Sentencia Civil Nº 317/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 936/2013 de 22 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00317/2014
Sección Cuarta
Rollo de Sala 936/2013
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORE NO MILLÁN
PRESIDENTE
D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veintidós de mayo del año dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de
Juicio Ordinario número 578/11 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Dos
de Lorca (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelada la entidad Campo de Lorca, Sociedad
Cooperativa Limitada, representada por el Procurador Sr. Díaz González de Heredia y defendida por el Letrado
Sr. Arnau Martínez, y como demandada y ahora apelante la entidad Banco Santander, S. A., representada
por el Procurador Sr. Arcas Barnés y defendida por la Letrada Sra. Sánchez Serrano. Siendo ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha trece de mayo de 2013 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz González de Heredia, en nombre y representación de la mercantil Campo de Lorca, S. C. L., contra la entidad bancaria Banco Santander, S. A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Arcas Barnés, y debo declarar y declaro la nulidad del contrato de Confirmación Swap ligado a la inflación suscrito por las entidades litigantes en fecha 31.07.2008 y debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de noventa y siete mil setecientos setenta y ocho euros con cincuenta y siete céntimos (97.778#57 #), más las cantidades que se sigan cargando como consecuencias de las operaciones de permuta financiera hasta la ejecución de la sentencia, más los intereses legales de dichas cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, y condena en costas a la demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Banco Santander, S. A., solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 936/13. Tras personarse las partes, por providencia del día 5 de diciembre de 2013 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales, salvo el señalamiento dentro de plazo de la votación y fallo de la causa, ante la acumulación de asuntos que soporta la Sala y la existencia de causas de tramitación preferente.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Campo de Lorca, Sociedad Cooperativa Limitada, plantea demanda contra Banco Santander, S. A., para que se declare la nulidad del contrato de permuta financiera ligada a la inflación, concertado entre las partes el 31 de julio de 2008 , al concurrir vicio de consentimiento por error invalidante.

Subsidiariamente pide la declaración de su resolución por incumplimiento contractual, condenando en ambos casos a la demandada a devolver las cantidades cargadas, las que se sigan cargando en base a dicho contrato y al pago de las costas de la primera instancia..

Se opone la demandada defendiendo la validez del contrato, con ausencia de vicio de consentimiento, pues la actora lo prestó con pleno conocimiento del negocio que celebraba (quien firma tiene formación y experiencia, estaba debidamente asesorado y pudo en todo caso subsanar su error buscando asesoramiento en sus propios empleados o pidiendo aclaraciones a la entidad financiera), teniendo experiencia en contratos semejantes con la propia demandada y con otras entidades. También invoca la teoría de los actos propios.

Tras la celebración del juicio, con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, se dicta sentencia por la que se estima la demanda, declarando la nulidad del contrato de permuta financiera concertado entre las partes, apreciando vicio del consentimiento (error en su formación ante la falta de la debida información), y condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas por dicho contrato (97.778#57 #). Parte la sentencia de que estamos ante un contrato complejo, de adhesión, aleatorio, de alto riesgo y normado, en el que la carga de la prueba de haber ofrecido una información suficiente y correcta corresponde a la demandada, lo que no ha resultado acreditado por el incumplimiento de la normativa Mifid y porque la iniciativa en la contratación la tuvo el banco, no existiendo información precontractual, sin que se realizaran los test exigidos (de conveniencia e idoneidad), sosteniendo que la información facilitada por el banco era la correspondiente a una cobertura del riesgo de subida de la inflación, sin coste alguno para el cliente, vinculado a un préstamo hipotecario para otra empresa del grupo, cuando realmente se estaba contratando un producto altamente especulativo, no teniendo el cliente un perfil adecuado al mismo (no tenía conocimientos bastantes para entender lo que contrataba), siendo el banco quien llevaba la iniciativa en la oferta de ese contrato, sin revelar los verdaderos riesgos que conllevaba (no se hacen simulaciones de los supuestos más desfavorables). Por ello condena a la demandada a devolver lo indebidamente cobrado a consecuencia del contrato, más intereses y al pago de las costas causadas.

Contra la sentencia plantea la demandada recurso de apelación, denunciando error en la valoración de las pruebas (el contratante tenía un perfil suficiente para la celebración del contrato y la información ofrecida por el banco fue completa y adecuada, no existiendo desequilibrio entre las partes), infracción del art. 217 LEC (carga de la prueba), pues a la actora corresponde acreditar la realidad del error en el consentimiento, y de la doctrina jurisprudencial de los actos propios (había celebrado previamente hasta veintiséis contratos iguales con diversas entidades financieras), así como ausencia de los requisitos para la concurrencia de los vicios del consentimiento (el error debe ser sobre elementos esenciales del contrato, inexcusable y acreditado por quien lo invoca), por todo lo cual pide la estimación de su recurso y el dictado de nueva sentencia que desestime la demanda.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia recurrida al concluir que el administrador de la mercantil no tenía el perfil adecuado para el contrato que le ofertó el banco, quien no cumplió con la normativa Mifid, tratándose de un contrato de adhesión, creyendo que era análogo a un seguro contra la subida de la inflación. No se le facilitó una información correcta sobre su naturaleza, se trataba de un contrato asimétrico, se le ocultaron las previsiones de evolución de la inflación y no se le hicieron simulaciones reales de las consecuencias negativas que podía acarrearle. No puede aplicarse la teoría de los actos propios porque los contratos anteriores tampoco eran válidos ni eficaces, habiendo sido anulados los celebrados con otra entidad. La carga de la prueba corresponde al banco, que llevaba la iniciativa al ofertarle este producto. Por todo ello interesa la confirmación de la sentencia, con costas a la recurrente.



SEGUNDO.- El recurso contra la sentencia de primera instancia se basa en discrepar de la conclusión a la que llega sobre la existencia de un vicio invalidante del consentimiento por error invencible, que determinaría la nulidad del contrato. Se parte de que el razonamiento de la resolución recurrida es precario, poco consistente y manifiestamente erróneo en la valoración de la prueba practicada, con un argumento incorrecto al analizar la concurrencia de los requisitos para apreciar el error en el consentimiento, fundamentalmente en el de la excusabilidad del error, sin aplicar restrictivamente la teoría del error, conforme exige la jurisprudencia.

Parte la recurrente de que la sentencia debió haber reconocido que la mercantil actora tenía un perfil de cliente suficiente y adecuado por su estructura empresarial (grupo de empresas, con una cifra de negocios de más de veinte millones de euros anuales y 230 trabajadores fijos), experiencia financiera en contratos iguales (habiendo concertado antes hasta veintiséis swap), y cualificación personal (tenía un asesor financiero con la titulación de magisterio), pero precisamente la sentencia concluye que el representante legal de la mercantil no era un experto, y resulta acreditado que el supuesto asesor financiero, D. Justino , no es economista ni tiene titulación adecuada para conocer contratos tan complejos como el examinado, estando titulado sólo en magisterio, aparte de que el producto se ofertó por el banco, con quien venía trabajando veinte años y tenía plena confianza, aparte de que el producto se vinculó a la concesión de un préstamo hipotecario para financiar la actividad empresarial y fue impuesto por la entidad, por lo que concluye que, tratándose de un producto complejo, el gerente y el supuesto asesor carecían de conocimientos específicos o suficientes sobre esa modalidad contractual.

Es cierto que existe en las actuaciones un denominado Test de Idoneidad (doc. 33 de la contestación a la demanda, folio 1075), que aparece firmado por el actor, pero aparte de que en gran parte es ilegible, en el mismo aparece precisamente que no tenía experiencia previa en productos vinculados a la inflación, dato que obligaba a la entidad financiera a una detallada y completa información.

Se trataba de personas sin formación suficiente para entender con la necesaria claridad el tipo de contrato que celebraban. Tal conclusión está correctamente fundamentada, y se evidencia por la propia naturaleza del contrato celebrado, por su gran complejidad y la ausencia de conocimientos específicos en economía financiera del representante legal de la mercantil actora y su 'asesor', debiéndose tener en cuenta que sus experiencias previas eran sobre swap de tipos de interés, y este es el primer producto swap ligado a la inflación, aparte de que los trece anteriores contratos de swap con Banesto también han sido declarados nulos por vicio en el consentimiento ante falta de información por sentencia de 8 de junio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Lorca , lo que pone de manifiesto la falta de formación del contratante para comprender la verdadera naturaleza y consecuencias del contrato celebrado,

TERCERO.- Considera la apelante que no hay en el presente caso falta de información adecuada del banco a su cliente para la firma del contrato, entendiendo que, del resultado de las pruebas practicadas (haciendo hincapié en las testificales de los empleados del banco, Srs. Nicanor , Roman y Teofilo ) se evidencia que la información ofrecida fue completa (reuniones previas, con explicaciones, contratos detallados y posibilidad de asesoramiento externo), tanto sobre la clase de producto ofertado (era un sistema para evitar riesgos ante alzas del IPC), como sobre sus consecuencias aleatorias, en función de la evolución de la inflación. Entiende que el propio gerente de la actora ha reconocido que era consciente de que las permutas financieras daban lugar a liquidaciones negativas. Además, señala que, incluso si la información suministrada no fuera suficiente, no podría decretarse la nulidad del contrato porque no concurre el requisito de inexcusabilidad del error, pues quien actuaba por la demandante reconoce que, aunque leyó el contrato, no lo entendió, pese a lo cual no se asesoró de un tercero ni pidió aclaraciones al propio banco.

Como ya se ha señalado, estamos ante un producto financiero complejo y ello implica, conforme a la legislación aplicable ( art. 79 bis de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores , modificada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que traspone la Directiva MiFid 2004/39/CE), que la entidad financiera tiene un deber especial de información. No se trata de un simple deber de información, pues el banco debe 'cuidar los intereses del cliente como propios', por lo que no puede ofertar esos productos sino tras conocer la experiencia inversora y objetivos de la inversión, haciendo hincapié en los riesgos de la operación, y por ello debe realizar previamente los test de idoneidad del cliente y conveniencia del producto.

Como ya señalaba la sentencia de esta misma Sala de 18 de abril de 2013 (y reitera la de 19 de diciembre de igual año): 'Ese deber de información resultaba aún mayor en el presente caso, tratándose de un producto que a la fecha de su contratación (octubre de 2008) (en el presente caso julio de ese mismo año) era muy novedoso, sólo conocido para personas muy avezadas en temas financieros. Su obligación de informar no se cumplía con una referencia al carácter aleatorio y la posibilidad de pérdidas, sino que exigía una exposición detallada de riesgos concretos, con ejemplificaciones de los distintos escenarios posibles que podían generarse y de sus concretas referencias, que no podían limitarse a decir que las liquidaciones podían ser negativa o positivas. La defensa de los intereses del cliente ante un producto nuevo, muy complejo y de alto riesgo imponía al banco una detallada información sobre las concretas liquidaciones que podían generase ante los diversos escenarios posibles,... aparte de que se establecía una previsión de liquidación por resolución anticipada del cliente con una referencia genérica.' En el presente caso tal información no le fue facilitada por el banco, pues así se deduce del testimonio de sus empleados, que, de un lado, ha de estar sometido a una valoración prudente dada la relación laboral de los testigos con la demandada, pero, incluso si se acepta como cierto, evidencia que no existió en los términos exigidos, pues uno dice que no ofertó ese contrato, otro que se limitó a llevar la documentación pero que nada sabía, y el tercero que no era fácil de entender y se limitó a unas referencias genéricas sobre su finalidad y posibles riesgos, sin que se realizaran operaciones de situaciones más perjudiciales para la mercantil contratante. Junto a lo anterior debe destacarse que la propia documentación facilitada por la ahora apelante revela una información sesgada, como evidencia el anexo al contrato (folios 160 y 161 de las actuaciones), donde se hace una simulación del riesgo durante el primer año del contrato, con un pronóstico de posibles pérdidas de entre 105 y 900 # en todo el año, cuando realmente la liquidación negativa de ese primer periodo fue de 31.698#43 #. Junto a lo anterior, concluye la sentencia de primera instancia que a raíz de conocerse los resultados negativos de la operación, cuando intentó resolver el contrato fue cuando tuvo conocimiento el actor del coste de su cancelación anticipada (el anexo del contrato sólo dice -folio 161- que puede suponer un coste para el cliente). La propia entidad parece reconocer la improcedencia de su actuación cuando oferta quitas de hasta el 50 %.

En las comentadas sentencias de esta misma Sala, en las que era también parte la ahora apelante, ya se hacía una exposición sobre la ineficacia de su argumento acerca de la suficiencia de la información facilitada, y en este sentido se decía: 'Por lo tanto, el contratante no podía prestar un consentimiento informado y válido al no conocer datos esenciales de lo que estaba contratando, ignorando totalmente qué consecuencias concretas podía tener para él ante los posibles escenarios futuros que podían presentarse. Es cierto que no se ha podido acreditar que el banco conociera que los tipos de interés referenciados (ahora la inflación) se iban a desplomar, pero no lo es menos que sus medios para tener conocimiento de la evolución del mercado eran muy superiores a los que podía tener el cliente, pues aquél es un profesional muy cualificado que precisamente, con implantación internacional, tiene un conocimiento detallado y privilegiado de los mercados, y por ello no podía ser ajeno a la situación de crisis que en esas fechas ya estaba detectada, ni a las medidas que organismos internacionales implicados estaban proyectando para afrontarla, entre ellas la bajada de los tipos de interés, aunque este dato no es definitivo, siendo bastante que la inestabilidad del mercado era suficiente para que la entidad financiera debiera haber adoptado una postura prudente frente al cliente, cuyos intereses le estaban encomendados.' Se invoca por la apelante que no puede admitirse el error de consentimiento porque el contrato contiene con total claridad los elementos esenciales del mismo (naturaleza del contrato, condiciones del mismo, obligaciones de las partes y riesgo ínsito), no teniendo trascendencia alguna la finalidad del contrato, los posibles beneficios de cada parte o las previsiones sobre la evolución de la inflación. Pero, como ya se ha señalado, es precisamente la declaración de los testigos de la demandada la que evidencia que la confusión primera que se provoca en la mercantil contratante es sobre la naturaleza del contrato, que se le oferta como un producto para cubrir riesgos ante subidas de la inflación, pero no se concretan los grandes riesgos que asume y que lo convierte en un instrumento puramente especulativo, de alto riesgo. Para evidenciar esa verdadera naturaleza de lo que se contrataba, era imprescindible facilitar los datos correctos sobre las posibles consecuencias que podían derivarse de los diferentes escenarios que se contemplaban en el contrato.

También se cuestiona por la apelante que concurra el requisito de inexcusabilidad . Entiende dicha parte que no cabe aceptar que el error era invencible porque el cliente, con haber pedido aclaraciones del contrato (ha declarado el gerente que aunque lo leyó antes de suscribir los documentos, no lo entendió), habría detectado que no se trataba de un seguro y que implicaba riesgos, y como comerciante diligente debía haber recurrido al asesoramiento de terceros ajenos o pedido aclaraciones al banco, si tenía cualquier duda. Como antes se ha señalado, una de las actuaciones exigibles a la entidad financiera antes de la firma del contrato es la de examinar la idoneidad del producto para el cliente concreto. No se ha realizado el test de conveniencia, y el test de idoneidad es manifiestamente inconcreto, por lo que no podía saber si quien firmaba era o no un cliente idóneo y el producto adecuado a sus necesidades, pese a ser de alto riesgo y difícil comprensión, máxime cuando el cliente era sobradamente conocido por el banco, con el que llevaba trabajando muchos años. El banco no es un tercero, pues tiene una específica obligación de velar por los intereses del cliente, como antes se ha señalado, de ahí que ante la novedad del contrato, su calificación como producto de alto riesgo y la falta de conocimientos específicos en tales productos del cliente, debía haber desaconsejado el mismo o realizado una completa información que despejara cualquier duda sobre la naturaleza del contrato que firmaba, que no se trataba solamente de un contrato que cubría los riesgos de una subida de la inflación, sino que implicaba también una operación de alto riesgo, pues la variación a la baja de inflación podía implicar unas liquidaciones negativas muy importantes para el suscriptor de la operación, como así, finalmente, tuvo lugar.

Se insiste por la apelante en la existencia de actos propios de la apelada que no ha pedido la nulidad del Contrato Marco de Operaciones Financieras y de los anteriores contratos de permutas financieras celebrados entre las partes y con otra entidad financiera, lo que implica la existencia de conductas contradictorias e injustificadas que deben llevar a aplicar la doctrina de los actos propios, pero ya se ha expuesto que los previos contratos celebrados fueron también en la creencia de que se estaba suscribiendo un producto diferente del que realmente se concertaba, por lo que no puede vincularle su actuación previa que estaba igualmente afectada del vicio de error, habiendo quedado acreditado que planteó un procedimiento para anular trece de esos contratos anteriores, lo que ha conseguido.

En cuanto a la carga de la prueba , se insiste en diversos apartados del recurso en que es la actora quien debió acreditar que ha habido error y que el mismo era excusable, lo que no ha hecho por la poca actividad probatoria desplegada. La Sala considera que la valoración del conjunto de la abundante prueba realizada en este procedimiento (sólo hay que examinar las horas de grabación del juicio para concluir que hay prueba abundante y suficiente para alcanzar las conclusiones a las que llega la sentencia de primera instancia) permite rechazar que se haya infringido el art. 217 LEC . Siendo cierto que al actor corresponde probar los hechos base de su pretensión, en el caso presente lo ha hecho, con la documentación aportada y con las testificales propuestas. Hay además cuestiones en las que la carga de la prueba recaía sobre la demandada, pues le ley le impone la obligación de ofrecer una completa y exacta información del producto contratado, por lo que a la misma corresponde acreditar haber cumplido lo previsto legislativamente, no pudiendo reprochar a la otra parte deficiencias en su prueba, pues la disponibilidad y facilidad probatoria la tiene ella, por lo que, tal y como resulta del art. 217.7 LEC , la carga de la prueba de tal extremo le corresponde.

En consecuencia, y remitiéndonos a la fundamentación de la sentencia de la primera instancia, así como a sentencias anteriores de esta misma Audiencia sobre la misma problemática y respecto de productos similares de la misma demandada (así, además de la ya mencionada de 18 de abril de 2013 , la de la Secc.

1ª de 21 de noviembre de 2012 y de la Sec. 4ª de 27 de diciembre de 2012, 7 de mazo de 2013 y 20 de marzo de 2014 ), considera la Sala que el recurso ha de ser totalmente rechazado.



CUARTO.- Al desestimarse el recurso, las costas se han de imponer a la parte apelante, tal y como establece el art. 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Arcas Barnés, en nombre y representación del Banco de Santander, S. A., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 578/11 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Lorca, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Díaz González de Heredia, en nombre y representación de la entidad Campo de Lorca, Sociedad Cooperativa Limitada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 # (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.