Sentencia Civil Nº 317/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 798/2014 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0069846

Recurso de Apelación 798/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos de Modificación Medidas Definitivas 487/2013

APELANTE: Dña. Rosana

PROCURADORA: Dña. MARÍA TERESA DE DONESTEVE VELÁZQUEZ-GAZTELU

APELADO: D. Franco

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente ______________________________________________

En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas Definitivas, bajo el nº 487/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Rosana , representada por la Procuradora doña María Teresa de Donesteve y Velázquez-Gaztelu.

De otra, como apelado, don Franco , representado por la Procuradora doña María del Carmen Ortiz Cornago.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de enero de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimar en parte la demanda interpuesta por D. Franco , representado por la Procuradora Dª. Mª del Carmen Ortiz Cornago, contra Dª. Rosana , representada por la Procuradora Dª. Mª Teresa de Donesteve y Velázquez-Gaztelu, y modificar la sentencia de 25 de junio de 2.008 dictada en el procedimiento de divorcio consensual nº 414/08 en el sentido de reducir con efectos desde el 1 de febrero de 2.014 la cuantía de la pensión compensatoria a favor de la demandada, fijando la misma en 2.800 euros mensuales revalorizables en los términos establecidos en dicha sentencia, y mantener la obligación del demandante de continuar satisfaciendo el seguro de vida contratado con la entidad Liberty Seguros (póliza nº NUM000 ), debiendo abonar cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de veinte días en la forma prevista en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo exponer las alegaciones en que se basa, citar la resolución apelada y los pronunciamientos que se impugnan, y siendo preceptiva para su admisión la constitución de depósito por importe de 50 euros en la cuenta de consignaciones y depósitos de este Juzgado abierta en Banesto o el ingreso de dicha cantidad mediante transferencia en la cuenta C.C.C. nº 2678 0000 89 0487 13 02, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Rosana , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Franco , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de marzo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Rosana , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2014, que estima en parte la demanda, y modifica la sentencia de 25 de junio de 2008 , acordando reducir la pensión compensatoria a favor de la demandada fijando la misma en 2.800 € mensuales revalorizables en los términos establecidos en la sentencia, y mantener la obligación del demandante de continuar satisfaciendo el seguro de vida contratado con la entidad Liberty Seguros (póliza nº NUM000 ), debiendo abonar cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En el recurso interpuesto por la representación de doña Rosana se concretan diversas motivos, que la reducción de ingresos del obligado al pago ha sido solo del 26% y no de un 66% como se alega de contrario; y la existencia de un error en la valoración de la prueba en la sentencia, ya que el traslado a México ha sido debido a causas voluntarias; que la nomina mensual de 64.977,27 € eran brutas no netos; pactaron una pensión compensatoria indefinida; considerando que no se debe de reducir la pensión compensatoria por un cambio laboral voluntario del recurrente y que el porcentaje aplicado es desproporcionado. Solicita que se dicte sentencia que revoque la de primera instancia y se mantenga la pensión compensatoria que se venía pagando al momento de presentarse la demanda, de 6.567,08 €.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y considera que la parte recurrente en su contestación a la demanda no solicitó ninguna petición subsidiaria, no pudiendo hacerlo en el presente recurso, interesando la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso con expresa imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Legislación aplicable.

El marco legal para dar respuesta judicial a la cuestión planteada, teniendo en cuenta que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas se desenvuelve en el marco procesal y sustantivo de los artículos 3__h6_0778art>775 de la LEC y 90 párrafo 3º, 91 in fine, del Código Civil.

El artículo 100 del CC en referencia a la pensión compensatoria dispone: 'Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge'

Conviene destacar como la STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

La STS de 27 de octubre de 2011 , dispone: 'las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir total o parcialmente'.

TERCERO.- Motivos del recurso.

Con fecha de 25 de junio de 2008, se dictó la sentencia de divorcio de los litigantes por el Juzgado de Familia nº 79 de Madrid , además de declarar el divorcio aprobaba el Convenio Regulador de fecha 25 de abril de 2008, que en la estipulación Cuarta regulaba la pensión compensatoria, a doña Rosana , con una cantidad de pago único de 163.853,50 €, y complementaria a la anterior por el mismo concepto desde el 1-6-2008 percibiría 8.000 € mensuales en los diez primeros días de cada mes; en el apartado 4.1.3 fija expresamente: 'La pensión compensatoria en metálico del apartado anterior se mantendrá por el importe fijado o actualizado en tanto lo permitan los ingresos del esposo y carezca la esposa de rentas derivadas de su propio trabajo o de actividades profesionales o mercantiles distintas de la explotación de los activos gananciales que, por virtud de las operaciones que contiene este Convenio, se adjudica'. En el apartado 4.1.4 se dispone: 'En el supuesto de cese voluntario de la actividad del esposo o de su jubilación anticipada, este garantiza en todo caso a la esposa una pensión compensatoria a la esposa por importe de 2.000 € mensuales o aquel que resulte de la actualización de dicha cantidad mediante aplicación a la misma de los importes de los índices de la variación del coste de la vida (Sistema IPC)- que fije y publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que sustituya sus funciones para la Comunidad de Madrid- experimentados desde el 1 de Enero de 2009 hasta la fecha en que deba hacerse efectivo el pago'.

El esposo presenta demanda de modificación de la medida relativa a la pensión compensatoria aprobada en la sentencia, solicitando la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria a la cantidad de 2.800 € al mes con efectos retroactivos desde la fecha de la presentación de la demanda, además de dejar sin efecto la obligación de mantener como beneficiaria de sus seguro de vida a doña Rosana .

La sentencia de instancia tras una referencia a los artículos aplicables sustantivos y procesales, y a los hechos concurrentes y tras ponderar y valorar la prueba practicada considera que se han alterado con carácter sustancial las circunstancias existentes al momento de fijarse la pensión compensatoria, dando lugar a su reducción en el mismo importe fijado por las partes en la clausula Cuarta 4.1.4, del convenio a 2.800 € mensuales, acogiendo la pretensión del actor, por haberse acreditado la reducción de los ingresos del obligado al pago de la misma.

De la lectura e interpretación del convenio regulador, conforme a los artículos 1281 a 1289 del CC , acordada por las partes y homologada judicialmente, es evidente que la pensión compensatoria en el presente supuesto no tiene una limitación temporal expresa, pero se haya sujeta a posibles modificaciones según lo dispuesto en la clausula cuarta, apartado 4.1.3 que fija expresamente:"'La pensión compensatoria en metálico del apartado anterior se mantendrá por el importe fijado o actualizado en tanto lo permitan los ingresos del esposo y carezca la esposa de rentas derivadas."o en el apartado 4.1.4 cuando se dispone:"'En el supuesto de cese voluntario de la actividad del esposo o de su jubilación anticipada, este garantiza en todo caso a la esposa una pensión compensatoria a la esposa por importe de 2.000 € mensuales o aquel que resulte de la actualización de dicha cantidad mediante aplicación a la misma de los importes de los índices de la variación del coste de la vida....". Los términos del citado convenio son claros, no dejan duda sobre la voluntad de los cónyuges, partes en el contrato, y por ello debemos estar a su sentido literal.

La interpretación realizada por la sentencia de instancia, no puede ser compartida por la Sala, porque en el presente supuesto sometido a nuestra consideración, no estamos en el supuesto de cese voluntario de la actividad del esposo o de su jubilación anticipada, apartado 4.1.4, ya que continuó trabajando en la misma empresa matriz, DLA PIPER, en la que residiendo en Madrid al tiempo de la firma del convenio (percibía unos ingresos de 779.727 € brutos anuales), sin perjuicio de haber trasladado a Méjico su residencia y vida laboral voluntariamente, hecho que no se impide en el convenio, y continuar allí su relación laboral con DLA PIPER Méjico, aunque con ingresos inferiores (81.799 pesos mejicanos), y seguidamente se traslada de nuevo en Madrid, trabajando en LathamWatkins (25-10-2013), percibiendo un salario bruto anual de 569.137 €. Por todo ello hemos de estar a lo dispuesto por las propias partes en el apartado 4.1.3, no pudiéndose mantener la cantidad establecida al momento del convenio, debiéndose buscar una proporción adecuada a las circunstancias que posteriormente se han ido produciendo, porque la reducción de los ingresos del esposo no permite mantener la misma cuantía de la pensión compensatoria inicialmente fijada.

Por ello, teniendo en cuenta los ingresos brutos anuales obtenidos al momento de la firma del convenio regulador de 779.727 €, esta cantidad deben de relacionarse con los ingresos obtenidos al tiempo de dictarse sentencia, de 569.137 €, también brutos y con carácter anual. Se toman los brutos para evitar las múltiples incidencias, que en caso contrario pueden producirse, resultando una cantidad más proporcionada la de 5.800 € en que debe de fijarse la pensión compensatoria, cantidad que debe de ser la que se acuerde en el presente procedimiento de modificación de medidas, en función de lo dispuesto en el propio convenio y en el artículo 100 del CC que dispone que la pensión compensatoria podrá ser modificada por las alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge. La cantidad establecida, debe de ser eficaz desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Sin que merezca una reducción el hecho de que se haya constituido por el obligado al pago una nueva familia, y tenga dos hijos, al ser obligación de los dos progenitores atender a sus obligaciones de alimentos, desconociéndose la situación laboral y económica de la madre de los menores.

En consecuencia procede estimar en parte el motivo del recurso.

CUARTO.- Estimándose en parte el recurso de apelación no procede condenar en costas al recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Rosana a, contra la Sentencia dictada en fecha 13 de enero de 2014 por el Juzgado de Familia nº 79 de Madrid, en los autos de modificación de medidas, seguidos bajo el nº 487/13 entre dicha litigante y don Franco o, debemos revocar y revocamos, acordando en su lugar

1º La pensión compensatoria de doña Rosana a, queda fijada desde el 13 de enero de 2014, en la cantidad de 5.800 € mensuales, que se actualizará en los mismos términos establecidos en el Convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio

Todo ello sin imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Rosana a el depósito constituido para recurrir en esta alzada

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0798 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy f