Sentencia Civil Nº 317/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 263/2012 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/016543

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 263/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 741/2010(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Guillermo , Lázaro , Enma , Juana , Valeriano , Jesús María , Alexander , Borja , Marí Luz , Azucena , Eloisa , Esteban , Josefa , Palmira , Vanesa y Hipolito

Procurador/a / Prokuradorea:PATRICIA ZABALEGUI ANDONEGUI.

Abogado/a / Abokatua:DAN MIRO GARCIA.

Recurrido/a / Errekurritua: PULLMANTUR S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:ROSA ALDAY MENDIZABAL

SENTENCIA Nº: 317/2012

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 19 de julio de 2012.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 741 de 2010seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Bilbao y del que son partes como demandantes D. Hipolito , Dª. Josefa , D. Borja , Dª. Juana , Dª. Marí Luz , D. Esteban , Dª. Azucena . D. Valeriano , D. Jesús María , Dª. Enma , D. Alexander , Dª. Vanesa , D. Lázaro , Dª. Palmira , D. Guillermo y Dª. Eloisa representados por la Procuradora Dª Patricia Zabalegui Andonegui y dirigidos por el Letrado D. Dan Miro Garcia , y como demandado PULLMANTUR S.Arepresentada por la Procurador Dª Rosa Alday Mendizabal y dirigida por la Letrada Dª Margarita Pineda Arnaiz, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 30 de marzo de 2012 , sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª, en nombre y representación de D. Hipolito , Dª. Josefa , D. Borja , Dª. Juana , Dª. Marí Luz , D. Esteban , Dª. Azucena . D. Valeriano , D. Jesús María , Dª. Enma , D. Alexander , Dª. Vanesa , D. Lázaro , Dª. Palmira , D. Guillermo y Dª. Eloisa contra 'PULLMANTUR, S.A.' debo absolver y absuelvoa ésta de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Eloisa , D. Guillermo , D. Lázaro , Dª Palmira , D. Alexander , Dª Vanesa , Dª Josefa , D. Hipolito , D. Borja ,Dª Juana , Dª Marí Luz , D. Esteban , Dª Azucena , D. Valeriano , D. Jesús María y Dª Enma ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, apreciando la concurrencia de fuerza mayor en el caso de autos, ha desestimado la demanda interpuesta por los hoy recurrentes en reclamación a PULLMANTUR S.A. del importe íntegro del viaje combinado contratado con la misma ( comprensivo de estancia vacacional en Méjico-Riviera Maya del 26 de abril de 2009 al 3 de mayo de 2009 y los desplazamientos de avión desde España ), el que se sostiene en la demanda frustrado por la falsa información dada por la demandada a los actores antes y durante su desarrollo; así como de un importe adicional de 200 euros por pasajero en concepto de daño moral, o subsidiariamente la cantidad que el juzgador estime bajo su prudente criterio.

Y frente a este pronunciamiento desestimatorio se alza la representación actora sosteniendo que PULLMANTUR S.A. facilitó a los demandantes, antes de iniciar el viaje, una información sesgada y que puso todas las trabas posibles para que no cancelaran sus reservas comunicándoles que si cancelaban su viaje perderían unos 500 euros cada uno no ofreciéndoles tampoco un viaje alternativo a otro destino turístico, siendo debido a este comportamiento por el que los demandantes iniciaron el viaje a Cancún pese a tener conocimiento del brote de gripe A en Méjico. Sostiene frente a la valoración probatoria en la primera instancia la declaración de la codemandante Sra. Vanesa y el testimonio del Sr. Juan Ignacio ; afirma ser falso que la OMS y las autoridades sanitarias españolas recomendasen la repatriación de turistas españoles como anunció la demandada mediante carteles en el hotel y niega valor probatorio a los documentos de adverso con respecto a que se realizaran ofrecimientos de viajes alternativos, aduciendo acreditado también por su parte que la demandada tampoco ofreció a los demandantes la posibilidad de cancelar los viajes combinados con íntegra devolución del precio, siendo por ello injusto declarar que los pasajeros asumieron voluntaria y personalmente el riesgo de viajar a Méjico. Señala que la sentencia de primera instancia debió estimar al menos en parte la demanda considerando que PULLMANTUR S.A. debiera devolver el precio pagado por los viajeros por los dos días no disfrutados pues la demandada sí cobró ese precio y según su propia documentación ( documento nº 5 bis de la contestación a la demanda ) resulta que el hotel no cargó los gastos de cancelación por esas noches de forma que PULLMANTUR S.A., que cobró el precio equivalente a siete días solo abonó cinco días a sus proveedores. En cuanto a la incidencia de la gripe A en el objeto de la demanda afirma que se han confundido absolutamente los términos por parte de la juzgadora a quo pues esta parte jamás ha sostenido que no sea una causa de fuerza mayor, sino que lo que ha sostenido es que no concurrió ninguna causa de fuerza mayor en el incumplimiento contractual de la demandada puesto que ni la OMS ni las autoridades sanitarias española recomendaron o dieron instrucciones para que las operadoras turísticas repatriasen a los turistas españoles en Méjico; afirmando también que PULLMANTUR S.A. advirtió a los viajeros que quienes se quedasen el día 1 de mayo en Méjico, deberían regresar a España por sus propios medios dado que cancelaban sus reservas aéreas para el día 3 de mayo, y de que deberían asumir todos los gastos que se derivasen de su permanencia en el hotel a partir de esa noche del día 1 pese a que los viajeros no deseaban regresar en este día; y negando que se hubiera propagado entre los viajeros un estado de alarma, afirmación de adverso carente de prueba. Insiste así en que la pretensión de esta parte se ha construido sobre la idea de que PULLMANTUR S.A. engañó hasta en dos ocasiones a los actores, una de ellas para que no cancelasen sus reservas y otra para que regresasen cuando a ella le interesaba, incidiendo en SAP de Sevilla de 21 de diciembre de 20011, aportada a esta causa, para un supuesto de una viajera del mismo viaje combinado de que aquí se trata en que no se aprecia concurrencia de causa de fuerza mayor y también en la imposición de sanción administrativa a PULLMANTUR S.A. por parte de la Dirección General de Turismo de Madrid por los hechos que nos ocupan. Estima así esta parte suficientemente justificada la petición de indemnización de 200 euros por pasajero por daño moral; que ha de procederse al descuento de los dos días de viaje combinado que no se realizaron calculados sobre el total precio del viaje y no solo sobre la estancia en el hotel; y razona con respecto a los otros cinco días la misma causa de daño moral a que anteriormente ha aludido. Finalmente y en cuanto a la imposición que le ha sido de las costas procesales aduce que debiera haberse considerado el caso jurídicamente dudoso habida cuenta que existen fallos contradictorios al de autos en sentencia firme dictada por el Juzgado Mercantil de Madrid y Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla ya citada. Solicita por todo ello se dicte sentencia estimatoria del recurso condenando a la demanda a abonar a los actores apelantes las cantidades reclamadas, con imposición de intereses y costas procesales; y, alternativamente, para el caso de que la Sala confirmare el fallo de la sentencia de instancia se solicita se declare la concurrencia de serias dudas de derecho dada la jurisprudencia contradictoria sobre los mismos hechos de autos, revocando el pronunciamiento relativo a la imposición de costas de la instancia a esta parte y declarando no proceder su imposición.

SEGUNDO.-Sentados en la forma antedicha los términos el recurso, en que sostienen por la parte apelante los incumplimientos contractuales denunciados en la demanda, decir que el mismo va aquí a ser siquiera parcialmente estimado.

Al respecto hemos de comenzar por indicar que esta Sala entiende no probado por quien acciona - carga probatoria que sobre esta parte recaía ex artículo 217.2 LEC - que la demandada, a los efectos de que no procedieran a la cancelación de los viajes contratados ante el brote de gripe A en el lugar de destino, falseara o sesgara información a los demandantes afirmándoles, como se relata en la demanda, que el problema se localizaba en la capital, que en la Riviera Maya prácticamente no había casos y que la situación era de normalidad en los complejos turísticos de playa, no existiendo ningún problema. Por el contrario, no solo según la documentación que aporta esta demanda con su contestación a la demanda, analizada con detenimiento en la sentencia debatida, resulta que en las fechas de autos no existía en la zona de Cancún ninguna restricción ni limitación a la circulación de personas, continuando el tránsito de entrada y salida de viajeros en el país con normalidad, exponiéndose en el comunicado del Ministerio de Sanidad y Política Social de España de fecha 27 de abril de 2009 ( folio 214 ) que '... en la actualidad y según la Organización Mundial de la Salud la gripe humana no es motivo para cancelar un viaje a las zonas afectadas. '; y en el comunicado de la Secretaría de Turismo del Estado de Quintana Roo de fecha 27 de abril de 2009 ( folio 215 ) que ' ... el estado se encuentra hasta el momento libre de la Influenza Porcina y que en los principales destinos turísticos no se ha presentado ningún caso relacionado con este virus', añadiendo que '...Esta dependencia informa que en Cancún, Islas Mujeres, Riviera Maya, Cozumel y Grand Costa Maya, las actividades turísticas confluyen con normalidad. Y se encuentran al igual que el resto del estado, atentos a las indicaciones que emitan las autoridades de Salud'; sino que ello también resulta de los propios documentos de la demanda ( nº 22 a 27 ) en que se observa que incluso en fechas inmediatamente posteriores a aquella en que debía haber concluido el viaje combinado de que aquí se trata la OMS continuaba señalando que la gripe humana de origen porcino no era motivo para cancelar un viaje a las zonas afectadas, no recomendando ninguna restricción a los viajes ni el cierre de fronteras.

No puede así concluirse tampoco con incumplimiento de la obligación legal impuesta por el artículo 158 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios por el que se regula el contrato de autos, cuyo art. 151.1.a ) entiende por viaje combinado ' la combinación previa de, por lo menos, dos de los elementos señalados en el párrafo siguiente, vendida u ofrecida en venta con arreglo a un precio global, cuando dicha prestación sobrepase las 24 horas o incluya una noche de estancia ', mencionando a continuación que esos elementos son i) transporte; ii) alojamiento y iii) otros servicios turísticos. Por otra parte, no se ha probado tampoco, a lo que no bastan la meras manifestaciones de parte interesada, que los actores hubieran instado a PULLMANTUR S.A. a la realización de un viaje alternativo o a la cancelación de sus viajes siéndoles negada por la misma, cancelación esta última a la que en todo caso y de estimar inconveniente el viaje bien hubieran podido proceder como señala la contraparte acogiéndose a las normas generales que regulan la materia con independencia de haber reclamado ulteriormente lo que estimaran pertinente. No cabe así sino concluir que los demandantes, que tal y como consta en las actuaciones formalizaron su viaje cuando ya era pública la situación en Méjico, en su momento valoraron positivamente la realización del viaje programado, lo que además es acorde a su voluntad expresa en la presente litis de haber proseguido en el mismo hasta su total culminación.

TERCERO.-Ahora bien, no obstante lo anterior, sí estimamos se ha incurrido por PULLMANTUR S.A. en incumplimiento contractual al haber adelantado la fecha de regreso de los viajeros en dos días con respecto a la contratada, que lo era para el 3 de mayo de 2009, ya que no es de apreciar causa de fuerza mayor, carga de la prueba de su concurrencia que recae sobre quien la opone, en este caso la demandada, nuevamente con remisión a las reglas contenidas en el artículo 217 de la LEC , coincidentes en lo esencial con las contenidas en el artículo 1214 del Código Civil bajo cuya vigencia ya tenía también reiterado el Tribunal Supremo que la carga probatoria del caso fortuito o fuerza mayor incumbe al autor del daño ( así en sentencias, entre otras de 11 de octubre de 1991 y más reciente de 8 de febrero de 2000 ,..tanto en los supuestos de caso fortuito o de fuerza mayor, entendidos como sucesos imprevisibles e inevitables fuera de control de aquellos niveles de exigencias que la determinan, servirían, en principio para excluir la responsabilidad; pero estas excepciones deben oponerse y probarse por los proponentes' ).

No ha demostrado en el proceso PULLMANTUR S.A. que la decisión que tomó de adelantar el regreso de los viajeros se debiera a un suceso inevitable o imprevisible, lo que no debe confundirse con que entre algunos de ellos se pudiera haber suscitado una situación de alarma, que es a lo que atiende la sentencia apelada y que por otra parte tampoco se ha acreditado en esta litis, en que lo que se constata es que si PULLMANTUR S.A. informó a los viajeros ( documento nº 17 de la demanda, no impugnado ) de que atendiendo a las recomendaciones de las Autoridades Sanitarias, Mº de Exteriores y Organización Mundial de la Salud, había decidido adelantar su vuelo de vuelta a Madrid desde Cancún previsto para el próximo día 3 de mayo y que éste se reprogramó despegando el día 1 de mayo de 2009 ( folio 268 ) - forzando ante estos hechos consumados a los demandantes, a quienes no se ofreció otra alternativa, a esta vuelta adelantada - no existió ninguna recomendación de repatriación así como cualquier previsión de cierre del aeropuerto de origen o restricción del tráfico aéreo, pudiendo observarse en los ya citados documentos nº 22 a 27 de la demanda que, como hemos dejado indicado, incluso en fechas inmediatamente posteriores a aquella en que debía haber concluido el viaje combinado de que aquí se trata la OMS continuaba señalando que la gripe humana de origen porcino no era motivo para cancelar un viaje a las zonas afectadas, no recomendando ninguna restricción a los viajes ni el cierre de fronteras; por lo que no se presenta inevitable el que hubiera de adelantarse el regreso en dos días. Llegado este punto decir que hacemos nuestro el criterio en la SAP de Sevilla de 6 de julio de 2001 para caso similar al de autos ya que en la tesitura expuesta a quienes correspondía valorar el peligro y tomar la decisión de adelantar o no su salida era a los propios actores y no a la demandada quien con ello ha incurrido en una prestación defectuosa del contrato cuyas consecuencias negativas ha de afrontar.

CUARTO.-A la vista de lo anterior y en cuanto no se ha dado un incumplimiento absoluto del contrato viene obligada PULLMANTUR S.A. a abonar a los demandantes si no la totalidad del coste del viaje sí la diferencia de precio entre las prestaciones contratadas y las suministradas, estimando ajustado el cálculo pretendido al efecto en el escrito de recurso según el importe abonado por los actores por el viaje combinado de que se trata, el que se ha acreditado según documental acompañada a la demanda de la que no resulta obedezca satisfecho en parte a otros conceptos.

Por lo que hace referencia al daño moral decir que, como se indica en SAP de La Coruña de 20 de enero de 2012 , con cita a su vez de SAP de Zaragoza de 23 de noviembre de 2009 'La jurisprudencia menor que conoce normalmente de estos casos, constituida por las Sentencias de Audiencias Provinciales incardinan estos incumplimientos, unánimemente y sin excepción en los llamados daños morales, y de esta forma son de citar las Sentencias siguientes, todas ellas referidas a incumplimiento de viajes organizados: Valencia de 22 de septiembre de 2008 ; Las Palmas 12 de septiembre de 2008 ; Guipúzcoa de 11 de septiembre de 2008 ; Barcelona de 10 de septiembre de 2008 ; Madrid de 19 de junio de 2008 ; Pontevedra de 5 de junio de 2008 ; Valencia de 22 de mayo de 2008 ; La Coruña de 7 de mayo de 2008 ; Asturias de 25 de abril de 2008 ; Madrid de 28 de abril de 2008 ; Navarra de 14 de marzo de 2008 etc. La Sentencia de esta Sala de 3 de julio de 2006 relaciona diferentes supuestos en que la Jurisprudencia ha aplicado el concepto de daño moral, y entre las muchas que son citadas, por su carácter amplio y genérico, merece invocación la del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2001, al decir que el daño moral 'Se sustantiviza para referirlo a dolor inferido, sufrimiento psíquico o espiritual, tristeza, angustia, trastorno de ansiedad, desazón, impacto emocional, zozobra o inquietud que afecta a la persona que lo padece, o, en general, el dolor y angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro', y ni que decir tiene que el viajero que contrata uno de estos viajes, al ser incumplido, imposibilitándole por ejemplo la realización de un visita a un monumento al que no volverá, so pena de grave quebranto económico, padece esa ansiedad, desazón, impacto o sufrimiento, que constituye la esencia del daño moral, que como tal no atiende a la reintegración de un patrimonio, sino que va dirigida de modo principal a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado, como se dice en las Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1983 y 25 de junio de 1984 , entre otras '.

Por lo cual, ponderando en la valoración la frustración de las expectativas de los actores en tal viaje, molestias e incomodidades estimamos cuando menos prudente la indemnización solicitada en la demanda por este concepto, 200 euros para cada uno de los actores, la cual ha de quedar así establecida significando al tiempo, ante las alegaciones en el escrito de recurso, que no cabe exceder en ella mediante la incorporación del importe correspondiente a los restantes días de viaje pues no fueron instados por este concepto, alterándose ahora la razón de pedir.

Los concretos importes indemnizatorios quedan fijados, siguiendo el desglose en el Hecho Tercero de la demanda, en la siguiente forma:

A Dª Begoña y D. Guillermo : 518,52 euros ( 318,52+200 ) a cada uno de ellos.

A D. Lázaro y Dª Palmira : 486,87 euros (286,87+200 ) a cada uno de ellos.

A D. Alexander y Dª Vanesa : 451,14 euros ( 251,14+200 ) a cada uno de ellos.

A Dª Josefa y D. Hipolito : 518,44 euros ( 318,44+200 ) a cada uno de ellos.

A D. Borja y Dª Juana : 477,72 euros ( 277,72+200 ) a cada uno de ellos.

A Dª Marí Luz , D. Esteban , Dª Azucena , D. Valeriano , D. Jesús María y Dª Enma : 535,42 euros ( 335.42+200 ) a cada uno de ellos.

QUINTO.-De conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial de las pretensiones de la parte demandante apelante no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas, tanto en primera como en segunda instancia.

SEXTO.-Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Begoña , D. Guillermo , D. Lázaro , Dª Palmira , D. Alexander , Dª Vanesa , Dª Josefa , D. Hipolito , D. Borja ,Dª Juana , Dª Marí Luz , D. Esteban , Dª Azucena , D. Valeriano , D. Jesús María y Dª Enma contra la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 741/10, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su virtud dictar otra en que, con estimación parcial de los pedimentos de la demanda interpuesta por los antedichos recurrentes debemos condenar y condenamos a PULLMANTUR S.A. al abono de las siguientes cantidades:

A Dª Begoña y D. Guillermo : 518,52 euros a cada uno de ellos.

A D. Lázaro y Dª Palmira : 486,87 euros a cada uno de ellos.

A D. Alexander y Dª Vanesa : 451,14 euros a cada uno de ellos.

A Dª Josefa y D. Hipolito : 518,44 euros a cada uno de ellos.

A D. Borja y Dª Juana : 477,72 euros a cada uno de ellos.

A Dª Marí Luz , D. Esteban , Dª Azucena , D. Valeriano , D. Jesús María y Dª Enma : 535,42 euros a cada uno de ellos.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en ambas instancias

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 026312. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.