la parte continuaba aludiendo a que habiendo solicitado el recibimiento del pleito a prueba al Ministerio Fiscal no se le atendió, con el dato de haber un menor en el procedimiento. Aspecto que le llevaba a estimar una infracción del art. 218.2 L.E.C . cuando de manera un tanto ritual se hablaba de :

' valoración en conjunto de las pruebas practicadas a instancia del Ministerio Fiscal...'

Afirmación un tanto discutible si no le dejaron al Ministerio Público articular las pertinentes, señalando como colofón el que se aclararan toda una serie de resoluciones, sin dar previo traslado a la contraria, conforme al artículo 215.2 L.E.C ., dando así lugar a formular la presente apelación la tratarse de ampliar la materia debatida.

Bien pues dejando sentado que al M.F. se le atendió de manera correcta, en orden a la pretendida manipulación de la resolución al socaire de aclaraciones o complementos, que suponían un ir añadiendo materias, tendríamos, que con carácter general, siempre es mejor, que el Juzgado que ha conocido un asunto regule concretos aspectos intímamente unidos a los debatidos a que los deje en el aire provocando nuevos procedimientos, y por ende manteniendo la ya tensa relación de manera indefinida.

Aquí se vino a precisar respecto a dos concretos puntos, a saber :

- el cambio de colegio.

- el cambio de domicilio.

Indicando que era preciso el previo acuerdo de los progenitores. Pudiendo entender que simplemente fijaba parte del contenido de los deberes inherentes a la patria potestad.

No sin cierta ligereza desde bastante tiempo atrás, aparece a modo de coletilla la frase de 'patria potestad compartida', sin que las partes incluso a veces los profesionales tengan claro el auténtico contenido de la misma, no siendo nada extraño que un mero cambio de colegio, por la razón que fuere, cambio hecho sin consulta por el progenitor custodio, acabe como cuasi definitivo dado que en tanto se plantea el consiguiente procedimiento el curso escolar finaliza, siendo a la postre el menor el que sufre un primer cambio, querido o no, para luego volver o no al pretérito colegio debiendo eso si pasar el curso con la incógnita propia, siempre arrastrando la coletilla de que el niño ya se habituó a sus nuevos amigos, ambiente, etc.

Mucho mejor resulta que mediante aclaración, complemento, o como se quiera quede clara la imposibilidad de cambio por voluntad solo de uno, debiendo también plantear el tema con la suficiente antelación para dar tiempo a una solución antes del comienzo del curso en cuestión.

El cambio de colegio podrá sonar baladí pero existen grandes diferencias no solamente en costes, sino en ubicación, uniformes, modos, formas o maneras, resultando a veces insostenible con unos medios siempre escasos atender 500€ /mes.

Y lo mismo cabe predicar respecto a los cambios de domicilio, menos inquietantes cuando es dentro de la misma localidad, pero más problemáticos si suponen un cambio de ciudad, provincia o incluso país, cambios en donde también por lo general a la hora de plantearse el procedimiento se está ante lo conocido como 'actos consumados'. Por no habar de cuando queda el niño viviendo con los abuelos después de haber sostenido los padres un cruento pleito por su custodia.

Precisamente la posibilidad legal que tiene todo juzgador en materia de familia de regular aspectos incluso no previstos por las partes, en aras al mejor desarrollo posterior de todos, del conjunto, de hecho supone una evidente invitación para que se regulen en base a la experiencia muchos aspectos y así se eliminen futuras disputas.

De manera que en base a lo expuesto procede rechazar el primer bloque de argumentos contra la resolución dictada en relación con los artículos 753.2 , 749.2 , 215.2 , 218.2 de la L.E.C .

TERCERO.-

En orden a la patria potestad compartida diremos de entrada que se trata de un concepto que si bien se plasma con total naturalidad/generosidad, puede entrañar, de hecho supone grandes problemas en la justicia desde el punto de vista práctico.

Quizás motivado en mayor o en menor medida, por la índole de las cuestiones que se debaten, el enconamiento entre las partes y su factible influencia en los letrados, los procedimientos de familia pueden llegar a desesperar, incluso a aburrir, sin caer en la cuenta que en breves momentos se deciden aspectos fundamentales tanto para la vida de los adultos como de los niños, esa parte que sigue olvidada por más que también con profusión se dicten / citen todo tipo de textos legales, nacionales e internacionales, siempre en aras a procurar su ayuda y mejor protección.

La atención ha de ser máxima y no lo es y de ahí que el Juzgado deba regular no solo los aspectos planteados por ambas partes, sino todos aquellos que la simple experiencia aconseje, dentro del concreto margen que nuestro ordenamiento concede.

Y es que respecto a la concesión de la guarda y custodia de nuevo este Tribunal de apelación se encuentra con el delicado problema de asumir la decisión ya adoptada normalmente en medidas provisionales y corroborada en sentencia o modificar todo por completo, valorando de manera dispar las pruebas practicadas.

Aquí como ya se apuntó cada parte adjuntó su pertinente informe pericial, informes en donde de una u otra forma se destacaba la labor de uno en tanto se minimizaba la del otro, sin que el aportado por el Equipo Psicosocial aclarara de manera suficiente concretos puntos fundamentales cuando se trataba, se trata de buscar lo mejor, en este caso para Abelardo con caracter primordial o preferente.

Si partimos de la base que ninguno de los progenitores es inadecuado para desempeñar su función, y en este caso no se apunta nada contra ninguno, deberemos averiguar quien es algo mejor, quien puede favorecer en mayor medida el deseable desarrollo del niño y para ello se hace indispensable saber, el modo o manera en que este se desenvuelve con su padre y con su madre, que hace con cada uno de ellos, como se entretiene cuando sale con cada uno, donde van, quien le ayuda en su aseo, quien le prepara el desayuno, quien le acuesta, y de todo esto no existe la adecuada información.

Desgraciadamente se van uniendo informes, en ocasiones sutilmente contradictorios y en el procedimiento quedan, sin opción a que de manera contradictoria pueda cada profesional huyendo en lo posible de los usuales estereotipos, de frases grandielocuentes, defender su punto de vista, comentario también aplicable al Equipo Psicosocial. Fácil resulta cuando uno está loco o es un alcohólico inclinarse por el otro progenitor, el problema reside en que por lo general los dos presentan una similar predisposición debiendo ser harto hábil para averiguar al más idóneo, gozando para ello de sus especiales conocimientos.

Sobre todo, y ello es algo no erradicado todavia, que en época no muy lejana al estar la madre en casa atendiendo al cien por cien a su familia en tanto el varón procuraba el dinero para el imaginable mantenimiento, a la hora de la ruptura era harto indiscutible que la custodia se le concediera a la madre, dado que en el fondo se dedicaria a lo que llevaba haciendo desde el inicio del matrimonio / hijos, en tanto que la irrupción de las mujeres en el ámbito laboral hace que este debate deba plantearse desde la más absoluta igualdad, al trabajar ambos y poder en principio dedicarse los dos a los hijos sobre todo cuando han dejado de ser niños.

Ambos solicitaron la custodia pero para nada se les concedió la opción de explicar, ni se investigó como modificarían, llegado el caso, sus normales hábitos de conducta para estar más con Abelardo , o mejor con Abelardo , sobre todo cuando la madre desde el inicio echa en cara al padre el estar volcado al cien por cien en su trabajo, con lo que deja caer que si no encontró tiempo para ella menos lo encontrará para estar con su hijo, en tanto que el esposo adjunta un informe de unos detectives con el sutil afán, cabe pensar, de minar la figura de la madre y de destacar que toda su atención se dirige en otra dirección, no cayendo en la cuenta de que estamos ya muy lejos del divorcio culpabilístico.

No faltan autores que a la hora de estudiar estos aspectos concluyan en el error que supone para nuestra sociedad la facilidad que hay hoy para casarse y los tremendos inconvenientes para divorciarse, cuando debia ser al revés, pensando normalmente en las proles.

El Equipo Psicosocial tras reconocer a ambos la adecuada 'personalidad funcional y adaptativa', se inclina por la madre dada una mayor estabilidad horaria, aspecto harto discutible sobre todo cuando lo importante es el horario actual y futuro del niño, por no incidir en las manifestaciones de la Sra. Magdalena y del peluquero D. Ezequiel , y en un segundo plano las verdaderas posibilidades de adaptación de cada progenitor, pero a falta de otros datos, no se aprecia motivo de entidad para modificar esto, sobre todo cuando no se trata de estar más o menos tiempo con el menor sino de que cuando se esté se aproveche al máximo en beneficio de ambos y del crio sobre todo.

CUARTO.-

Si bien la parte centra parte de su recurso en el aspecto desgravatorio, su argumento fundamental reside en que pudiendo formular la contraria reconvención o incluso haber planteado otra demanda para después acumularse, en su escrito de contestación se opuso pero con unos añadidos / puntualizaciones, que para nada se articularon de manera adecuada. La contraria argumenta que se trata de precisiones a valorar por el órgano judicial a la hora de dictar sentencia.

Partiendo de que en materia de Familia existe una menor escrupulosidad en orden al procedimiento, siendo muestra de ello la posibilidad expresa de acordar pruebas de oficio ( art.770 de la L.E.C . ), de acordar lo que proceda, o las pruebas que se consideren necesarias ( arts. 773.2, 774.4, y 777.4 del mismo texo legal ), a los meros efectos de una posible indefensión, único aspecto relevante dada la fase en la que ahora nos encontramos, cabe decir, que ambos litigantes tuvieron cabal conocimiento de lo pretendido por la contraria, articularon todo tipo de pruebas y para nada los aspectos denunciados cabe entenderlos con entidad para sustraer ahora puntos relevantes para la litis.

Sin embargo desde el punto de vista estrictamente jurídico no cabe su inclusión, dado el modo en el que se introdujo, a la vista del concreto contenido del artículo 770.2ª, d) de la L.E.C . Si ambas partes están de acuerdo podrán perfectamente hacerlo, y caso existir discusión estudiar si merece o no la pena como materia de nueva confrontación, pero entre tanto debe extraerse de la resolución el apartado referente a ello, máxime cuando para nada estamos ante una materia en la que un Tribunal de oficio pueda entrar al objeto de dejar lo más diáfana posible la situación o reglas por las que han de regirse las partes en un procedimiento como este.

Impugna asimismo la parte por un lado el régimen de visitas establecido indicando como la contraria hizo uso en su planteamiento de una mera argucia carente de base, máxime cuando sus ocupaciones profesionales le dejan escaso margen para dedicarse a otra cosa.

Coincidimos con la parte que en todo régimen de visitas debe prevalecer primero el horario del propio menor, con siete años ahora, y alrededor de ello montar el resto, procurando que la rutina sirva como seguro soporte para su desarrollo físico y psíquico, ante el innegable trastoque que toda separación / divorcio supone.

La madre explícitamente ha admitido el sistema de visitas y comunicaciones recogido en la sentencia si bien con la precisión o corrección de que entre semana el joven vuelva a casa a las 20:30 como más tarde, lo cual sería perfectamente asumible. En verano podría parecer exagerado pero en invierno recordemos que anochece a las seis. De todas formas superada esta primera fase, se confia en que las partes modifiquen de común acuerdo aspectos como este en aras a una mayor fluidez.

En ninguno de los apartados de la resolución pese al sin fin de aspectos que regula aparece una concreta hora de vuelta, en unos caos porque el joven pernocta con su padre y en otros por que se supone que sale del colegio y se va a su casa, y si a ello unimos la falta de concrección del momento en que procedería aplicar su vuelta antes de las 20:30 se antoja harto difícil su asunción máxime si se tiene en cuenta lo que apuntaremos a continuación. La contraria lo interpreta como un medio de eliminar las pernoctas con el padre y si bien ello podría interpetarse así, de manera clara no se dice por la solicitante debiendo en consecuancia dejar las cosas como están

Vaya por delante como tras la consiguiente separación en ambos progenitores se despierta, y entiéndase ello en el mejor de los sentidos, un deseo exagerado de relacionarse con sus hijos que les lleva a discutir si es suficiente o no, que durante la semana puedan estar juntos dos o tres días, normalmente desde a salida del colegio hasta una hora prudente.

Ningún horario puede calificarse malo y si lo son todos aquellos que no se cumplen. Y es que la experiencia muestra como reanudada la vida 'normal ', adquiridos los imprescindibles hábitos e inmersos todos en sus obligaciones, ocurre o suele ocurrir que los contactos por los que tanto se luchó de estar con el hijo/a dos o tres tardes a la semana se convierten en un inconveniente, que se suple primero con excusas poniendo al final como freno las propias necesidades del hijo, hijo que crece, y junto a las usuales clases extraescolares, harto discutibles, aparecen las necesidades del menor, que comienza a salir con sus compañeros de colegio, por no hablar del tiempo necesario a diario para hacer los deberes, y esto para nada se tiene en cuenta.

Cuanto mejor es una tarde dedicada a un hijo/a que varias para 'vender imagen' o a la postre entorpecer sus 'iniciales necesidades', para fastidiar al contrario

Tanto el padre como la madre aceptan el sistema plasmado y nada habriamos de decir salvo la falta de precisión respecto a la fijación de la hora de vuelta a casa ( 20:30 ), pero si nos permitimos avanzar, que por mucho que se defienda el actual sistema, al parecer en curso desde hace meses, para nada lo vemos viable, quedando siempre el sentido común de los respectivos letrados para aconsejar a sus clientes y acondicionar el mismo a las reales necesidades de uno y otro.

Un mero ejemplo de las apreciadas distorsiones lo vemos en que a la hora de repartir el cumpleaños lo fácil sería que hubiera dos celebraciones, una con el padre y otra si se quiere con la madre, pero teniendo clase, dígasenos cuando puede la madre disfrutar con la previsible fiesta si su hijo se va con su padre desde la salida del colegio hasta las 20 horas, o acaso se pretenden dos fiestas seguidas con todo lo que conllevan. Ridículo.

Y por si fuera poco lo expuesto, que podemos decir en el caso de recaer el cumpleaños en fin de semana . El que tenga derecho al mismo habrá de dejar al niño con el otro/a desde las 14:00 horas a las 20:00. No somos expertos pero los cumpleaños o fiestas se celebran con los compañeros de colegio por la tarde, no por la mañana o a la noche, repitiéndose de nuevo la concatenación absurda de celebraciones.

Lo mismo podemos predicar respecto al día de Santo Tomás o el dia de San Sebastián 20 de enero, siendo mucho más sencillo la alternancia por años. No profundizaremos respecto a los cumpleaños de los padres por cuanto supone un verdadero galimatias, muestra de que prevalecen intereses ajenos a los realmente a tener en cuenta, por más que pueda decirse que el crio está encantado.

Nadie pone en duda la total dedicación de ambos a su hijo. Nadie discutirá que ello se trata de traducir en el mayor número de contactos, pero es ahí donde reside el error, ya que con el tiempo el entusiasmo decae.

No habría sido exagerado preguntar al niño que sistema le habría gustado a el, por mucho que quiera a los dos.

QUINTO.-

Otro de los puntos usualmente fundamental reside en la fijación de la pensión alimenticia a favor del menor de siete años. No se dice nada pero siempre flota en situaciones como la presente que a la hora de solictarse una cantidad de obtenerse pueda no solamente el hijo sino el hijo y su madre vivir con relativa comodidad, dando así lugar a que los ofrecimientos por la otra parte puedan resultar de todo punto exiguos.

Y para nada cabe pensar que exageramos. En el escrito de demanda se pedía como pensión la suma de 1.500 euros aproximadamente tras justificar en mayor o menor medida como gastos 2.894 euros al mes. Si alguna ventaja presenta la figura de la custodia compartida, es que repartido el niño/os, cada progenitor en su tiempo puede gastar el dinero como quiera.

Aquí con el mayor de los respetos cabe aventurar que la lista de gastos presentada es de todo punto rechazable, por más que ya el colegio sea caro, y pasando el crio el día en el centro escolar se pudiera cuestionar la necesidad de Doña. Magdalena como ayudante doméstica. La parte confunde los gastos propios del menor, los recogidos en nuestro C.C. con los propios de la vivienda, por más que el niño viva en ella. Nadie pondrá en duda que un crio puede constituir un gasto sin fondo, pero señalar mensualmente para ropa 332 euros, por más que crezca y se le queden las cosas pequeñas preferimos no calificarlo.

Y de nuevo surge otra materia por lo regular olvidada por los técnicos informantes, cual sería donde compra su ropa, quien se la elige, cada cuanto tiempo, etc. datos que nos ofrecerian una idea aproximada del verdadero estilo / régimen de vida del niño, siempre a mantener en la medida de lo posible.

La juzgadora concedió 400 euros al mes, cifra que se aleja considerablemente de la reclamada pese a que debe ponderarse que el ejercicio de la guarda y custodia supone el disfrute de la casa, y que con liquidación o sin liquidación de la misma , cuando menos hasta la mayoria de edad o independencia económica del joven Abelardo , la madre continuará en ella en tanto el padre habrá de procurarse otro lugar, por no acudir al reparto de hipoteca del 70% frente al 30 % de la madre.

Ello nos permite de nuevo insistir en que cuanto más adecuado resultaria dentro del siempre doloroso trámite de un divorcio el comenzar el mismo repartiendo 'manu militari' si fuere preciso los bienes, sobre todo tratándose de gananciales, para como última cuestión preguntar a los progenitores quien de los dos quiere la guarda y custodia de sus hijos, momento en el que la decisión versará solo sobre ello y no como ahora en donde siempre sobrevolará la duda de si se decide por amor o es el cariño más el disfrute de la casa casi a perpetuidad, más la pensión por escasa que sea.

Efectivamente los alimentos se fijan atendiendo a las necesidades, necesidades reales del niño en relación al caudal del padre en este caso.

A la hora de articular en el recurso la suma más adecuada, la parte resalta tras el estudio de diversos cuadros de la contraria, que a bote pronto los gastos en relación con el menor alcanzan los 600 euros. Se asume además que en la medida de lo posible se trata de fijar una cantidad con la que poder atender, si es posible, con cierta comodidad tanto los gastos presentes como los previsibles a corto plazo.

La recurrente admite unos ingresos de 3.600 euros/mes brutos ( la contraria en neto lo fija en 2.491 euros /mes ) y atribuye al padre una suma de aproximadamente 40.972 euros / mes, por rendimientos de trabajo, de capital inmobiliario, ganancias patrimoniales, etc. y habría ello de ser así y para nada justificaría que deba mantener a su hijo y de paso a ella.

Se destaca que la juez que fijó como pensión alimenticia a favor del hijo 400 euros en medidas provisionales, no fue la misma que plasmó con carácter definitivo la pensión a la hora de acordar el divorcio de los cónyuges, lo cual no quita se eche de menos una mayor explicación en la resolución impugnada respecto al cálculo/ fijación de una cantidad, ya que indicar como dato el curso al que asiste el joven Abelardo para nada resulta indicativo/referencia de nada, a lo sumo lo sería el coste del colegio.

Por otro lado no hay que olvidar que el deber de atender a Abelardo recae en ambos progenitores, lo cual, no quita que el problema sea fijar en que medida colaborará el padre en ello, pero reiteramos siendo labor de ambos. Y en una misma linea debemos ponderar que ante el reparto del hijo aceptado por ambos la estancia y por tanto los posibles gastos estando con cada uno se asemeja mucho. ( 54,9 % frente a un 45,1 % ).

De manera que ponderando que es propietaria de la mitad de la vivienda, que la contraria atiende el 70% de la hipoteca, que es ella quien disfruta de la casa, en tanto que el padre debe procurarse su alojamiento, y los gastos ponderados del hijo repartido entre ambos en gran medida, procede respetar la pensión fijada de 400 euros / mes, pesando sobre todo el coste del colegio.

Cifra a ponderar con el mantenimiento del 50% para cada uno respecto a los gastos extrordinarios, y la razón es bien sencilla. Una cadena de extras es de fácil confección sobre todo cuando se trata de hijos y de solicitarse o aplicarse pueden trastocar cualquier economia, siendo un freno irrefutable que cuando menos sean atendidos por los padres por igual.

SEXTO.-

Por último tendríamos el tema de la pensión compensatoria a favor de la madre, partiendo del dato indiscutible de haber contraído matrimonio en agosto del año 2002 y datar la demanda de divorcio en abril de 2011, es decir, escasamente ocho años y medio con separación de bienes.

La parte habla de convivencia y alude a trece años, que para nada es lo mismo. Apunta a como pudo atender la mitad del precio de la vivienda familiar con la venta de pretérita vivienda, a como los gastos hipotecarios se han dividido en la proporción de 70% / 30%, y como a raiz del nacimiento de su hijo redujo su jornada laboral para después pasar a Kutxa, dado que se le ofrecía un trabajo más acorde con la deseable atención a su hijo, permitiendo de esta forma que el padre se volcara en sus negocios, concluyendo en una serie de alternativas dependiendo de la pensión a favor de su hijo con caracter indefinido.

Siempre resulta harto delicado calificar situaciones de índole similar a la presente, por toda la carga que conllevan, pero adelantamos con el mayor de los respetos que el panorama que con todo lujo de detalles ofrece la parte dista muy mucho del presupuesto que el legislador tuvo en cuenta a la hora de fijar esta figura en nuestro código.

Se puede constatar que la situación que tenía a nivel económico la esposa durante el matrimonio es bastante similar a la apreciable hoy en día, disfruta de su casa, sigue teniendo la mitad de la propiedad, goza del mismo trabajo y no se alcanza a atisbar que sirve de base para poder hablar de desigual situación / desequilibrio económico.

Probablemente antes los gastos inherentes a la casa y atendidos por mitad ahora debe afrontarlos ella como usuaria, de la misma forma que los relativos a la propiedad se distribuyen por mitad, y los escasos nueve años de matrimonio tampoco suponen el consabido/manejado 'toda una vida', sobre todo cuando se casaron con el sistema de separación de bienes.

Mucho más preferible se entiende que en un futuro, de seguir ambos padres implicados en el cuidado y atención de su hijo, tengan capacidad para proporcionarle los mejores medios, que fijar cantidades de manera forzada que como poco envenenaran su ya tensa relación.

El aludir a la posible relación sentimental de la madre para cortar de alguna forma la concesión de la pensión carece de sentido, sobre todo por la dificultad que encierra en si misma la acreditación de una conviviencia estable con otra persona, a no confundir con unos encuentros por serios que sean o el simple mantenimiento de relaciones sentimentales, en donde roto el matrimonio ambos perfectamente pueden llevar a cabo

SEPTIMO.-

En relación al recurso de la contraria dado lo expuesto pretéritamente, sobran mayores comentarios respecto a la concesión de la guarda y custodia del hijo del matrimonio, y por ende del uso y disfrute de la vivienda.

Comprende este Tribunal la posible desazón de la parte cuando siguiendo su narración de lo ocurrido se ha podido volcar en su hijo como lo ha hecho, actuación que se hizo sin buscar una rentabilidad, pudiendo incluso plasmar que la hipotética figura de mal marido para nada está reñida con ser un buen padre, pero el propio sistema aceptado por ambos en orden a visitas no solamente palia en gran medida ello sino incluso permite atisbar una custodia muy repartida soslayando el actual enfrentamiento.

Solicitaba la parte de forma subsidiaria una custodia compartida y aquí prescindiendo del sinfín de comentarios que ha suscitado y suscita tal figura, e incluso de las declaraciones tendentes a su aplicación animando a particulares e instituciones, entendemos que resulta una complicación cuando las partes mantienen un alto nivel de enfrentamiento, o dicho de una forma mas sencilla cuando uno no quiere. Por más que algunos defiendan tal figura, polémica en la que no es dado entrar, hemos de tener presente como con los divorcios se pretende perder de vista al contrario, romper todos los posibles lazos existentes, con lo que puede ser un auténtico despropósito en plena contienda apelar al raciocinio de ambos, al sentido común para montar todo un sistema de colaboración, que no funcionó en constante matrimonio, por más que se adorne con la coletilla de actuar en beneficio de los hijos, todo ello por no hablar del coste económico que presupone.

Como algun autor ha destacado el papel lo aguanta todo, pero la realidad es tozuda y se impone, resultando ilógico minimizar la tensión, tristeza, desazón que toda ruptura sentimental supone siendo el caldo de cultivo más inadecuado para exigir a las partes un grado de comprensión inexistente hasta el momento, sin perjuicio de aquellos supuestos en que por las propias circunstancias resulte adecuado.

Cabe pensar además que una utilización compartida de la vivienda supondría para todos mayores gastos dado que ambos progenitores deberian disponer de una segunda vivienda con lo que tendriamos el coste de tres, siempre indeseable aun existiendo dinero para ello.

En nuestro supuesto dejando de lado denominaciones el reparto del joven se aproxima bastante a lo que podría suponer tal figura, con lo que en la práctica las consecuencias se reducen sobremanera. Otra cosa es, que con la medida adoptada el uso de la vivienda se atribuya al menor y por ende a la madre encargada de su custodia, pero ya se ha ponderado ello a la hora de fijar la pensión, de la misma manera que deba ser ella quien atienda los gastos propios de citado disfrute, en tanto que los propios de la propiedad se satisfagan al 50%.

Para una mayor claridad se precisa, que los gastos denominados de la Comunidad entran dentro de los entendidos como de uso, así como las reparaciones del interior de la vivienda, entendiendo como incluidos en la propiedad las típicas derramas extraordinarias tales como arreglo de fachada, etc.

No procediendo mayor explicación en orden al resto de los puntos dado lo indicado con anterioridad.

No se entiende adecuada la imposición de costas en esta alzada siguiendo la linea de este Tribunal.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dña. Ana Mª Lamsfus en nombre y representación de Dña. Lourdes contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, en fecha 12 de septiembre de 2.011 , y posterior auto aclaratorio de fecha 10 de octubre de 2011, así como el planteado por la procuradora Dña. Begoña Alvarez Lopez en nombre y representación de D. Ruperto , en el sentido de eliminar por un lado, la referencia a la desgravación fiscal y por otro, acordando la inclusión dentro de los gastos inherentes al uso/disfrute de la casa los relativos a la comunidad, quedando fuera los extraordinarios a atender al 50% por ambos, confirmando el resto.

Transfiéranse por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados los depósitos constituidos para recurrir.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con el art. 469 de la L.E.Civil y articulos 466 y 467 del mismo texto legal , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art. 208 - 4º de la L.E.Civil ).

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3091 12.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.