Sentencia Civil Nº 317/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 245/2013 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00317/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 245/2013

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 317 DE 2013

En LOGROÑO, a quince de noviembre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 143/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de CALAHORRA, a los que ha correspondido el Rollo nº 245/2013, en los que aparece como parte apelante, DON Maximino , representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA ADELA GARCIA MURILLO, y asistido por la Letrado DOÑA NATALIA MOZUN DOMINGUEZ, y como parte apelada, DOÑA Lina , representada por el Procurador de los Tribunales, DON JOSE LUIS VAREA ARNEDO, y asistida por el Letrado DON EDUARDO MARTIN IBAÑEZ, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL; y actuando como Magistrado Ponente DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 23 de noviembre de 2012 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra cuyo fallo literalmente era el siguiente: 'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D Lina representada por el procurador Sr. Varea Arrendó, contra D. Maximino representado por el procurador Sr. Bonafuente Escalada , y acuerdo la disolución de vínculo matrimonial en virtud de divorcio con todos os efectos y consecuencias legales inherentes a tal declaración, y que con revocación cíe todos los poderes que se hayan podido otorgar los cónyuges.

Declaro disuelta a todos los efectos la sociedad legal de gananciales que ha venido rigiendo la naturaleza económica y patrimonial del matrimonio en conflicto, sin perjuicio de procederse en su momento a la liquidación de dicha sociedad.

ADOPTO las siguientes medidas que han de regir con carácter definitivo;

- Atribuyo la guarda y custodia sobre las menores de edad ha de atribuirse a la madre correspondiendo el ejercicio de la patria potestad de forma conjunta a ambos progenitores.

- Atribuyo el uso y disfrute del hogar que ha sido conyugal al progenitor custodio, en correlación a la atribución de la guarda y custodia a esta de las menores de edad.

- Establezco en favor del progenitor no custodio el siguiente régimen de visitas y comunicaciones;

Durante la semana las menores estarán con su madre en el que fuera domicilio conyugal.

Los fines de semana estarán las menores con su padre desde la salida del colegio o 17:00 horas del viernes, hasta el lunes, cuando las lleve por la mañana al colegio.

Estarán las menores una tarde a la semana con su padre, que a falta de acuerdo, será los miércoles desde la salida del colegio o 17:00 horas hasta la 20:30 horas.

La vacaciones de Navidad, semana 5am a y verano s repartirán por mitad entre ambos progenitores. En caso de desacuerdo será la primera mitad para el padre los años pares y para la madre los impares.

Si más adelante la madre varía su horario laboral y puede entender a sus hijas durante el fin de semana, podrá tenerlas durante un fin de semana al mes, con el mismo horario que el padre, avisando a este con una semana de antelación.

- El padre deberá hacer frente al pago de una pensión alimenticia a favor de sus hijas menores en la cantidad, tal como apunta el Ministerio Fiscal en su informe, de 100 euros mensuales por cada hija, pagaderos los cinco primeros días del mes en el número de cuenta que designe la madre, queda sujeta dicha cantidad a las variaciones que pudiera experimentar el IPC.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitades entre ambos progenitores. Tienen la consideración de gastos extraordinarios aquellos no previstos por la Seguridad Social, o sobre los que exista acuerdo al respecto entre ambos progenitores. No se consideraran gastos extraordinarios los libros o material escolar o cualquier otro de previsible acontecimiento.

Lo anterior se justifica y tiene su fundamento en atención a que, y según el resultado de la prueba practicada; declaraciones de las partes es lo mas ajustado a derecho según la capacidad económica y gastos del progenitor no custodio y las necesidades de las menores.

- Las cargas de la Comunidad de Gananciales seguirán siendo satisfechas entre ambas partes al 50%, en tanto no se produzca la liquidación de la misma.

No ha lugar hacer especial pronunciamiento en costas. Firme que sea esta sentencia se inscribirá en el registro Civil.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de DON Maximino se presentó escrito interponiendo ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. Por el Ministerio Fiscal se alegó que se impugnaba el recurso con base en los propios adhería fundamentos de la sentencia y por la representación de DOÑA Lina se formuló oposición al recurso. Tras ello se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Por esta Audiencia Provincial se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 14 de noviembre de 2013 siendo designado ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone DON Maximino un recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra que acordó la disolución por divorcio de su matrimonio con DOÑA Lina y fijó las medidas personales relativas a guarda y custodia y régimen de vistas sobre las dos hijas menores de dicho matrimonio, alimentos a cargo del progenitor no custodio, y contribución a cargas del matrimonio.

El recuso, después de alegar que se le causó indefensión por la juez 'a quo' debido a la ausencia de motivación de la sentencia dictada, impugna las decisiones de esta en cuanto a la atribución de la guarda y custodia a la madre DOÑA Lina (solicitando que le fuera atribuida a él al custodia o subsidiariamente que se fijase custodia compartida), la fijación de alimentos a cargo del padre de 100 euros mensuales por cada una de las dos niñas, y también, recurre la fijación de contribución del padre al pago d la hipoteca que grava la vivienda conyugal, donde vive la madre.

SEGUNDO.-Debemos comenzar diciendo que el apelante tiene toda la razón en una cosa: la sentencia de primera instancia adolece de una patológica ausencia de motivación.

Ni una sola de sus decisiones (ni sobre la guarda y custodia, ni sobre el régimen de vistas, ni sobre la pensión alimenticia, etc) ha sido motivada, limitándose la sentencia a establecer a quién se otorga la custodia, qué régimen de vistas y comunicación se fija con el otro progenitor, y a cuantificar la pensión de alimentos, pero sin razonar porqué se atribuye a ese progenitor concreto la custodia, porqué se fija ese régimen de vistas y no otro, porqué se cuantifica en esa suma la pensión de alimentos y no en otra.

En cuanto a las diferentes pruebas que se practicaron, la sentencia no es ya que no las valore -que no lo hace en absoluto-, es que ni siquiera las menciona; por ejemplo, en materia de custodia y visitas lo decidido por la juez 'a quo' coincide con la propuesta del equipo psicosocial, pero no menciona ni ésta ni ninguna otra prueba, de forma que en definitiva, se ignora de qué criterio se ha servido la juzgadora para adoptar su decisión, ni qué medios probatorios ha tenido en cuenta y cuales no ha considerado. En suma, la sentencia se limita a enunciar las decisiones que adopta, sin añadir ni un solo razonamiento o valoración de prueba que justifique dicha decisión, de forma que en este caso se produce el curioso efecto de que la fundamentación jurídica es idéntica en extensión y contenido que el fallo.

A este respecto debemos recordar que la motivación de las sentencias se identifica con la exteriorización del 'iter' decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican un determinado fallo.

Según la interpretación que el Tribunal Constitucional hace del artículo 24 de la Constitución Española el derecho fundamental que esta norma protege alcanza a obtener una resolución fundada en derecho, sea favorable o adversa. Constituye, al fin, una garantía frente a la arbitrariedad por parte de los poderes públicos - sentencia del Tribunal Constitucional 163/2008, de 15 de diciembre -, razón por la que su necesario respeto exige, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, exprese los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se fundamenta la decisión y, además, que la motivación consista en una fundamentación en derecho, como garantía de que la decisión no ha sido la consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad ni de un error patente, pues, en tales casos, se trataría tan sólo de una mera apariencia.

Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación, ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes no les faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias del Tribunal Supremo 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, pero sí que se expongan las razones decisivas que permitan, en último término, la impugnación de la decisión - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - y, por ello, entenderla previamente. En particular, una motivación escueta no deja de ser bastante, a estos efectos. En la sentencia 411/2007, de 16 de abril , entre otras, hemos declarado que la motivación no tiene que ver con la extensión de los fundamentos de derecho, ya que puede estar perfectamente motivada una decisión que se apoye en argumentaciones breves o concisas y a la inversa. También puede ser suficiente una fundamentación que se apoye o remita a la de otra resolución - sentencia 174/1987, de 3 de noviembre -.

Es también cierto que la doctrina de esta Sala en el ámbito de la legalidad ordinaria, y en plena sintonía con la doctrina constitucional en el ámbito de operatividad de ésta, ha venido admitiendo, para cuando no es exigible la motivación reforzada (derechos fundamentales), un menor rigor en la exigencia de la motivación en relación diversas situaciones (como por ejemplo la motivación por remisión hecha por una sentencia de segunda instancia a lo razonado por la de primero grado, o también, en el caso de una apreciación conjunta de la prueba), pero no es el caso que nos ocupa, donde insistimos en que no nos encontramos ante una insuficiencia de motivación, sino ante una total y absoluta falta de la misma. En el caso que se enjuicia hay un acervo probatorio, singularmente documental, testifical y pericial (equipo psicosocial), sin que se sepa que es lo que ha tenido en cuenta por la sentencia recurrida y en qué medida. En definitiva, la sentencia apelada, causando indefensión a los litigantes (en la medida en que no podían saber el porqué de su decisión), no cumplió en absoluto el requisito interno a que nos referimos. Se limitó a atribuir la custodia de los menores a la madre sin explicar siquiera mínimamente el motivo de tal importante decisión. Lo mismo sucede con los restantes aspectos de la sentencia: ( régimen de visitas, pensión alimenticia...), pues en ella fue desestimado -en lo sustancial- el recurso de apelación del demandante, sin exteriorizar cual había sido el 'iter' decisorio, esto es, el conjunto de consideraciones racionales que justificaban, conforme a derecho, la decisión respecto de las diferentes cuestiones planteadas. Cabe añadir por último que resulta también destacable que el Ministerio Fiscal, en su escrito de alegaciones al recurso de fecha 30 de julio de 2013 (folio 216), informa a esta Sala que 'se opone al recurso por considerar la resolución recurrida ajustada a Derecho en base a sus propios fundamentos'.Sin embargo, como venimos exponiendo, lo cierto es que la sentencia recurrida carece de fundamentos propiamente dichos, entendidos éstos como razonamientos fácticos o jurídicos que justifican la decisión adoptada, motivo por el cual esta Audiencia Provincial ignora a qué fundamentos se refiere el Ministerio Público, cuyo informe patentiza un automatismo que no podemos dejar de lamentar, habida cuenta de la importancia que tiene el papel del Ministerio Fiscal en los procedimientos de esta clase.

Procede, en consecuencia, declarar la infracción y asumir las funciones de Tribunal de instancia tal como ordena el art 465.3 de al Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar nueva sentencia teniendo en cuenta lo que se hubiera alegado como fundamento del recurso de apelación tal como establece la regla séptima de la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; en definitiva, se obliga a esta Sala de apelación a realizar una labor propia del órgano de primera instancia, abordando la controversia de forma novedosa, y privando a las partes litigantes, en la práctica, del derecho a una doble instancia sobre la cuestión litigiosa.

Cabe cerrar este fundamento de derecho añadiendo algo que por obvio no debe dejar de advertirse: que todo lo expuesto no significa que finalmente, después de valorar adecuadamente la prueba, no se pueda llegar a una solución análoga a la que adoptó (sin motivación) la juzgadora de instancia. Lo que decimos es que la sentencia carece de motivación, no que la inmotivada decisión que ha sido adoptada, en sí misma considerada, sea injusta o inadecuada. Por consiguiente, es perfectamente factible que esta Sala, tras valorar la prueba y con la adecuada motivación -cosa que la juez de instancia no hizo-, pueda llegar a una solución confirmatoria de la decisión de la sentencia apelada, pese a lo cual no podemos dejar de expresar la incorrección de la resolución dictada en la medida en que ha privado a las partes de su derecho a conocer las razones de la decisión adoptada, infringiendo la obligación de motivación establecida en el artículo 120.3 de la CE .

TERCERO.-Entrando ya en el fondo del asunto, abordaremos en primer lugar el motivo de recuso relativo a la guarda y custodia de las dos hijas menores de los litigantes, motivo que se ha formulado en el escrito de apelación de forma un tanto desestructurada. La pretensión que al respecto formula el recurrente DON Maximino parece ser, con carácter principal, que dicha guarda y custodia se atribuya al mismo en exclusiva, y solo subsidiariamente, en caso de no accederse a lo anterior, que se establezca un régimen de guarda y custodia compartida. Sin embargo, es destacable que en la contestación a la demanda que dicha parte formuló (véanse folios 111 y 112 de autos), la petición era al revés, esto es, lo que principalmente se interesaba era la custodia compartida y solo subsidiariamente solicitaba la atribución a su favor de la guarda y custodia con régimen de visitas a favor de la madre Doña Lina . Esto no deja de resultar relevante, en la medida en que introduce dudas razonables acerca de cual es la verdadera pretensión del progenitor recurrente en relación a sus hijas, esto es, si lo que prefiere es ostentar la guarda y custodia en exclusiva o si por el contrario prefiere la guarda compartida, pues el mismo ha modificado sus preferencias al respecto durante el procedimiento.

En todo caso, debemos indicar que las alegaciones del recurso se basan, en síntesis, en la valoración que realiza del propio contenido del informe del equipo psicosocial, de lo manifestado por los educadores de las niñas, de la propia preferencia de las menores manifestada al equipo psicosocial y también, del hecho de que hasta ahora el padre era quien venía teniendo la guarda fáctica de las menores.

Para resolver la cuestión planteada, debemos resaltar que a la hora de decidir sobre la guarda y custodia de los hijos menores, debemos tener presente siempre la especial naturaleza de estos procedimientos, materia en la que rige el principio de favor filii, el cual determina que la cuestión primordial no es el ponderar como de si de una competición se tratara las cualidades y defectos de los progenitores, ni atender a recompensarles o castigarles por su comportamientos pasados, sino que se exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos, incluso cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las SSTS 27-1-1998 y 2-5-1983 . Sólo cuando las circunstancias de la índole que fueren, afectan a este interés superior del menor, deben ponderarse. En parecida línea la ya añeja Sentencia del Tribunal Supremo de 17-9- 1996 declaró que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio 'a fortiori' de la patria potestad, como apuntó la STS 23-2-1999 e igualmente la S.T.S. 2-7-2001 , que reitera la consideración que ha de otorgarse al particular interés del menor; y de análogo tenor la STS 17-7-1995 en interpretación de los artículos 92 y 94 Código Civil , señala que tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel.

Bajo los parámetros expuestos, examinaremos la prueba practicada.

A este respecto debemos tener presente en primer lugar el dictamen del equipo psicosocial. Al respecto de esta prueba, es verdad que el Tribunal Supremo, en sentencia de 7-04-2011 subraya su carácter no vinculante para el juzgador. Sin embargo, esta ausencia de carácter vinculante no es óbice para que esta prueba revista 'ab initio' una gran relevancia, al tratase de un dictamen pericial multidisciplinar, emitido por especialistas en la materia y con plenas garantías de imparcialidad, en la medida en que esos profesionales están adscritos a los Juzgados y Tribunales y son ajenos a las partes. Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sección 4ª de 30 de abril de 2013 , 'dicho informe no es vinculante, pues la valoración de la pericial psicosocial debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparable al informe pericial. Ahora bien, aunque no sea vinculante y deba ser valorada en la forma antes indicada, sí debe ser considerada como una prueba fundamental a la hora de resolver cuestiones como la que se plantea en el presente recurso, teniendo en cuenta que en el apartado 9 del art. 92 del código Civil se señala que el Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.' En igual sentido citaremos la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, sección 5ª de 25 de noviembre de 2011 , la cual establece además que el dictamen del equipo psicosocial aludido en el artículo 92.9 del Código Civil puede ser bastante a criterio del juez para suplir la audiencia - casi siempre impactante para ellos desde el punto de vista emocional- de los menores, cuando, como en nuestro caso, estos son pequeños (solo es imperativo realmente cuando los menores tienen más de doce años, vide artículo 159 del Código Civil ). Razona en concreto esta resolución que 'A tal efecto, debe significarse que la intervención de los especialistas a los que alude el artículo 92.9 del código civil , puede ser considerado por el Juez como suficiente para formar juicio sobre la cuestión a resolver sin necesidad de oír al menor, evitando de tal modo el impacto emocional que tal entrevista puede suponer, de modo que si en tal caso no se llevó a cabo no hay infracción de tales preceptos, cuanto mas que, el carácter imperativo de la audiencia únicamente es exigido para los mayores de doce años, conforme dispone el art. 159 del código sustantivo, en sede de patria potestad y para adoptar medidas sobre guarda y custodia como es el caso.'

Pues bien, en nuestro caso el equipo psicosocial, en un detallado informe, emitido tras la entrevista con los progenitores y las menores, refiere los siguientes datos de interés:

a) Que el padre Don Maximino reconoce en la entrevista que cuando nacieron sus hijas fue Doña Lina la que se encargó de cuidarlas principalmente ya que él trabajaba (en la fecha de emisión del informe del equipo psicosocial no trabaja), señalando el padre que en aquel tiempo Doña Lina estaba muy pendiente de sus hijas, era una buena madre y atenta. El equipo psicosocial relata asimismo que Don Maximino les dijo que la cosa empezó a ir mal cuando Doña Lina empezó a trabajar en un bar, donde conoció a su actual pareja. Que se produjo una situación de crisis matrimonial que culminó al abandonar Don Maximino el domicilio. Señala el equipo psicosocial que en ese momento las niñas vivían con él porque aunque se dictó un auto de medidas provisionales que atribuía la custodia a la madre provisionalmente, Doña Lina no lo cumplía. El equipo psicosocial hace referencia a algo muy relevante: que Don Maximino le comunicó que si le dieran la custodia a él, se iría a Santander, de donde es natural y tiene la familia que le apoyaría en el cuidado de las niñas.

b) En cuanto a la entrevista con Doña Lina , el equipo psicosocial señala que la misma relató que vive en el que fue domicilio familiar y que trabaja en un pub de rincón de Soto. Corrobora la versión de Don Maximino en el sentido de que era ella la que cuidaba a las niñas desde que nacieron. Que cuando Don Maximino se fue de casa, acordaron de hecho que ella tendría a las niñas d eluens a viernes y él los fines de semana, siguiendo así hasta que se dictó el Auto de medidas provisionales, en que le dieron a él dos tardes a la semana. reconoce que llevan tres o cuatro semanas las niñas con su padre porque tenía que irse fuera por motivos de trabajo . Señala que las niñas mantienen buena relación con la actual pareja estable de la madre.

c) El equipo psicosocial destaca que los tutores de las menores en el Colegio, señalan que ha sido el padre quien ese curso ha llevado y recogido a las niñas en el colegio y quien principalmente se ha entrevistado con profesores y ha mantenido reuniones escolares. Esto coincide plenamente con la documental aportada por el centro escolar que obra a los folios 138 a 142.

d) En cuanto a la entrevista con las niñas, el equipo psicosocial, destaca que la mayor de las dos, Rocío , incurre en alguna contradicción, en cuanto a las veces que dice que ve a su madre, pues en un principio dice que no ve a su madre y luego relata que ha pasado algún fin de semana con ella y también cuenta lo que hace alguna tarde con ella y con la pareja de ella ( Laureano ). El equipo psicosocial detectó que las niñas se encontraban sujetas a un conflicto de lealtades, y califica finalmente las manifestaciones de las menores en las exploraciones realizadas de 'poco espontáneas,' añadiendo que 'les cuesta hablar de su situación familiar, observándose en ambas un conflicto de lealtades, sobre todo en Camila . Y en Rocío aparece cierta culpabilización materna de la situación que puede ser debida a los comentarios negativos oídos sobre Lina . Estos síntomas de las menores indican que no se les han mantenido apartadas del conflicto de pareja.'

El equipo psicosocial concluye que la relación entre los progenitores es conflictiva, pero valora el hecho de que durante el matrimonio fue Lina quien se ocupó principalmente de las niñas, señalando que estas deben seguir manteniendo una relación continua y asidua con la madre, que ha sido la cuidadora principal, para su adecuada estabilidad emocional. No ve viable el equipo psicosocial la opción de la custodia materna porque ello supondría un probable traslado a Santander y el alejamiento de la madre; a ello añade que en este momento el padre no tiene trabajo y la madre sí, pero con un horario que le permite estar con ellas por las tardes. Finalmente hace una propuesta - coincidente con la acordada sin motivación alguna en al sentencia- que atribuye la guarda y custodia a la madre pero que en definitiva atribuye también un régimen de vista simplísimo al padre: todos los fines de semana y una tarde intersemanal.

En definitiva, esta Audiencia Provincial, considera que frente a lo que se viene a alegar en el recurso, la propuesta del equipo psicosocial sí es coherente intrínsecamente con el contenido de dicho informe. El hecho de que el equipo psicosocial haya dejado constancia de que el padre era quien en ese momento las tenía habitualmente en su compañía, no le impidió tener en cuenta otros factores, asimismo relevantes y que el recurso o no menciona o minimiza, tales como (1) que fue la madre quien durante todo el matrimonio asumió de forma principal el cuidado de las hijas menores, (2) que las manifestaciones de las niñas en la entrevista no fueron espontáneas ( con lo cual su manifestación de preferencia tampoco puede ser tenida en cuenta) y (3) que una de ellas - Rocío - presentaba signos de culpabilización de la madre por haber podido haber oído hablar mal de ella (obviamente a su padre), (4) que el padre manifestó que de concedérsele la custodia se iba a marchar con su familia a Santander ( su ciudad natal) lo que impediría - obviamente- el contacto asiduo con la madre, y (5) que el horario laboral de la madre le permite asumir la custodia.

A lo expuesto se une la declaración en juicio de la tía de las menores y hermana de Doña Lina , quien refirió que ella actualmente no trabaja y que estaba dispuesta a ayudar a su hermana en la labor de cuidado de las menores quedándose en su caso con ellas las tardes que la misma tuviera que trabajar. Esto contrasta con el hecho de que no se acreditado que el padre tenga apoyo familiar en Rincón de Soto, donde las niñas residen.

Por todo ello, procede rechazar tanto la atribución de la custodia al padre.

CUARTO.-También procede desestimar la petición de fijación de custodia compartida.

A este respecto, la última jurisprudencia de las Audiencias también especifica y concreta de forma clara las circunstancias de carácter objetivo que se deben ponderar a la hora de establecer la custodia compartida. La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12.ª, en Sentencia de 27 de febrero de 2013 , señala que son, entre otras: 1. La disponibilidad de tiempo de uno y otro progenitor para dedicárselo a los hijos. 2. El aseguramiento de la estabilidad de los menores en relación con la situación precedente, procurando la continuidad del entorno, familia amplia, colegio, amigos o ciudad o barrio. 3. La ponderación de cuál de los progenitores ofrece mayor garantía para que la relación con el otro progenitor se desarrolle con normalidad. 4. El rol de dedicación a los hijos de uno y otro progenitor en la etapa de convivencia anterior a la separación. 5. La garantía del equilibrio psíquico de los menores, para que no se vean afectados por desequilibrios graves de alguno de los progenitores. 6. Que quede deslindada la idoneidad de la custodia, con el afán por la obtención de réditos materiales, como el uso de la vivienda o la percepción de pensiones. Hay también otros factores importantes, como si la conflictiva relación entre los progenitores desaconseja el establecimiento de una guarda y custodia compartida. La Instrucción 1/2006 de la Fiscalía General del Estado, sobre la guarda y custodia compartida y el empadronamiento de menores, estableció que ' para admitir la guarda y custodia compartida debe valorarse especialmente la existencia de una buena relación entre los progenitores que les permita postergar su desencuentro personal ' en aras del beneficio del bien común.

En nuestro caso, al margen de que la custodia compartida no fue nunca contemplada por el equipo psicosocial, ni tampoco informó a su favor el Ministerio Fiscal, lo cierto es que sobre cuya procedencia no se ha practicado prueba alguna que permita concluir que la misma es aconsejable en este caso. Por otra parte, existen datos que apunta de forma evidente a que no resulta procedente en este caso, como lo es la conflictiva relación existente entre los progenitores, conflictividad que no solo ha sido puesta de releve por el equipo psicosocial, sino que los datos objetivos obrantes (hay incluso denuncias penales recíprocas interpuestas entre los progenitores) la corroboran.

Finalmente, debemos señalar que es cierto que el padre ha sido quien en los últimos tiempos se ha encargado de llevar y recoger a las niñas al colegio y de mantener más regularmente el contacto con el profesorado y los tutores escolares de las menores pero ello no parece suficiente para otorgarle al mismo la custodia ni para acordar la custodia compartida, habida cuenta de los factores expuestos. A ello se añade que el amplísimo régimen de vistas establecido en la sentencia a favor del padre garantiza un contacto asiduo y constante de las menores con su padre y de éste con aquellas.

Por todo ello se desestima la petición del recurrente en este punto.

QUINTO.-En cuanto a la pensión alimenticia fijada por la sentencia a cargo del padre de 100 euros mensuales para cada una de las dos hijas, tal decisión está tan huérfana de motivación como el resto de la sentencia, pues no se sabe en qué se basó la juez para fijar esta suma en concreto, ni los parámetros específicos que tuvo en cuenta.

Para resolver sobre la cuestión tendremos en cuenta que la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 dice que: 'para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C . , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983).

En este sentido, lo cierto y verdad es que el padre no vive actualmente en el domicilio conyugal (cuya hipoteca siguen estando obligados los dos progenitores a pagar por mitad), habiendo tenido que buscar otro domicilio, constando a este respecto que paga un alquiler de 300 euros al mes (documentos obrantes a los folios 103-106, no impugnados). Por otro lado, nos encontramos con que si en el momento de interponerse la demanda Don Maximino estaba trabajado y de hecho aportó a autos (documento 1 de la contestación a la demanda, folio 101) una nómina acreditativa de que percibía un salario de 802 euros mensuales aproximadamente, lo cierto es que con posterioridad perdió su empleo, hallándose actualmente en situación de desempleo por la que percibe un subsidio de 664,64 euros al mes. Por el contrario, la esposa sigue trabajando en un puben la localidad de Rincón de Soto. Si unimos estos datos a que el padre tiene en su compañía a las niñas durante los fines de semana y una tarde a la semana, parece una contribución excesiva atendidas todas las circunstancias, motivo por el cual se fija la pensión en la suma de 75 euros mensuales por cada una de las dos menores (total 150 euros mensuales) así como la mitad de gastos extraordinarios.

SEXTO.-En cuanto a la cuestión de la contribución al pago de los gastos de hipoteca (cargas matrimoniales) del inmueble del que son propietarios los dos esposos litigantes, lo cierto es que se trató de una petición que la demanda formuló pero sobre la que no se hizo en la contestación a la demanda alegación alguna. Don Maximino nada opuso a esta contribución, por lo que parece extemporánea las alegaciones que al respecto de esta cuestión se introducen ex novo en el recurso de apelación. Pero es que esta cuestión no solo no fue un hecho controvertido atendidos los escritos de alegaciones de las partes, sino que es conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo expresada, entre otras en la de 20 de marzo de 2013 que en un proceso de divorcio contencioso, en el que por la ex esposa se solicitó, entre otros extremos, que el abono del importe mensual del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar fuera satisfecho íntegramente por el ex esposo y que la sentencia de instancia estimó quedando el 100% a cargo del ex marido como contribución a las cargas familiares y sin perjuicio de la liquidación que procediera en su caso, estimó la casación revocando el pronunciamiento aludido toda vez que ' No constituye carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria. Por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesto a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes'.

SÉPTIMO.-Sobre costas de este procedimiento no se hace especial pronunciamiento en ninguna de las instancias ( arts 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Maximino , contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra , en juicio de divorcio en el mismo seguido al nº 143/13 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 245/13, debemos revocar y revocamos la misma, en el solo sentido de fijar la pensión alimenticia a cargo de DON Maximino y a favor de sus dos hijas menores en la suma de 75 euros por cada una de las dos hijas, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que fije la madre, quedando esta suma sujeta a las variaciones que pudiera experimentar el IPC o índice equivalente. Se mantienen el resto de los pronunciamientos del fallo de la resolución recurrida. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de ambas instancias.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Cúmplase lo establecido por la Ley 10/2012de 20 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo. Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.