Sentencia Civil Nº 317/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 79/2013 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-07/000439

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 79/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 112/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Íñigo

Procurador/a/ Prokuradorea:BEATRIZ OTERO MENDIGUREN

Abogado/a / Abokatua: IBON INFANTE CEBERIO

Recurrido/a / Errekurritua: FISCAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA y Celsa

Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Abogado/a/ Abokatua: ISABEL SANCHEZ DUQUE

S E N T E N C I A Nº 317/2013

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta y uno de mayo de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 112/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo a instancia de D. Íñigo , apelante - demandante, representado por la Procuradora Sra. BEATRIZ OTERO MENDIGUREN y defendido por el Letrado Sr. IBON INFANTE CEBERIO contra D.ª Celsa , apelada - demandada ques se opone al recurso e impugna la resolución recurrida, representada por el Procurador Sr. ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS y defendido por la Letrada Sra. ISABEL SÁNCHEZ DUQUE y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de junio de 2012 aclarada por Auto de fecha 3 de septiembre de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 29 de junio de 2012 es del tenor literal siguiente:

'FALLO: QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Otero, en representación de D. Íñigo frente a Dª Celsa , debo declarar no haber lugar a la MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS instada sobre la pensión alimenticia de la hija común, Flor .

No ha lugar a pronunciamiento sobre costas.'

Sentencia aclarada por Auto de fecha 3 de septiembre de 2012 cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:

'1.- SE ACUERDA RECTIFICAR la Sentencia dictadoa en el presente procedimiento con fecha 29/06/12 en el sentido que se solicita, suprimiendo del Fundamento Jurídico Sexto la expresión 'estimación parcial'.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:

'Dada la naturaleza de los asuntos tratados, no ha lugar a pronunciamiento sobre costas'.

Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos principales.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 79/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Íñigo interpone demanda de modificación de medidas definitivas del convenio regulador de 20 de diciembre de 2.006, aprobado por sentencia de divorcio de 25 de abril de 2.007 , en el que se pacta una pensión de alimentos de 750 euros a favor de su hija Flor , nacida el NUM000 de 1.993, 840 euros actualizada, interesando que se reduzca en un 29%, es decir, a 596,40 euros, atendiendo a la circunstancia modificativa de la disminución de ingresos del padre Sr. Íñigo en igual proporción, comparando lo declarado en el IRPF de 2006 de 29.861 euros y en el IRPF de 2.010 de 21.146 euros. Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia atendiendo a la naturaleza de la materia tratada.

Se dictó sentencia desestimatoria en la primera instancia en base a considerar que el actor percibe otros ingresos irregulares, no declarados en las declaraciones fiscales del IRPF que aportan y que efectivamente reflejan una disminución de ingresos, obtenidos por sus clases particulares como profesor de golf en el Club de Golf de Neguri y en la Escuela de Golf Celles, a razón de 18 euros por media hora de clase, sin que la parte demandante haya desplegado prueba suficiente para justificar la modificación sustancial de la cuantía de la pensión alimenticia en su día acordada máxime cuando se trata de un trabajador autónomo con ingresos económicos irregulares.

Contra la sentencia de primera instancia se ha interpuesto recurso de apelación por el demandante D. Íñigo interesando se revoque lo acordado y en su lugar se reduzca la cantidad que debe abonar el apelante en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija Flor .

La demandada Dña. Celsa impugna la sentencia recurrida en el sentido de solicitar la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandante.

SEGUNDO.-Teniendo en consideración que la circunstancia modificativa alegada en la demanda inicial en este proceso es el empeoramiento de los ingresos del Sr. Íñigo , efectuando un examen del material probatorio obrante en autos, debemos acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto, en el sentido de rebajar, en menor medida que la pretendida por el apelante, la cuantía de la pensión de alimentos que el padre Sr. Íñigo debe abonar a su hija Flor , que estimamos procedente su determinación en la cantidad de 720 euros mensuales.

Con independencia de los ingresos que pueda recibir por las clases particulares de golf en el Club de Golf de Neguri y en la Escuela de Golf Celles, lo que no cabe duda es que los ingresos del Sr. Íñigo se han visto afectados por la crisis económica, puesto que así lo han declarado los Gerentes de los Clubs de Golf, Sr. Juan Luis y Sr. Íñigo , manifestando que la demanda de clases de golf ha disminuido notablemente en el últimos años, y como lo demuestran las declaraciones del IRPF de los años 2006 a 2011, de las que resultan unos ingresos anuales que han ido descendiendo, 29.861 euros (2.488,42 euros mensuales), 26.689 euros (2.224,08 euros mensuales), 26.445 euros (2.203,75 euros mensuales), 26.164 euros (2.180,33 euros mensuales), 21.146 euros (1.762,16 euros) y 20.861 euros (1.738,42 euros), es decir, se comprueba una disminución relevante de los ingresos del Sr. Íñigo entre el año 2006 y 2011, y, además de carácter estable en línea descendente, que ha de tener una incidencia en la cuantía de la pensión de alimentos en su día fijada a su hija Flor , pero como hemos dicho, en menor medida que la pretendida por el apelante (en concreto en la mitad). Véase que no solo declaran las clases colectivas de golf que percibe en el club de Golf de Neguri (14.124 euros anuales, percibidos en dos mensualidades de 1.177 euros), y que se reflejan en la cuenta de la BBK, puesto que los ingresos declarados son mayores que las clases colectivas. En dicha cuenta bancaria en el año 2011, aparte del ingreso de 10.000 euros de D. Íñigo , es cierto que constan cuatro ingresos cuya procedencia se desconocen y pudieran ser de las clases particulares de golf, (de 350 euros, 150 euros, 150 euros y 1.000 euros), pero estos ingresos por su cuantía y temporalidad no desvirtúan por sí solos la circunstancia modificativa alegada y parcialmente considerada en esta resolución.

TERCERO.-La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva a la estimación parcial de la demanda promovida por D. Íñigo , y en consecuencia a la estimación parcial de la pretensión ejercitada, con base al art. 394.2º de la LEC , siendo por tanto improcedente el motivo de impugnación vertido por Dña. Celsa que estaba disconforme con la no imposición de las costas procesales causadas al demandante que vio desestimada íntegramente su demanda en la sentencia recurrida y hoy revocada.

CUARTO.-No se efectúa pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas con motivo del recurso de apelación interpuesto por D. Íñigo , en virtud del art. 398-2º de la LEC , mientras que la desestimación de la impugnación de la sentencia recurrida implica la imposición de las costas procesales por ella causadas a la parte impugnante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC .

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DON Íñigo , representado por la Procuradora Dña. Beatriz Otero Mendiguren, y desestimando la impugnación de la sentenciarecurrida interpuesta por DOÑA Celsa , representada por el Procurador D. Alfonso Bartau Rojas, contra la sentencia de 29 de junio de 2.012 y el auto aclaratorio de 3 de septiembre de 2.012 dictados por el UPAD del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Getxo , en los Autos de Modificación de Medidas nº 112/12, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el sentido de que D. Íñigo debe abonar en concepto de pensión de alimentos a su hija Flor la cantidad de 720 euros mensuales. Todo ello sin pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en el recurso de apelación interpuesto por D. Íñigo y con imposición a Dña. Celsa de las costas procesales causadas por su impugnación de la sentencia recurrida.

Transfiérase el depósito de D.ª Celsa por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a D. Íñigo el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0079 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 10 de junio de 2013, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.