Sentencia Civil Nº 317/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 745/2011 de 02 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00317/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 0009031 /2011

Rollo:RECURSO DE APELACION 745 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 817 /2003

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 74 de MADRID

Ponente: ILMO.SR.DON RAMON BELO GONZALEZ

MB

De:

Procurador:

Contra: REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLEROS, S.A

Procurador: JOSE LUIS MARTIN JAUREGUIBEITIA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

En Madrid, a dos de julio de dos mil trece. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 817/2003, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelantes- Demandantes: Promotores Internacional s.a. y Pablo Rada Combustibles s.l., y de otra, como Apelado-Demandado- Reconviniente: Repsol Comercial de Productos Petrolíferos s.a..

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. DON RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid, en fecha 18 de marzo de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por PROMOTORES INTERNACIONAL, S.A. y PABLO RADA COMBUSTIBLES, S.L. contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIGEROS, S.A., a quien absuelvo de los pedimentos en su contra deducidos en la demanda, imponiendo a las actoras el pago de las costas causadas.

Igualmente, estimo la reconvención deducida por 'REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIGEROS, S.A.' frente a 'PABLO RADA COMBUSTIBLES, S.L.' y:

Declaro que la codemandante reconvenida ha incurrido en graves y reiterados incumplimientos de las obligaciones que para ella se derivan del contrato de 1 de abril de 2000 y, en especial, de la obligación de suministrarse en exclusiva de los carburantes de 'REPSOL', de la obligación de pago a la fecha de vencimiento de los recibos, facturas y liquidaciones girados por 'REPSOL' en cumplimiento de ese contrato, y de la de no comercializar productos ajenos a 'REPSOL' bajo la imagen de su marca CAMPSA.

Declaro resuelto el referido contrato por incumplimiento de la codemandante reconvenida, acordando su desahucio de la E.S. nº 96.215 y entrega de la misma a 'REPSOL'.

Condeno a la reconvenida a indemnizar a 'REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A.' por los daños y perjuicios causados en:

-la suma de 750.152,90 euros por el concepto del incumplimiento de la obligación de suministro en exclusiva, pactada en contrato.

-la suma de 2.748,44 euros, por el concepto de incumplimiento de obligación de pago a los vencimientos de los recibos, liquidaciones y facturas debidas a 'Repsol'.

Condeno a la reconvenida al pago de las costas de la reconvención'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 6 de mayo de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 1 de julio de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-De la sentencia apelada se aceptan,y se dan ahora por reproducidos,las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidancon lo que se expondrá a continuación, rechazándosetodos los demás.

SEGUNDO.- I. La parcela de terrenoubicada dentro del Plan Especial del Sistema General del Sector Once 'La Florida 'procedente de las Haciendas denominadas 'Santa María del Pilar 'y 'Santa María 'en término de Huelva, a los sitios Verdiñal, Torrejón y Saladillo, con una superficie de 5.000 metros cuadrados, es de la propiedadde la persona jurídica denominada PromotoresInternacional s.a.,quien, mediante escritura pública otorgada el día 20de noviembrede 1991,que fue debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad, constituyó, sobre la misma, el derecho realde superficiea favor de la persona jurídica denominada PetroliberDistribución s.a., con carácter temporal o por tiempo limitado durante 25 años (ampliados a 30 añosel día 26 de agosto de 1996), a cambio de un precio de 50.000.000 de pesetas.

En base a este derecho real desuperficie,en su variedad urbana, el superficiario(Petroliber Distribución s.a.) adquiere el derecho a poder edificar en el suelo, subsuelo y suelo de la parcela ya reseñada, haciendo suya la propiedad de lo construido,si bien con una propiedad 'adtempus',pues se extingue al extinguirse el derecho de superficie, es decir al transcurrir los 30 años pactados. Momento en el que el dueño del suelo (Promotores Internacional s.a.) hará suya la propiedad de lo edificado sin que daba pagar indemnización alguna al superficiario, que, a su exclusiva costa, ha abonado la construcción del edificio, siendo la adquisición del dominio de lo edificado por el 'dominus soli 'automática, sin necesidad de que el superficiario haga la previa entrega de lo construido.

Lo construido o edificado en base a este derecho real de servidumbre fue una gasolinera(la Estación de Servicio nº96.215-13.156- sita en Huelva, Autovía A-49,p.k. 85M.I.) de la que la persona jurídica denominada Petroliber Distribución s.a. se convierte en dueña o propietaria durante 30 años, en su condición de superficiaria., habiendo superado, la inversión económica de Petroliber, los 250.000.000 de pesetas.

La persona jurídica denominada Promotores Internacional s.a. crea la sociedad Pablo Rada Combustibles s.l.

La persona jurídica Petroliber Distribución s.a. fue absorbida por Repsol Comercial de Productos Petrolíferos s.a.el día 1 de enero de 1994.

II.Respecto de la gasolinera o estación de servicio reseñada, se celebra, el día 1de abrilde 2000, un contratodenominada 'de comisión exclusiva para la venta de combustibles y carburantes y arrendamiento de E.S.', entre la persona jurídica denominada Repsol Comercial de Productos Petrolíferos s.a., como titular dominical de la gasolinera o estación de servicio, y la persona jurídica denominada Pablo Rada Combustibles s.l., como comisionista. Y, en cuanto a la naturaleza jurídicade este contrato, la representación procesal de Pablo Rada Combustibles s.l., reconoció, en el acto de la audiencia previa celebrado el día 13 de diciembre de 2004, que es una comisión mercantil, de la que Pablo Rada Combustibles s.l. es el comisionista y no una compraventa mercantil, de la que Pablo Rada Combustibles fuera el comprador para revender.

De entre las cláusulasde este contrato de 1 de abril de 2000, conviene reseñar las siguientes :

· En la primera, bajo la rúbrica de ' objeto ', se lee :'Repsol Comercial cede al comisionista, bajo la fórmula legal de arrendamiento de industria y comisión exclusiva de venta, el uso y disfrute de los bienes de todo tipo que componen la estación de servicio... junto con la explotación de la industria o negocio en ella instalada, al objeto de que desarrolle en dicha estación de servicio, actuando en nombre y por cuenta de Repsol Comercial, las actividades mercantiles de venta al público de los carburantes y combustibles líquidos que reciba en exclusiva de Repsol Comercial o de la firma o entidad que éste designe... El arrendamiento de la estación de servicio constituye un elemento accesorio de la relación de comisión exclusiva '.

·En la sexta, bajo la rúbrica de ' exclusiva de abastecimiento', se lee :'...el comisionista se obliga a recibir en exclusiva de Repsol Comercial, o de la entidad que a tal efecto designe, la totalidad de los carburantes y combustibles líquidos que se expendan en la estación de servicio, para su comercialización en nombre y por cuenta de aquélla '.

·En la séptima, bajo la rúbrica de ' comisiones y ventas de productos ', se lee :'... 3. El importe de los suministros al comisionista será abonado por éste a Repsol Comercial, que a su vez abonará el importe de la comisión correspondiente; Para el cálculo del importe a satisfacer a Repsol Comercial se tendrá en cuenta en todo caso el volumen íntegro entregado y el precio de venta al público fijado por aquélla, sin perjuicio de las oportunas liquidaciones o regularizaciones por las modificaciones de precios que se produzcan, respecto de los productos existentes en la estación de servicio al tiempo de aquéllas; 4. El importe de los productos pedidos, calculados en los términos del número 3 anterior, se abonará por el comisionista en tiempo que permita a Repsol Comercial tener constancia del abono antes de realizar la entrega de producto correspondiente; No obstante, el comisionista podrá optar, prestando previamente garantías suficientes, en forma de aval bancario a primer requerimiento u otra que Repsol Comercial acepte como equivalente, que cubran el importe del riesgo contraído, por realizar los abonos en un plazo máximo de nueve días contados a partir de la fecha de suministro o entrega de los productos al comisionista; Repsol Comercial, una vez recibidas dichas garantías, no podrá denegar el aplazamiento señalado sino por causas o razones objetivas; El referido aplazamiento podrá ser suspendido o suprimido definitivamente al comisionista si éste se retrasa en los abonos o incumpliera alguna de las obligaciones derivadas del presente contrato, debiendo Repsol Comercial comunicar la suspensión o supresión por escrito y con indicación de una mora incurrida o la obligación incumplida que la motiven; 5. El retraso en los abonos dará lugar al devengo automático de los correspondientes intereses de demora, sin necesidad de reclamación expresa o declaración de mora, aplicándose un tipo equivalente al del interés legal del dinero incrementado en cuatro puntos porcentuales; Sin perjuicio de lo anterior, Repsol Comercial podrá suspender los suministros hasta la regularización de la deuda o resolver el contrato por incumplimiento grave de conformidad con la cláusula duodécima '.

En la undécima, bajo la rúbrica de ' duración ', se lee : 'El presente contrato surtirá efecto desde su firma; Su duración será de 33 años, contados desde la fecha de aquélla '.

En la duodécima, bajo la rúbrica de ' extinción del contrato ', se lee : 'El presente contrato se extinguirá: ... e)A instancia de cualquiera de las partes contratantes, fundada en el incumplimiento grave o reiterado por la otra de las obligaciones impuestas en el presente contrato y, especialmente, de la de suministrarse en exclusiva de Repsol Comercial o la entidad por ésta designada; la de abonar o pagar en plazo cuantos carburantes y combustibles líquidos se suministren en la estación de servicio... En relación con el incumplimiento de la exclusiva de aprovechamiento de combustibles o carburantes suministrados por Repsol Comercial o la empresa que éste designe, y dada la relevancia causal esencial del cumplimiento de esta obligación, el contrato quedará extinguido a instancia de Repsol Comercial cuando se produzca la introducción en la estación de servicio de cualquier cantidad de combustible procedente de otros suministradores, aunque ello tuviere lugar en una sola ocasión '.

III.El día 26de juliode 2003las personas jurídicas denominadas Promotores Internacional s.a. y Pablo Rada Combustibles s.l. presentan demanda, con la que promueven un juicio ordinario contra Repsol Comercial de Productos Petrolíferos s.a., en la que solicitan que se decrete la nulidaddel derecho real de superficie y del contrato de 1 de abril de 2000 'de comisión en exclusiva para la venta de combustibles y carburantes y arrendamiento de E.S.'.

Se alega, en esta demanda, que el derecho de superficie y el contrato de 1 de abril de 2000 se hallan íntimamente relacionados, combinados o entrelazados e incluso vinculadoshasta el punto de que no se hubiera celebrado el uno sin el otro, de ahí que la nulidad del contrato de 1 de abril de 2000 se deba extender al derecho real de superficie.

Continua alegándose, en esta demanda, que, si bien el contrato 1 de abril de 2000 estuvo bajo la cobertura del Reglamento (CEE) nº.1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983 relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva, devino nulo el día 1 de enero de 2002 por ser contrario a la letra a) del artículo 5 del Reglamento (CE ) nº2790/1999 de la Comisión de 22 de diciembre de 1999 relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, porque, la exención a la prohibición de los acuerdos de suministro en exclusiva, ya no se aplica cuando dichos acuerdos contengan cualquier cláusula directa o indirecta, de no competencia cuya duraciónsea indefinida o exceda de cinco años.

Se acaba suplicandoque se declare nulo y sin efecto :

El contrato privado de constitución de derecho de superficie de fecha 20 de noviembre de 1991.

La escritura de segregación y constitución de derecho de superficie de fecha 20 de noviembre de 1991.

El anexo I del contrato privado de constitución de derecho de superficie de fecha 1 de agosto de 1997.

La escritura de fecha 26 de agosto de 1999 por la que se amplió el plazo de vigencia del derecho real de superficie.

El contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento de fecha 1 de abril de 2000 y sus addendum.

IV.Repsol Comercial de Productos Petrolíferos s.a. además de contestar a la demanda, el día 17 de octubre de 2003, oponiéndose a la misma, deduce demandareconvencional, contra Pablo Rada Combustibles s.l., en la que ejercita la acción resolutoriade la relación jurídica nacida del contrato celebrado el día 1 de abril de 2000 y denominado 'de comisión en exclusiva para la venta de combustibles y carburantes y arrendamiento de E.S.', por haber incumplido, Pablo Rada Combustibles s.l., con su obligación desuministro en exclusiva de los carburantes de Repsol, depago, a la fecha de vencimiento, de los recibos, facturas y liquidaciones giradas por Repsol y deno comercializar productos ajenos a Repsol bajo la imagen de su marca Campsa, así como la indemnizatoriade los daños y perjuicios que se le han ocasionado.

Por los daños y perjuicios derivados delincumplimiento de la obligación de pago, a la fecha de vencimiento, de los recibos, facturas y liquidaciones giradas por Repsol, se reclama una indemnización de 2.748,44 euros.

En cuanto a los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación de suministro en exclusiva de los carburantes de Repsolse reclama la indemnización por lucro cesante o ganancia dejada de obtener. En concreto, el margen comercial por litro de producto que Repsol deja de ingresar como consecuencia de que, la Estación de Servicio explotada por Pablo Rada Combustibles s.l., esté vendiendo productos ajenos a los suministrados por Repsol. Siendo, el margen comercial medio obtenido por Repsol por cada litro de producto suministrado en esa Estación de Servicio, el de 8,58 pesetas equivalente a 0,005 euros, se debe multiplicar por los litros de producto ajenos a Repsol suministrada en esa Estación de Servicio. Y como, a fecha 17 de marzo de 2003, el número de litros de producto ajeno a Repsol era de 2.322,141, al multiplicarla por 0,005 euros arroja una indemnización de 116.107,05 euros, que se reclama en la demanda reconvencional, en la que además también se reclama la suma de dinero que resulte de multiplicar 0,05 euros por el número de litros de producto ajeno a Repsol suministrados en esa Estación de Servicio desde el día 18 de marzo de 2003 hasta que se adopte la medida cautelar interesada por Repsol, o, en su defecto, hasta que Repsol recupere la posesión de la Estación de Servicio (interesando que este cálculo o liquidación se haga en la sentencia y, si, ello no fuera posible, se difiera para fase de ejecución de sentencia).

V.Al contestar a la reconvención, el día 14 de enero de 2004, Pablo Rada Combustibles s.l. puso de manifiesto que, debido a los riesgoscomerciales y financieros que asumíaen el desarrollo de su actividad, era un agente impropio, tal y como se desprendía de la estipulación séptima del contrato de 1 de abril de 2000, en base a lo cual Pablo Rada tenía que abonar a Repsol los carburantes y combustibles 'al contado ', y es, en ese momento, cuando Repsol le abona a su vez una comisión por litro, con lo que Pablo Rada paga a Repsol antes de vender los productos a los clientes de la gasolinera, por lo que asume el coste de la financiación de existencias.

VI.En la audiencia previa, celebrada el día 13 de diciembre de 2004, ambas partes litigantes muestran su conformidad en la que la cuantíade la demanda, a los efectos de la tramitación del procedimiento, sea de 1.062.350,64euros.

VII.La sentenciadictada en la primera instancia el día 18 de marzo de 2011 desestima totalmentela demandacon imposición de las costas de la demanda a la parte actora y estima totalmente la reconvencióncon imposición de las costas de la reconvención a la parte reconvenida, a la que se condena a pagar, como indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación de suministro en exclusiva de los carburantes de Repsol, la suma de 750.152,90 euros. y, como indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación de pago, a la fecha de vencimiento, de los recibos, facturas y liquidaciones, la suma de 2.748,44 euros.

VIII. Apelanlos demandantesPromotores Internacional s.a. y Pablo Rada Combustibles s.l..

TERCERO.- I.En base a lo dispuesto en el apartado 1del artículo 85del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, dictado en Romael día 25 de marzo de 1957, 'quedarán prohibidostodos los acuerdos entre empresas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común '. Y, dentro de esta prohibición, se incluye el acuerdo de 'exclusiva de abastecimiento', en base al cual una empresa se obliga a recibir en exclusiva los productos comerciales de otra para su venta a terceros. Estableciéndose, en el apartado 2de este artículo 85, la 'nulidadde pleno derecho 'del acuerdo prohibido, como sanción jurídica para el caso de quebrantamiento de la prohibición. Pero, en el apartado 3de este artículo 85, se permite que se declare 'inaplicable', a determinadas categorías de acuerdos entre empresas, la prohibición del apartado 1. Debiendo hacerse, esta declaración de inaplicabilidad, mediante un Reglamento comunitario.

Tras la nueva numeración resultante del Tratado de Ámsterdamde 1997, el artículo 85 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea pasó a ser el 81 . Y, hoy en día, es el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea según la nueva terminología que se le ha dado mediante el Tratado de Lisboade 13 de diciembre de 2007.

II.Respecto del apartado 3 del artículo 85 (luego 81 y después 101) se publicaron diversos Reglamentos comunitarios. Así, de entre los primeros, el Reglamento (CEE) Nº 19/1965 del Consejo, de 2 de marzo de 1965, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos y prácticas concertadas. Y, de entre los últimos, el Reglamento (CE ) Nº 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de 2002 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado. Pero, para la resolución de la presente controversias, tenemos que acudir a dos Reglamentos que son intermedios de los citados, en concreto el número 1984/1983 y el número 2790/1999.

El Reglamento (CEE) Nº 1984/83 de la Comisión de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva, dispone en su artículo 10que: 'Con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado... se declara inaplicable el apartado 1 del artículo 85 de dicho Tratado a los acuerdos en los que solo participen dos empresas y en los cuales una de ellas, el revendedor, se comprometa con la otra el proveedor, como contrapartida de la conexión de ventajas económicas o financieras a comprarle únicamente a éste, a una empresa vinculada a él o a una empresa tercera a la que haya encargado de la distribución de sus productos, para su reventa en una estación de servicio designada en el acuerdo, determinados carburantes para vehículos de motor a base de productos petrolíferos o determinados carburantes par vehículos a motor y combustibles a base de productos petrolíferos especificados en el acuerdo'. Añadiéndose, en el apartado 1 del artículo 12, que: 'El artículo 10 no será aplicable cuando: ... c)el acuerdo se celebra por una duración indeterminada o por más de diez años'. Y acabar indicando, en el apartado 2 de este artículo 12, que: 'No obstante lo dispuesto en la letra c)del apartado 1, cuando el acuerdo se refiera a una estación de servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de derecho, se le podrán imponer al revendedor las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia completadas en el presente Título, durante todo el período durante el cual explote efectivamente la estación de servicio'. Por último, se dice, en el artículo 19, que: 'El presente Reglamento entrará en vigor el 1 de julio de 1983 y expirará el 31 de diciembre de 1997'.

El Reglamento (CE) Nº2790/1999 de la Comisión de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, después de establecer, en el artículo 2,las categorías de acuerdos exentos de la prohibición, prescribe, en el artículo 5,que: 'La exención prevista en el artículo 2 no se aplicará a ninguna de las siguientes obligaciones contenidas en los acuerdos verticales: a) cualquier cláusula directa o indirecta, de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años... no obstante, este límite temporal de cinco años no se aplicará cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean propiedad del proveedor o estén arrendados por el proveedor a terceros no vinculados con el comprador, siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del comprador...'. Indicándose, en el apartado 1 del artículo 12,que: 'Las exenciones establecidas en los Reglamentos de la Comisión (CEE) números 1983/83... seguirán aplicándose hasta el 31 de mayo de 2000'. Y, en el apartado2, que: 'La prohibición establecida en el apartado 1 del artículo 81 del Tratado no se aplicará, durante el período comprendido entre el 1 de junio de 2000 y el 31 de diciembre de 2001, respecto de los acuerdos que ya estén en vigor el 31 de mayo de 2000 y que no cumplan las condiciones de exención previstas en el presente Reglamento, pero que cumplan las condiciones establecidas en los Reglamentos (CEE) números 1983/83...'. Por último, se dice, en el artículo 13,que: 'El presente Reglamento entrará en vigor el 1 de enero de 2000; Será aplicable a partir del 1 de junio de 2000, excepto el apartado 1 del artículo 12 que será aplicable a partir del 1 de enero de 2000; El presente Reglamento expirará el 31 de mayo de 2010'.

CUARTO.-La primera cuestióna dilucidar es la de determinar si nos encontramos ante un 'acuerdo genuino de agencia '(cuando el agente no asume riesgo alguno, o éste es insignificante, en relación con los contratos celebrados o negociados por cuenta del principal y con las inversiones específicamente destinadas al mercado para dicho ámbito de actividad) o ante un 'acuerdo no genuino de agencia '. Y ello porque, en caso de 'acuerdos genuinos deagencia',las obligaciones impuestas al agente en lo que respecta a los contratos negociados o suscritos por cuenta del principal, no se encuadran en el ámbito de aplicación de la prohibicióndel apartado 1 del artículo 85 del Tratado (luego artículos 81 y 101). De ahí que, desde un principio, son válidos y eficaces, sin que tenga que acudirse, para lograr esa validez y eficacia, a los Reglamentos por Categorías. Por el contrario, los 'acuerdos no genuinos de agencia'quedan encuadrados dentro del ámbito de aplicación de la prohibicióndel apartado 1 del artículo 85 del Tratado (luego artículos 81 y 101). Por lo que, para ser válidos y eficaces, tienen que aparecer recogidos en el Reglamento de Exención por Categorías , dándose escrupuloso cumplimiento a los requisitos que, en el mismo, se establecen para obtener la exención.

En el presente caso, no nos encontramos ante un 'revendedor ', sino ante un contrato de agencia, pero no se trata de un 'agente genuino 'sino de un 'agente no genuino', ya que el significado que se desprende del conjunto de las cláusulas contractuales destierra, por completo, la idea de que el agente sea, en el contexto real económico y jurídico, un operador económico dependiente de Repsol o un auxiliar integrado en su empresa. Asume el agente unos riesgos que rebasan, con mucho, los meramente insignificantes. Pues, se le transmite el riesgo de la responsabilidad por los daños que puedan sufrir los productos con su pérdida o deterioro así como por los perjuicios que puedan causar los productos vendidos a terceros.

QUINTO.-Nos encontramos ante un contrato que se celebra el día 1 de abril de 2000, en el que se pacta una duración superior a 10 años, siéndole de aplicación el Reglamento(CEE) Nº1984/83 de la Comisión de 22 de junio de 1983, en el que, para quedar exento de la prohibición, bastabacon que el proveedorfuera el dueñode la estación de servicio, es decir del local ode las instalaciones, aunque no lo fuera del terreno sobre el que se asentaba.

En el presente caso, como el proveedor (Repsol) es el dueño del local y las instalaciones que integran la estación de servicios, el contrato nace perfectamente válido y eficaz.

En consecuencia una petición de nulidad 'originaria 'del contrato estaría desde un principio abocada al fracaso. Solo cabría, en su caso, una nulidad 'sobrevenida 'desde una fecha posterior a la celebración del contrato.

SEXTO.-Queda por analizar si, la relación jurídica nacida del contrato celebrado el día 1 de abril de 2000, en el que se pactó una duración superior a 5 años, tiene cabida dentro del Reglamento(CE) Nº 2790/1999 de la Comisión de 22 de diciembre de 1999, en el que, para quedar exento de la prohibición, ya no bastacon que el proveedorsea dueñode los locales e instalacionesde la estación de servicio sino que ademástiene que ser el propietario del terrenosobre el que se asienta ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de abril de 2009 en el caso C-260/07 de Pedro IV Servicios s.l. contra Total España s.a.)

Pues bien, dado que, en el presente caso, el proveedor (Repsol) ostenta la cualidad de superficiariorespecto del terreno sobre el que está construida la estación de servicio se plantea la cuestión de si, durante el plazo de duración del derecho de superficie, debe considerarse, al superficiario, dueño del terreno, a los efectos de la exención del Reglamento de 1999.

La contestación negativa (durante la duración del derecho de superficie el superficiario no es dueño del terreno) nos la proporciona la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 460/2009 de 30 de junio de 2009 (nº de recurso 315/2004 ), argumentando, en el párrafo octavo de su fundamento de derecho tercero, que: '...el derecho de superficie no solo es un derecho real con autonomía y sustantividad propia sino que además su estructura es claramente diferente de la del censo enfitéutico, pues si en ambos hay un doble dominio, el dominio dividido del censo enfitéutico (dominio directo del constituyente y útil del enfiteuta) recae sobre el mismo y único objeto, la finca, en cambio en el derecho de superficie hay dos propiedades separadas que recaen sobre objetos distintos, la que recae sobre la finca que corresponde en exclusiva (a diferencia del derecho de vuelo que hay cotitularidad) al concedente (constituyente del gravamen real), y la que recae sobre la edificación (o, en su caso, plantación), que constituye la propiedad superficiaria (claudicante, en cuanto de duración temporal); y, como consecuencia, el concedente conserva como propietario de la finca todos los derechos del dueño que sean de posible utilización y no incompatibles en cada caso, con la superficie; Dicha estructura del derecho de superficie se recoge en la Legislación del Suelo (actualmente artículos 40 y siguientes, singularmente 40.1 y 41.4 y 5 del Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 23 de diciembre , disposición final 16ª LPGE para 2009) y en la legislación de Cataluña ( artículo 564.1, inciso segundo:"en virtud del derecho de superficie se mantiene la separación entre la propiedad de lo que se construye o planta y el terreno o suelo en que se hace", de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, Libro 5º del Código Civil de Cataluña relativo a derechos reales) y de Navarra (leyes 430 y 434 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, sobre Compilación de Derecho Civil Foral)'. Lo que se reitera en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 61/2011 de 28 de febrero de 2011 (nº de recurso 1420/2007 ).

En consecuencia, el Reglamento de 1999 ya no daría cobertura de exención a la relación jurídica nacida del contrato de 1 de abril de 2000 que devendría nula con la desaparición de la exención.

SEPTIMO.-Llegados a este punto, conviene hacer dos puntualizaciones, respecto de la nulidad sobrevenida de la relación jurídica nacida del contrato de 1 de abril de 2000, al desaparecer, su cobertura de exención, con el Reglamento de 1999.

Primera.- La adecuaciónde la relación jurídica al Reglamento de 1983 no obsta ni impideque se examine su adecuación al Reglamento de 1999si dicha relación continúa después de la entrada en vigor de este último ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 460/2009 y 61/2011 ).

Segunda.- La nulidadde la relación jurídica nacida del contrato de 1 de abril de 2000 (de comisión en exclusiva para la venta de combustibles y carburantes y arrendamientode E.S.) conllevaría la nulidad del derecho real de superficiedel terreno sobre el que se ha construido la estación de servicio. Así se proclama en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 460/2009 de 30 de junio de 2009 , argumentándose, en el párrafo cuarto del fundamento de derecho cuarto, que: '... pues ambos negocios jurídicos deben seguir la misma suerte; el que los contratos tengan una función económica social diferente, y no coincidan los otorgantes no obsta a que se hallen íntimamente relacionados-combinado o entrelazados-e incluso vinculados (recíprocamente condicionados), hasta el punto de que no se hubiera celebrado el uno sin el otro. Una cosa es que no coincida la causa, y otra diferente que no respondan al mismo fin; resulta incontrovertible que el dueño del terreno no habría concedido el derecho de superficie, si no estuviera ya convenido que el objeto de este (estación de servicio) se arrendaría por el superficiario al arrendatario'. Y en este mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 61/2011 de 28 de febrero de 2011 .

OCTAVO.-Dado que no nos encontramos ante un contrato que hubiera nacido viciado de nulidad, sino que, por el contrario, el contrato, en su origen, es válido y eficaz y da lugar a una relación jurídica que se mantiene válida y eficaz durante un periodo de tiempo, se hace indispensable precisar con exactitud la fecha en la que sobreviene la nulidad de la relación jurídica, así como aquellas vicisitudes de la relación jurídica acontecidas durante su validez y eficacia que impiden la solicitud de nulidad sobrevenida.

En primer lugar, la fechaen la que sobrevendría la nulidadde la relación jurídica, al desaparecer la cobertura de exención de la prohibición con el Reglamento de 1999, sería el día 31de diciembrede 2006. Así se indica en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 61/2011 de 28 de febrero de 2011 . Argumentándose que, en el artículo 12 del Reglamento de 1999, se establece que, para los acuerdos que ya estén en vigor a 31 de mayo de 2000 y cumplan con las condiciones de exención del Reglamento de 1983 pero no con las condiciones de exención del Reglamento de 1999, la prohibición no se aplicará hasta el 31 de diciembre de 2001, fecha a la que debe añadirse los 5 años durante los cuales, conforme a la letra a) del artículo 5, la relación jurídica es válida. Resultando la fecha límite de validez del 31 de diciembre de 2006.

En segundo lugar,si durante el tiempo en el que la relación jurídica fue valida y eficaz (antes del 31 de diciembre de 2006) el comisionista-arrendatarioincurre en un incumplimiento obligacional resolutorio, como no haber respetado la exclusividad en el suministro, que da lugar al ejercicio de la acción resolutoriade la relación contractual por parte del titular de la estación de servicio, queda ya proscrita la prosperabilidad de la acción de nulidad sobreveniday sin que, la estimación de la acción resolutoria (a diferencia de lo que sucedería con la acción de nulidad sobrevenida), trascienda o afecte de manera alguna al derecho de superficieque permanecerá incólume. En este sentido se pronuncia la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 61/2011 de 28 de febrero de 2011 .

NOVENO.-En el presente caso, cuando se presentó la demanda de nulidad el día 26 de julio de 2003, la relación jurídica nacida del contrato de 1 de abril de 2000 era perfectamente válida y eficaz, y, continuaría siendo válida y eficaz, hasta una fecha posterior, en concreto hasta el día 31 de diciembre de 2006.

Antes del día 31 de diciembre de 2006, cuando la relación jurídica era válida y eficaz, Pablo Rada Combustibles s.l. incurrió en dos incumplimientos obligacionales (pago del precio de carburantes y combustibles líquidos que le han suministrado y exclusividad de los productos de Repsol en el abastecimiento de la estación de servicio), a los que se otorga, en el letra e) de la cláusula duodécima del contrató de 1 de abril de 2000, la condición de 'resolutorios' de la relación jurídica contractual. Y, en base a estos dos incumplimientos obligaciones, Repsol ejercita, el día 17 de octubre de 2003, la acción resolutoria, mediante demanda reconvencional.

Resultan evidentes y patentes los dos incumplimientos obligacionales (falta de pago y no respetar la exclusividad) por parte de Pablo Rada Combustibles s.l. y la procedencia, en base al"pacto de lex commissoria", de la resolución de la relación jurídica contractual cuando era válida y eficaz (ante la existencia de"pacto de lex commissoria"la resolución se produce automáticamente y no por la facultad de resolver que otorga el artículo 1.124 del Código Civil ).

La resolución de la controversia no se vería alterada para el caso de entenderse que, en lugar del día 31 de diciembre de 2006, la relación jurídica nacida del contrato hubiera devenido nulo el día 31 de diciembre de 2001, pues, aún en este caso, se habría producido el incumplimiento obligacional cuando el contrato era válido y eficaz con la consiguiente resolución contractual basada en ese incumplimiento obligacional ( sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 311/2011 de 9 de mayo de 2011 -nº de recurso 1350/2007 - fundamento de derecho quinto, párrafo tercero, razón 5ª).

Habiendo quedado resuelta la relación jurídica contractual cuando era válida y eficaz, ya no cabe plantearse la hipótesis de si, no habiéndose resuelto con anterioridad y subsistiendo hasta el día 31 de diciembre de 2006 (31 de diciembre de 2001), hubiera sobrevenido su nulidad por falta de cobertura de la exención a la prohibición comunitaria de exclusiva de abastecimiento. En consecuencia, tampoco cabe plantearse la extensión de la nulidad sobrevenida del contrato de 1 de abril de 2000 al derecho real de superficie del terreno sobre el que se construyó la estación de servicio.

El dato de figurar, la estación de servicio número 96215 ahora sita en la avenida de Andalucía sin número de Huelva de la que es agente Pablo Rada Combustible s.l., en el anexo I de la Decisión de la Comisión de las Comunidades Europeas de 12 se abril de 2006 relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 81 del Tratado CE (asunto COMP/B-1/2038348- REPSOL C.P.P.), no impide que se decrete la resolución contractual por incumplimiento obligacional (En este sentido, las sentencias, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 311/2011 de 9 de mayo de 2011 -del Pleno - y 709/2012 de 30 de noviembre de 2012 -nº de recurso 401/2010 - confirman la resolución contractual por incumplimiento obligacional a pesar de referirse a estaciones de servicio, la número 12.235 de Almoradi -Alicante- de la que es agente Gobergas s.l. y la número 12.821 de Vicar -Almería- de la que es agente Prourbal s.a., que están incluidas en el reseñado anexo I de la Decisión de la Comisión).

La prosperabilidad de la acción resolutoria por incumplimiento obligacional en cada afecta al derecho real de superficie que permanece incólume.

Por todo lo que hasta ahora se ha dicho, es correcto el fallo de la sentencia apelada, en cuanto desestima la peticiones de nulidad contenidas en la demanda y estima la solicitud resolutoria por incumplimiento obligacional deducida en la reconvención.

DECIMA.-El último de los motivos del recurso de apelaciónse refiere a la estimación de la acción resolutoria por incumplimiento obligacional. Ya no se discute su procedencia. Se acepta la cuantía indemnizatoria por impago de 2.748,44 €. Y, centrado únicamente en la indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación de suministro en exclusiva de los carburantes de Repsol, se denuncia la 'infracción de los artículos 219 y 220 de la L.e.c .'(así reza la rúbrica del motivo de apelación).

I. Dentro de la Ley1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civilhay que distinguirlas 'sentencias con reserva de liquidación',cuyo régimen jurídico se establece en el artículo 219, de las 'condenas de futuro',cuyo régimen jurídico se establece en el artículo 220.

A. En el artículo 219se establecen los supuestos en los que cabe diferir, para un momento posterior a la sentencia firme de condena, la cuantificación del crédito.

En la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , al regularse el modo y forma en que habían de dictarse las sentencias, se decía, en el artículo 360, que: 'Cuando hubiere condena de frutos, intereses, daños o perjuicios, se fijará su importe en cantidad líquida, o se establecerán, por los menos, las bases con arreglo a las cuales deba hacerse la liquidación' (párrafo primero ). 'Sólo en el caso de no ser posible ni lo uno ni lo otro se hará la condena a reserva de fijar su importancia y hacerla efectiva en la ejecución de la sentencia' (párrafo segundo y último). Precepto que dio origen a una doctrina jurisprudencial que admitía, con un criterio muy amplio, diferir, para la fase de ejecución de sentencia, la cuantificación del crédito, siempre que, en la sentencia, se hubiera declarado su existencia.

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civildice, en su Exposición de Motivos (apartado IX), que: 'Importantes resultan también las disposiciones sobre sentencias con reserva de liquidación, que se procura restringir a los casos en que sea imprescindible...'.

Y, para ello, se consagra, en el artículo 219, la regla generalde que el crédito tiene que ser cuantificado en la sentencia.Regla general respecto de la que sólo se admiten dos excepcionesen las que se permite reserva la liquidación o cuantificación del crédito que se reclama para un momento posterior a la sentencia.

En la primerade las excepciones se permite que la liquidación o cuantificación del crédito se haga en el proceso de ejecución de la sentencia de condena firme. Para ello es imprescindible que, en el proceso declarativo en el que se ha dictado la sentencia de condena firme, estén fijadas claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

En la segundade las excepciones se permite que la liquidación o cuantificación del crédito se haga en un proceso declarativo (ordinario o verbal) posterior a la sentencia de condena firme. Supuesto permitido en el apartado 3 del artículo 219 al decir que: '...se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

En el presente caso, no es de aplicación el artículo 219, ya que, en la sentencia apelada, no se hace reserva de liquidación y la parte reconviniente, que era la que lo solicitaba, se conforma (al no apelar ni impugnar la sentencia de primera instancia) con que no se difiera, para un momento posterior a la sentencia firme de condena, la cuantificación del crédito.

No se alcanza a comprender la invocación que, por el reconvenido, se hace en el recurso de apelación del artículo 219.

B. Respecto del apartado 1 del artículo 220debemos comenzar por reseñar que su redacción no es muy afortunada cuando indica que solo existe condena de futuro al devengarse los intereses o prestaciones periódicas 'con posterioridad al momento en que se dicte 'la sentencia. No es así, también hay condena de futurocuando se refiere a devengos posteriores a la demandao reconvención y anteriores a la sentencia. Y ello porque, en principio, en la demanda (y en la reconvención) solo puede solicitarse un crédito que ya se hubiera devengado con anterioridad a su presentación (es decir al momento en el que se ejercita la acción judicialmente). Mientras que, si, lo que se interesa, son los devengos de ese crédito que se vayan produciendo con posterioridad a la demanda (y a la reconvención), tanto durante el curso del proceso como, en su caso, después de dictada la sentencia, lo que se está pidiendo es una condena de futuro.

En el presente caso, una parte del pronunciamiento condenatorio al pago de la suma de 750.152,90 € de la sentencia apelada, contiene una condena de futuro, en concreto la suma de dinero que resulta de los devengos posteriores a la presentación de la reconvención del 17 de octubre de 2003 hasta el mes de diciembre de 2006, en que dejan de producirse los devengos, según el reconviniente, con la toma de posesión de la administración de la estación de servicio por el administrador judicial, no habiéndose dictado la sentencia hasta el día 18 de marzo de 2011.

Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881,que no contenía precepto alguno referido a las condenas de futuro, la doctrina jurisprudencial, sin perjuicio de la admisibilidad del devengo posterior de los intereses de demora, era muy reacia a la admisión de las condenas de futuro que, en un principio ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1996 , 18 de julio de 1997 y 26 de julio de 1999 ), dejo reducidos a los casos de obligaciones a plazo, si bien, con posterioridad, fue evolucionando hacia una mayor flexibilidad admitiendo las condenas de futuro respecto de cantidades que pudieran concretarse con certeza y también por razones de economía procesal para evitar juicios reiterados sobre unas obligaciones predeterminadas ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1999 , 28 de mayo de 2001 , 30 de abril de 2002 y 29 de diciembre de 2004 ).

La nueva Ley 1/2000 , de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil regula las condenas de futuro en el artículo 220 , en el que no se recoge el criterio flexible de la última doctrina jurisprudencial recaída bajo la vigencia de la Ley procesal de 1881.

Ateniéndonos a la dicción del artículo 220 comprobamos que la condena de futuro cabe en dos supuestos indemnizatorios de daños y perjuicios. A saber:

1º La indemnización de daños y perjuicios por la demora (retraso voluntario) en el cumplimiento de una obligación consistente en el pago de una cantidad de dinero que se cuantifica (1.108 del C.c.) aplicando, a la suma adeudada, el interés convenido o el interés legal del dinero (en el apartado 1 del art. 220 se reseñan los 'interés').

2º La indemnización de daños y perjuicios por la permanencia en la ocupación, de lo arrendado, por el arrendatario después de extinguida la relación arrendaticial y hasta que se produzca su desalojo, que se cuantifica aplicando el importe de la última mensualidad reclamada al presentar la demanda (así se recoge en el apartado 2 introducido por el apartado 6 del artículo 2 de la Ley 19/2009, de 23 de noviembre , y al que se ha dado nueva redacción por el apartado 3 del artículo 2 de la Ley 4/2013 , de junio).

Fuera de estos dos supuestos indemnizatoriosde daños y perjuicios el artículo 220 reduce las condenas de futuro a un único y exclusivo supuesto, cual es el de las 'prestaciones periódicas'. Y, por prestación periódica, debe entenderseaquella que no se cumple de una sola vez, sino que comprende una pluralidad de actos de idéntica naturaleza y de contenido homogéneo, que se reproducen en el tiempo de forma fija y constante, exigiéndose una identidad absoluta del concepto al que responda cada nueva prestación devengada y debiendo tenerse en cuenta que está descartada cualquier condena de futuro en las obligaciones condicionales.

Por lo demás, este artículo 220, tiene un carácter restrictivo y limitativosin que puedan darse otras condenas de futuro más que en la supuesta taxativamente contempladas en el mismo.

En el presente casoresulta obvio y evidente que no nos encontramos ante una prestación periódica. En absoluto. Estamos en presencia de un daño, consistente en una ganancia dejada de obtener ( art. 1.106 del C.c ), que se ha venido produciendo hasta la presentación de la reconvención y que el reconviniente prevé que continuara produciendo con posterioridad, ante lo cual solicita, en la reconvención, una indemnización que se irá devengando después de deducirse la reconvención, revistiendo de prestación periódica algo que, por su naturaleza, no lo es. No se trata de prestaciones periódicas predeterminadas sino de cantidades que resultarían de magnitudes variables y hechos de acaecimiento incierto (que la reconvenida siga incumpliendo la exclusiva).

En consecuencia,solo procede mantener la suma de 116.107,05 € con la que se indemnizará el daño (lucro cesante) producido hasta el día 17 de marzo de 2003 (resultado de multiplicar, los 2.322.144 litros ajenos a Repsol suministrado en la estación de servicio, por los 0,05 € de margen comercial medio por cada litro). Y nada se concede, por no haberse cuantificado en la demanda, respecto al daño (lucro cesante) producido desde el 18 de marzo de 2003 hasta el 17 de octubre de 2003.

II.Aprovechando este motivo del recurso de apelación, bajo su rúbrica de infracción de los artículos 219 y 220 de la L.e.c ., y en el medio del mismo, se descuelga, la parte apelante, con que no debe concederse indemnización algunapor esta partida (ganancia dejada de obtener por el incumplimiento de la obligación de suministro en exclusiva), con lo que atacaría la concesión de la suma de 116.107,05 € como indemnización por el daño producido hasta el día 17 de marzo de 2003.

Pero el ataque se hace con una extraordinaria generalidad, limitándose a indicar que no se tuvo en cuenta para calcular el margen comercial los gastos fijos de Repsol (personal, inmobiliaria), aquellos en que se incurre Repsol al utilizar los usuarios las tarjetas Solred y la estacionalidad de los datos tenidos en cuenta. Para acabar reseñando que, si esos datos se hubieran tenido en cuenta, se 'minoraría considerablemente la suma reclamada', y, al no tenerlos en cuenta 'se le estaría indemnizando por un valor muy superior al daño realmente sufrido'.

Pues bien, si partimos de que, ese margen comercial, aplicado, resulta de un dictamen pericial de parte que fue ratificado, por el perito, a presencia judicial y que la parte apelante, tras reconocer la existencia de un margen comercial no ofrece una alternativa cuantitativa, el motivo (mejor dicho el 'submotivo') no puede prosperar.

UNDECIMO.-Al rechazarse la petición de condena futura contenida en la demanda reconvencional ésta no ha sido estimada totalmente sino solo en parte, de ahí que en cuanto a las costas de la primera instancia relativas a la reconvenciónno sea de aplicación el apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil sino su apartado 2, por lo que deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad al no haber méritos para imponerlas a una de las partes por haber litigado con temeridad.

DUOCEDIMO.-Las costas ocasionadas en esta segunda instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando,en parte, el recurso de apelación interpuesto por Promotores Internacional s.a. y Pablo Rada Combustibles s.l., debemos revocar y revocamosla sentencia dictada el día 18 de marzo de 2011 por la Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia número 74 de Madrid en el juicio ordinario número 817/2003 del que la presente apelación dimana, en los dos únicos y exclusivos extremosde sustituirla suma de 750.152,90 € porla de 116.107,05 €y el pronunciamiento de las costas de la reconvenciónque, en lugar de imponérselas a la reconvenida,deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad;permaneciendo, en todo lo demás, inalterablela parte dispositiva de la sentencia apelada que se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y que ahora se da por reproducido.

Las costasocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal y de casación,de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, los cuales deberán interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días,contados desde el día siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse,en el plazo de los veinte días, escrito de interposición del recurso de casación o extraordinario por infracción procesal, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al juzgado de Primera Instancia número 74 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.