Sentencia Civil Nº 317/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 662/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0407942C20110006584

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 662/2014

Asunto: 100703/2014

Autos de: Juicio Verbal especial sobre capacidad 1256/2011

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº5 DE ROQUETAS DE MAR

Negociado:

Apelante: Violeta

Procurador: DIEGO MORENO CORTES

Abogado:

Apelado: M.FISCAL

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A Nº 317/14

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ ROMERO ROMÁN

En Almería, a dieciocho de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Segunda de esta Audiencia ha visto en grado de apelación, Rollo 662/2014, el verbal registrado con el número 1256/2011, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Roquetas de Mar.

Es parte apelante Dª Violeta , representada por el Procurador D. DIEGO MORENO CORTÉS y asistida por letrado D. IGNACIO BERENGUEL GARCÍA.

Es parte apelada EL MINISTERIO FISCAL

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-Ante el Decanato de los Juzgados de Roquetas de Mar, a 29 de noviembre de 2011, D. Diego Moreno Cortés, en nombre y representación de Dª Violeta , presentó demanda de juicio verbal contra D. Severiano , en solicitud de que se dicte sentencia por la que se declare la incapacidad total del demandado para el gobierno de su persona y bienes, con nombramiento de tutor, a cuyo efecto se postulaba como tal.

2.-Se afirmaba en la demanda que Severiano , de 20 años de edad, es su hijo, y desde su nacimiento padece síndrome de Prader-Willis, una enfermedad rara, que le disminuye su capacidad laboral, las actividades de la vida diaria, y lleva aparejada una debilidad mental que le impide el adecuado discernimiento para actos personales y patrimoniales. Por tal motivo tenía reconocida una minusvalía del 68 %.

3.-Se aporta la siguiente documentación. 1. Designación de representación de oficio; 2. Certificación literal de nacimiento de Severiano ; 3. Hoja d seguimiento de consulta de Severiano emitido a 28 de septiembre de 2011; 4. Resolución de 6 de junio de 2008 de la Delegación Provincial de Almería de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía por la que se reconocía al demandado la situación de minusvalía.

4.-Consta en las actuaciones la exploración de la persona del presunto incapaz y dictamen médico-forense.

5.-Seguido el procedimiento por sus trámites, la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Roquetas de Mar dictó sentencia 82/2013, de 9 de julio , con el siguiente fallo: 'Estimo la demanda interpuesta por Violeta frente a Severiano y declaro al demandado incapaz para regir su persona y bienes en todos los actos de su vida jurídica, constituyendo tutela sobre el mismo que se ejercerá con todas las atribuciones previstas para dicha institución en la legislación civil. Se designa tutora del declarado incapaz a su madre, Violeta , que habrá de formar inventario de todos los bienes del mismo en el plazo de sesenta días desde la toma de posesión del cargo, y rendir cuentas de la tutela anualmente, y cuantas veces sea requerido por ello por el Juzgado o el Ministerio Fiscal. Privo al incapaz del derecho de sufragio. No procede hacer expresa imposición de costas.

6.-La sentencia se fundaba en los siguientes motivos. 1. Se considera en situación de incapacidad total al demandado en la medida en que consta acreditado que necesita constantemente la asistencia de terceras personas; 2. Dada esa extensión de incapacidad, debe estar sometido a tutela; 3. Se considera idónea para el cargo de tutor a la instante, madre del incapaz; 4. Por tal motivo, se le priva del derecho de sufragio; 5. Conforme a lo dispuesto en el art. 394.4 LEC , no procede la condena en costas.

7.-El auto fue aclaro mediante auto de 19 de diciembre de 2013 , con la siguiente disposición: 'aclaro la sentencia de ete Juzgado de 9 de julio de 2013 dictada en el procedimiento de incapacidad 1256/2011, en el sentido de que tanto en el fundamento de derecho tercero como en el fallo, cuando se dice que se establece un régimen de tutela y se nombra tutora de la madre del incapaz, debe decirse que se rehabilita la patricia potestad que debe recaer sobre la madre Violeta , con todas las consecuencias y pronunciamientos inherentes a dicha rehabilitación, debiendo ser dicha rehabilitación la que se inscrita en el Registro Civil, y quedando sin efecto los pronunciamientos relativos al nombramiento de tutor y sus consecuencias y efectos, al ser lo procedente, como se ha dicho, rehabilitar la patria potestad'

8.-Notificada tal resolución a la actora, mediante escrito de 27 de diciembre de 2013 presentó recurso de apelación, en lo relativo a la rehabilitación de la patria potestad, por entender que esta solución es incongruente con la petición contenida en demanda.

9.-Con traslado a la actora apelada, que presentó escrito de impugnación a 22 de abril de 2014, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo y se designó ponente, y, no siendo procedente el señalamiento de vista, se fijó al día de la fecha para votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-La patria potestad sobre los hijos que hubieren sido incapacitados quedará prorrogada, por ministerio de la ley, al llegar aquéllos a la mayor edad. Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado no se constituirá la tutela sino que se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad. La patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y, subsidiariamente, en las reglas del presente Título ( art.171 del Código Civil , en la redacción dada por la Ley 11/1981, de 13 mayo).

2.-De los términos taxativos del precepto no puede deducirse otra cosa: si el hijo mayor de edad es incapacitado y vive con su progenitor, no procede tutela o curatela, sino que se rehabilita la patria potestad. Las alegaciones del recurso no son atendibles porque las reglas del principio dispositivo y de aportación de parte quedan fuertemente mitigadas en el proceso de incapacitación. En efecto, en estos procesos está presente el Ministerio Fiscal ( art. 749 LEC ), el proceso es indisponible ( art. 750 LEC ), el juez puede proponer prueba de oficio, hasta el punto de que está obligado a acordar las que indica la Ley ( art. 769), la conformidad de hechos no vincula al tribunal ( art. 752 LEC ), y, más allá de la congruencia de la sentencia, ésta debe de tener unos pronunciamientos concretos ( art. 760 LEC ).

3.-En efecto, la incapacitación es la decisión judicial de carecer de aptitud una persona para autogobernarse respecto a su persona y patrimonio, y si eso es así, de conformidad con el principio de protección de la dignidad humana, debe regir el principio de protección del presunto incapaz, como trasunto del principio de la dignidad de la persona, lo que debe inspirar aquella decisión judicial por encima de las reglas ordinarias del procedimiento ( STS de 14 julio 2004 ). Por tanto, la declaración de incapacitación de una persona sólo puede acordarse por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley ( art. 199 CC ), mediante un procedimiento en el que se respeten escrupulosamente los trámites o diligencias que exigía el art. 759 LEC , que, en la medida en que van dirigidas a asegurar el pleno conocimiento por el órgano judicial de la existencia y gravedad de las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que concurren en el presunto incapaz y que le inhabilitan para gobernarse por sí mismo, que son la causa y fundamento de su incapacitación ( arts. 199 y 200 CC ), se erigen en garantías esenciales del proceso de incapacitación ( STS 282/2009, de 29 de abril , con cita en la STC 174/2002 ).

4.-En consecuencia, por más que, ciertamente, no se haya acordado lo pedido por la actora, la juzgadora sólo puede atender la grado de certeza de la enfermedad que causa la incapacidad para establecer el régimen de protección. Según dijo la STS 282/2009 , la actual regulación de las medidas de protección se basa en tres soluciones, a su vez adaptables a cada concreta situación: a) la incapacitación; b) la curatela, y c) las medidas a tomar en caso de discapacitados no incapacitables respecto a aspectos patrimoniales, regulada en la reforma del Código civil efectuada por la Ley 41/2003. Pero estos sistemas no son rígidos, sino que puede producirse a) una variedad de posibles hipótesis, caracterizadas por su origen y la diversidad de graduación y calidad de la insuficiencia psíquica, y b) La mayor o menor reversibilidad de la insuficiencia. De donde resulta que, de la misma manera que pudo fijarse una curatela en vez de la tutela solicitada por la actora, en atención al grado de discernimiento que se hubiera acreditado en presunto incapaz, es posible el nombramiento de la madre como titular de la patria potestad, máxime si dicha rehabilitación no añade nada a la tutela, porque siguen rigiendo las condiciones de incapacitación y protección del incapaz y la Ley exige en este caso un régimen específico de nombramiento del protector: en las condiciones del incapaz, la ley exige la rehabilitación y no la tutela, aunque el contenido de una u otra no varíe, hasta el punto de que una vez extinguida la patria potestad ha de nombrarse tutor o curador según proceda ( art. 171,if Cc ).

5.-En realidad, este nomen juris(rehabilitación y prórroga del a patria potestad), es propio de los regímenes españoles. En efecto, el código civil italiano distingue la protección del mayor o menor de edad. Al primero se le confía a los padres y el tutor sólo se nombra si los primeros no existen o no pueden ejercer su función (art. 343 ). El menor no puede declarado incapaz, sólo hasta el último año de su minoría, y con efectos a partir de la mayoría de edad ( art. 416), y será sometido también a tutela o curatela, o a un ' amministrazione di sostegno ' sólo para la gestión de bienes ( art. 404), funciones que pueden recaer en los padres. Igualmente, el Código Civil Francés sólo permite la tutela de un menor cuando falten o no puedan ejercer su función los padres (art. 390); el mayor de edad incapacitado está sujeto a la 'medida de protección jurídica prevista en el presente capítulo' (art. 425), siendo similar el régimen que el código italiano: sauvegarde de justice, curatelley tutellesegún el grado de intensidad. También es similar el régimen alemán, recogiendo el § 1896 del BGB al asistente legal para la protección de sus bienes o actos concretos.

6.-En esos sistemas jurídicos, por tanto, no existe una institución como la nuestra, hasta el punto que hay que recordar que esta institución sólo encuentra amparo, además de en el Código Civil, y por su influencia, en las legislaciones forales, y más concretamente, a la luz del desarrollo producido en las últimas décadas por efecto de su expansión que se prevé en el art. 19,1 , 8 de la Constitución . En concreto, se prevé una disposición similar a la común en el art. 236 - 34 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Catalunya, relativo a la persona y familia, y en el art. 42 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón , por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas.

7.-Con arreglo al primer precepto, la declaración judicial de incapacidad de los hijos mayores de edad o emancipados comporta la rehabilitación de la potestad parental; según el segundo de los preceptos, si el hijo soltero mayor de edad que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado, a falta de previsiones sobre autotutela, se rehabilitará por ministerio de la ley la autoridad familiar, que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad. En ambos preceptos, la rehabilitación se produce 'en los términos que establece la misma declaración' (versión catalana), o pudiendo '(...) en su lugar acordar la constitución de tutela o curatela' (versión aragonesa, art. 43 ). En suma, en los dos supuestos, es posible restringir, no sólo el régimen de contenido, sino los sujetos llamados al ejercicio de la función, dado que es el interés del incapaz el que prevalece. Dicha posibilidad, no expresamente recogida en el Código Civil (se prevé al restricción de régimen, pero no de sujetos), debe ser posible en Derecho Común.

8.-El motivo del recurso es simple, aunque no está expreso en el mismo. Al rehabilitar la patria potestad, ambos progenitores están llamados a ejercerla, siendo así que el interés de la actora instante del procedimiento es el nombramiento en exclusiva de la postead de cuidado porque el progenitor masculino está fuera del ámbito familiar desde la separación en el año 2003. Sobre esta pretensión, hay que hacer constar que el auto aclaratorio acuerda la rehabilitación de la patria potestad, pero expresamente la rehabilita en la persona de la madre, la actora hoy recurrente. Esta previsión no es incompatible con el régimen de las instituciones de protección, dado que, como se deduce de lo anteriormente dicho, prima siempre el interés del incapacitado. En suma, si en interés del mismo procede la rehabilitación de la autoridad paterna, expresamente se permite la reducción de contenido de dicha potestad. No se permite en la legislación común la reducción de sujetos, pero el interés del incapacitado puede dar lugar a dicha reducción, siempre que se justifique en sentencia.

9.-En tal sentido la STC 174/2002 de 9 octubre otorgó el amparo a un progenitor porque la sentencia de incapacitación no oyó al padre antes de acordar la sentencia la rehabilitación de la patria potestad en la persona de la madre. Esta decisión no prejuzga, por tanto, el contenido de la resolución objeto de recurso: es posible el nombramiento de la potestad de guarda en uno de los progenitores caso de rehabilitación, con exclusión del otro; sólo se exige que se cumpla con las reglas del proceso debido: que se oiga a los dos progenitores. Cierto es que no consta en este caso la audiencia de este progenitor, como tampoco consta motivación alguna de la exclusión de progenitor masculino, pero el recurso no lo ha formulado el progenitor preterido, sino la progenitora nombrada cuyo interés es mantener en exclusiva la potestad de guarda. En consecuencia, en los términos de las resoluciones dictadas, y enjuiciado el fondo del asunto, siendo la resolución es correcta, por lo que procede su desestimación, sin perjuicio de que el progenitor preterido, si es de su interés, pueda defender sus derechos en solicitud de nombramiento que pueda llevarse a cabo en jurisdicción voluntaria.

10.-Por todo lo cual, deberá ser desestimado el recurso, con imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 82/2013, de 9 de julio , complementada por auto de 19 de diciembre de 2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Roquetas de Mar , en autos de juicio verbal 1259/2011 del que deriva la presente alzada,

1.-CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.-Con imposición de costas al actor.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

La recurrente ha perdido el depósito en su día constituido, dándosele el destino a que se refiere el la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia, que es firme, no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la firma, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.