Sentencia Civil Nº 317/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 378/2013 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 3 1 7

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de El Puerto de Santa María.

AUTOS: Procedimiento Ordinario Nº. 839/2010.

ROLLO DE APELACIÓN N.º 378/2013.

En Cádiz a treinta de diciembre de dos mil catorce.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recursos de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 839/2010 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Don Benito , representado por la Procuradora Doña Cristina Rubio Navarro y defendido por el Letrado Don Víctor Manuel Vázquez Bonmati, siendo parte apelada Hormigones de los Puertos S.L., representado por la Procuradora Doña Clara Isabel Zambrano Valdivia y defendido por el Letrado Don Tomás Torres Peral.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia del margen dictó Sentencia el día 4 de junio de 2012 en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que desestimando íntegramente la demanda inicial de estas actuaciones promovida por la Procuradora Sra. Cristina Rubio Navarro, en nombre y representación de Don Benito contra Hormigones de los Puertos S.L. debo absolver y absuelvo a esta última de las pretensiones deducidas en su contra con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal del actor, se dio traslado a la parte contraria, oponiéndose, siendo emplazadas por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose en la alzada como consta. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, se señaló fecha para la deliberación y votación, llevándose a cabo conforme a lo acordado.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Don Benito se presentó recurso de apelación contra la Sentencia de instancia solicitando su revocación para que se acuerde estimar su demanda interpuesta contra Hormigones de los Puertos S.L. en reclamación de la cantidad de 12.979,92 euros, más intereses, con los pronunciamientos que le son inherentes.

La parte apelada se opuso interesando la desestimación del recurso, con confirmación íntegra de la Resolución combatida y expresa condena en costas de la alzada a la parte contraria.

SEGUNDO.-Como recoge la Sentencia de instancia, la pretensión deducida por la parte actora de indemnización de daños y perjuicios se sustenta en que siendo el demandante constructor de la vivienda unifamiliar entre medianeras en la CALLE000 nº. NUM000 de Chipiona, contrató con la demandada, Hormigones de los Puertos S.L., el suministro de hormigón armado para la estructura vertical de la obra , quien le envió el 21 de mayo de 2009 dos metros cúbicos de hormigón de tipo HA-25/B/15/lla para los pilares de planta alta, según consta del albarán incorporado como documento nº. 2 de la demanda. A su entrega y por Laboratorios Cogesur S.L., se procedió a la toma de muestras para comprobar las características y resistencia del hormigón puesto en obra. Una vez realizadas las pruebas los resultados arrojados fueron de insuficiente resistencia del hormigón, con una tensión media final de 18,8 N/mm2, por debajo de los 25 N/mm2 requeridos para un hormigón estructural ( acorde con la Instrucción EHE) , hormigón reflejado en el albarán de entrada en obra del material; los resultados del análisis de Cogesur S.L. se acompañan como documento Nº. Tres de la demanda rectora. Requerida la demandada para la retirada del material que se decía defectuoso, se negó, solicitándose una nueva prueba de resistencia in situ, realizada por la empresa Codexa Ingeniería y Control y que consistió en un estudio esclerómetro y una extracción y ensayos probetas testigos de Hormigón, que confirmaron la baja resistencia de los pilares ejecutados en la planta primera, lo que se justifica con el documento Nº. Cuatro de la demanda.

Como quiera que la demandada se negara a retirar el material defectuoso se acordó por la Dirección Facultativa, previa paralización de la obra, el refuerzo de la estructura mediante muros de carga con trasdosado para recibir el aislamiento necesario ( se acredita con el documento Nº. Séis de la demanda ). El resultado había sido pues la paralización de la obra el 18 de junio de 2009, fecha del informe de Cogesur, su reinicio el 11 de septiembre posterior, cuando Codexsa remite el informe definitivo, siendo, por tanto 61 días de paralización, calculando el perjuicio a razón coste diario de peón y albañil , 66 euros y 54 euros, respectivamente, total 7.320 euros, a los que había que sumar los costes de seguro de autónomo ( 600 euros ) y Seguridad Social ( 1.804 euros ), alcanzando la suma de 9.724 euros ( se justifica con el documento Nº. Siete de la demanda ), a lo que había que añadir la ejecución de obras necesarias para la adaptación propuesta por la Dirección Facultativa, 3.255,92 euros . El demandante, autónomo, requirió por burofax de 12 de febrero de 2010 a Hormigones de los Puertos S.L. el abono de los daños y perjuicios ( documento Nº. Ocho ), sin resultado positivo, aunque no consta la recepción.

La demandada, aparte de alegar la caducidad de la acción ejercitada, al ser el contrato de compraventa mercantil, con fundamento en los artículos 943 del Código de Comercio , en relación con el artículo 1490 del Código Civil , se opuso a la pretensión alegando que lo que suministró fueron dos metros cúbicos de hormigón de las características que reflejaba el albarán aportado de contrario, cuyo documento hacía suyo: tiempo útil 90 minutos, tipo de cemento, CEM II/A-V 42,5, material árido empleado Melcret PF77. Adjuntaba análisis del cemento que suministró a la demandada 'Cementos Barrero S.A.' (CEBASA) que se dice había servido para la fabricación del hormigón, adjuntando como documento Nº. 4 ticket de albarán donde constaba que se aumentó la mezcla de hormigón con 22 kgs. de más de cemento, teniendo que reajustarse al alza el resto de materiales empleados, lo que dotaría de mayor consistencia a la mezcla.

Hace constar también la demandada que suministró el material a la actora en camión hormigonera y que al llegar el camión a la obra y con la puesta a disposición de la cuba al contratista se produjo la entrega de la cosa vendida, comenzando a contar el tiempo útil ( se refleja en albarán ). Manifiesta que el actor echó agua al hormigón antes de utilizarlo para que pudiera entrar en los moldes de hormigón para el forjado de los pilares, ya que el vibrador de la constructora que facilita la entrada al mismo estaba averiado. Dicha operación, se dice, fue presenciada por el conductor del camión hormigonera quien avisó al actor de que podía ocurrir una pérdida de consistencia ante lo que hizo caso omiso. Por eso, con fundamento en el artículo 1484 del Código Civil , la entidad demandada entiende que no tiene responsabilidad alguna. Además, añade, las Actas de resultados de los ensayos realizados por Cogesur y Codexsa aportados de contrario son erróneos porque los testigos de hormigón para hacer las pruebas debían haberse extraído de muestras de la cuba del camión hormigonera y dentro del tiempo útil del hormigón suministrado, ante de su vertido a la obra , habiéndose extraído de los pilares ( cita al efecto la obligación de efectuar los ensayos de este material para comprobar que la resistencia característica del hormigón de la obra es igual o superior a la del proyecto - artículo 88.1 del Anejo al Real Decreto 2661/1998, de 11 de diciembre que aprueba la Instrucción de Hormigón Estructural (EHE) sobre los Ensayos de control de hormigón ), por lo que los ensayos que comprenden, entre otras operaciones, la rotura a comprensión de probetas confeccionada con hormigón fresco tomados de la cuba del camión hormigonera y que permiten determinar la calidad del hormigón fresco, no se ha realizado pese a ser obligatorio. Adjunta como documentos nº. 5.1, 5.2, 5.3 y 5.4 ensayos de laboratorios de Vorsevi y de Cogesur de hormigón con valores superiores. Considera, además, que el deterioro de los pilares y su posterior refuerzo podía tener su origen en causa distinta del hormigón, no habiéndose aportado por el demandante proyecto de ejecución de la obra y no habiéndose justificado por el actor quebranto patrimonial.

La Juzgadora a quo concreta en el FJ Tercero de su Sentencia que, partiendo del carácter mercantil de la compraventa, la acción que se ejercita es la de incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, la derivada del aliud pro alio, que encuentra su amparo en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , recogiendo Jurisprudencia amplia, con reseñas de Sentencias de aplicación de nuestro Tribunal Supremo, concepto, naturaleza y doctrina aplicable que damos por reproducidos y hacemos nuestro para no ser reiterativos.

Pasa en el F J Cuarto a analizar y valorar la prueba, partiendo de la carga de la misma que corresponde a las partes, conforme al artículo 217 de la LEC . Considera que el momento de la entrega se produce el 21 de mayo de 2009, como se recoge en el albarán de entrega, alegando la actora que en ese momento se realiza la toma de muestras necesarias por Cogesur S.L., que procedió a hacerlo para comprobar las características del hormigón, con resultado de insuficiente resistencia. Con referencia a las manifestaciones del conductor del camión de la hormigonera, de que el actor le pidió que añadiera agua al hormigón antes de utilizarlo, pasa la Juzgadora a analizar el resultado de los ensayos de Cogesur que le ofrecen poca veracidad, porque las muestras ,dice, fueron obtenidas de los pilares cuando debieran haberse extraído de la cuba del camión y lo mismo podía decir de los ensayos de Codexsa, por lo que deducía que el hormigón suministrado era de buena calidad, llevándole a la conclusión del resultado desestimatorio de la pretensión.

TERCERO.-Al articular su recurso el actor sostiene que ha existido error en la valoración de la prueba por la Juzgadora a quo, destacando, en primer lugar, que no cabe hablar de perfección del contrato con la puesta a disposición de la cosa vendida porque al ser inhábil no puede haber perfeccionamiento. En segundo lugar, porque se ignora la incomparecencia al interrogatorio de la parte demandada de la que se pidió el reconocimiento de los hechos. En tercer lugar, se destaca la declaración del conductor de la hormigonera, sin apreciar ser empleado de la demandada y responsable del hormigón hasta su entrega, no existiendo más prueba que confirme su testimonio. Asimismo resultaba absurdo, a su juicio, que quien tenía contratado a pie de obra los servicios de un Laboratorio de Control para comprobar las características del hormigón y su resistencia, le indique al conductor que añada agua cuyo principal efecto sería disminuir la resistencia, haciendo referencia al contenido del albarán de entrega al que luego nos referiremos. En cuarto lugar, que no es exacto el lugar de toma de muestras, de los pilares, que la Juzgadora sostiene porque el representante de Cogesur expresó que las muestras fueron tomadas entre el primer y tercer cuarto de la descarga y del tubo de la hormigonera, refiriendo el conductor de la hormigonera que de ahí fueron tomadas. Los resultados de este análisis no pueden tener el mismo valor que los de Codexsa porque cuando la última lo realiza los pilares estaban ya consolidados, no fresco el hormigón, y mucho tiempo después, resultando, en todo caso, que ambos análisis son coincidentes. Finalmente, se añade la falta de acreditación de una correcta ejecución de la estructura vertical, lo que se salva al comparecer a la vista tanto el Arquitecto superior como el Arquitecto técnico encargados de la obra, quienes ratificaron sus informes y expusieron a preguntas las soluciones adoptadas para salvar la falta de resistencia del hormigón, siendo la escogida la más económica, justificando la paralización de la obra ante los resultados negativos.

Considerando haber justificado su petición, interesaba la estimación del recurso.

En esta alzada estimamos que la Juzgadora a quo ha hecho una valoración parcial de la prueba, y por tanto, obtenido una conclusión errónea, al haber omitido parte de la practicada que resulta fundamental para la solución del conflicto planteado.

Partamos de que en proyecto y en el albarán de entrega se hace constar que los dos metros cúbico suministrados por la empresa demandada fueron hormigón de tipo NA-25/B/15/lla, con un aditivo Melcret PF77 ( no indicado en proyecto como se dice por el Arquitecto director ), precisándose que tuviera una tensión media de 25 N/mm2, que no lo produjo el análisis de Cogesur, que arrojó ser de media final el de 18,8 N/mm2., ensayos llevados a cabo a los siete días, 28 días y 60, como se justifica con el documento nº. 3 de la demanda.

Es de suma importancia, porque justifica el momento de entrega de la mercancía a los efectos de relevar al suministrador de responsabilidad, cuando se produce la misma, obtención de las muestras y lugar de donde se toman. En el albarán de entrega consta que el tipo de hormigón es el HA-25, de consistencia blanda ,T.max 15, ambiente IIa, para hormigonar pilares y de metros cúbicos 2-0; el tiempo útil del hormigón era de 90 minutos, la hora de la carga las 9,56 del día 21 de mayo de 2009, la llegada a la obra las 10,30 horas, 10,30 horas en que se toman las muestras por Cogesur ( 7 m. y expresión Laborante Dany B ), siendo el contenido 300/m3 +-5 kg.,A/C 0,53,+-0,02; en 'Observaciones'se expone: 'Adiciones no contiene';en Conductor'( en otro recuadro Valle Marco, con expresión de numero y matrícula del camión ), su firma y la expresión: 'El conductor se hace responsable de la carga hasta el momento de su descarga en destino'y en 'Cliente',también con firma, responsable de la recepción Benito , ' La firma del presente albarán otorga la conformidad del tipo de hormigón y metros cúbicos suministrados, se añade.. A pie del albarán aparece un recuadro impreso en el que consta: 'Bajo mi responsabilidad he solicitado añadir...........litros de agua a la carga recibida. Firma del cliente',es decir, está en blanco, sin constancia de añadido de agua. El técnico de Cogesur que tomó las muestras expresó que se cogió del camión, entre el primer y tercer cuarto de la descarga y del tubo de la hormigonera, añadiendo que el hormigón se manipuló correctamente. Si escuchamos las declaraciones vertidas en la vista por el conductor del camión, afirmó que las muestras se tomaron a mitad de la descarga. Ratificó el contenido del albarán y preguntado cómo no dejó constancia de la manipulación de agua que afirmaba en incidencias, se limitó a decir simplemente que no la dejó. Su declaración ( lógicamente interesada por la responsabilidad que tenía en la entrega ), contrasta con las manifestaciones del empleado de Cogesur ( al que no hay que presumir interés ) que tomó las muestras, quien afirmó, como decíamos, que el hormigón se manipuló correctamente a su presencia. Es así que la toma de muestras de los pilares, que la Juzgadora de instancia afirma, no es predicable de Cogesur, y es más, de la prueba practicada, básicamente del albarán, se comprueba que las muestras las tomó Cogesur de la cuba, como ha de hacerse al decir de la propia demandada, al tiempo de llegar el camión a la obra. Por tanto, que el resultado de laboratorio ha de darse por bueno. El añadido de agua a la mezcla cuando el hormigón estaba blando es solo manifestación del conductor de la hormigonera, sin otro soporte probatorio alguno. Es cierto que las muestras tomadas por Codexsa son posteriores en el tiempo, de más de 28 días, esta sí de los pilares, cuando el hormigón estaba endurecido, más sucede que también el resultado estaba por debajo del limite de 25 N/mm2 establecido.

Es evidente que constando correcta la toma de muestras, de la cuba, cuando el hormigón estaba blando, en tiempo útil y el resultado, antes de que se incorporara a los pilares y sin que conste debidamente el añadido de agua que el conductor del camión hormigonera expuso como causa de la menor resistencia, a posteriori de las muestras, hay que deducir que el hormigón, al momento de la entrega, carecía de la resistencia debida. La prueba documental aportada por la demandada, no desvirtúa lo dicho, porque no se prueba que exactamente el hormigón al momento de ser entregado fuera el mismo que el analizado en esas otras muestras.

En cuanto a los daños y perjuicios, el Arquitecto superior y director de la obra expuso que de acuerdo con el Arquitecto técnico sopesaron las soluciones siendo la realizada la más económica. La paralización de la obra, con constancia de la mala resistencia del hormigón por análisis se imponía y si se alargó en el tiempo se debió a las reticencias impuestas por la parte demandada de no querer retirar el material, realizándose a su petición un segundo análisis, que confirmó el defecto apreciado. Asimismo por las nóminas de trabajadores y otros documentos incorporados que consideramos acreditada la reclamación dineraria demandada, a la que se le aplicarán los intereses legales devengados desde la interpelación judicial, al no constar la entrega del burofax alegado.

Por ello, que proceda la estimación del recurso y la revocación de la Sentencia de instancia.

CUARTO.-En cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada las de la instancia, en aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no se hace especial imposición de las de la instancia de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley antes citada .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su S.N. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Benito contra la Sentencia de 4 de junio de 2012, dictada por la Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia e Instrucción N º. Uno de El Puerto de Santa María, en el Procedimiento Ordinario Nº.839/2010, REVOCANDOla misma, que queda sin efecto, resolviendo en su lugar condenar a Hormigones de los Puertos S.L. a abonar al actor apelante la cantidad de doce mil novecientos setenta y nueve euros con noventa y dos céntimos ( 12.979,92 € ), más los interese legales devengados desde la interpelación judicial y con expresa condena en costas de la instancia al demandado.

SEGUNDO.-De las costas de la alzada no se hace especial imposición, con devolución al apelante del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos que cabe, si se cumplen los requisitos, el prevenido en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.