Sentencia Civil Nº 317/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 588/2013 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000588/2013

NIG: 3501630120080025074

Resolución:Sentencia 000317/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001631/2008-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado Espacio Canario De La Edificacion S.L.

Demandado Visitacion Eduardo Tomas Briganty Rodriguez

Demandado ABALO SL

Testigo Juan Antonio

Testigo Esperanza

Testigo Clemente

Apelado Daniel Ricardo Riera Antunez Carlos Muñoz Correa

Apelante Fausto Francisco Javier Neyra Cruz

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Doña Mónica García de Yzaguirre

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a ocho de julio de dos mil quince;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 1631/2008) seguidos a instancia de don Daniel, parte apelada, representado en esta alzada por el Procurador don Carlos Muñoz Correa y asistido por el Letrado don Ricardo Riera Antúnez, contra:

(1) la entidad ESPACIO CANARIO DE LA EDIFICACIÓN, S.L., incomparecida en esta alzada;

(2) don Fausto, parte apelante, representado en esta alzada por el Procurador don Francisco Javier Neyra Cruz y asistido por el Letrado don Eugenio Rodríguez Díaz;

(3) la entidad mercantil ABALO, S.L., incomparecida en esta alzada; y

(4) doña Visitacion, representada por el Procurador don Eduardo Briganty Rodríguez y asistida por el Letrado don Pedro Montesdeoca Martín;

Ha sido ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 13 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Que estimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz Correa en nombre y representación de Daniel, defendido por el Letrado Sr. Riera Antúnez, contra la entidad 'Espacio Canario de la Edificación, S.L.', representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Piernavieja Izquierda pero declarada en rebeldía ,contra Fausto, asistido por el Letrado Sr. Rodríguez Díaz y representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Neyra Cruz, contra Visitacion, asistida por el Letrado Sr. Montesdeoca Martín, y contra la entidad 'ABALO, S.L' declarada en situación de rebeldía procesal, resultan adecuados los siguientes pronunciamientos:

1. Que debo declarar y declaro que la vivienda sita en la CALLE000 Nº NUM000 de la Montañeta, Las Palmas de Gran Canaria, propiedad del actor, adolece de vicios de construcción imputables a los agentes intevinientes en la misma.

2. Que de tales defectos o vicios son responsables, de una parte, la entidad 'Espacio Canario de la Edificación, S.L.' respecto del grupo de presión o electro bombas de suministro de aguas del inmueble, con carácter exclusivo, debiendo atender dicha entidad por si sola los costes de reparación valorados en principio en 2.853,51 euros sin perjuicio de ulterior liquidación.

3. A su vez o por otra parte, de las humedades y filtraciones de la vivienda son responsables los cuatro codemandados 'Espacio Canario de la Edificación, S.L.', 'ABALO, S.L', Fausto y Visitacion conforme las proporciones o porcentajes siguientes, respectivamente, 30%; 30%; 40%; y 10% establecidos en el fundamento quinto de esta resolución, los cuales deberán afrontar la reparación conforme las pautas establecidas en la documental del actor, valorada en 5.422,95 euros sin perjuicio de ulterior liquidación, conforme la referida distribución, todo ello sin perjuicio de la solidaridad que a la mercantil 'Espacio Canario de la Edificación, S.L.' le corresponde y se le impone.

4. Por último, debo condenar y condeno a 'Espacio Canario de la Edificación, S.L.', 'ABALO, S.L', Fausto y Visitacion al pago mancomunado de las costas ocasionadas al demandante»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 19 de diciembre de 2011, se recurrió en apelación por don Fausto, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 15 de junio de 2015.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima en lo necesario la demanda presentada por vicios constructivos y condena - con base a las disposiciones de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE) - a la entidad promotora, en exclusividad, a afrontar el importe de reparación del grupo de presión o electro-bombas de suministro de agua en el inmueble así como con carácter solidario a favor del actor y frente a las responsabilidades los restantes codemandados a la reparación de las humedades y filtraciones de la vivienda, e igualmente condena a los restantes intervinientes del proceso constructivo a esta última reparación de humedades si bien fijando la distribución de su responsabilidad (efectuando una distribución mancomunada en la proporción de 30% de la entidad promotora - sin perjuicio de su responsabilidad solidaria frente al actor por las responsabilidades de los demás intervinientes - otro 30% de la entidad constructora, el 40% para el aquí apelante arquitecto proyectista y director de la obra y el 10% para la arquitecto técnico demandada directora de la ejecución) se alza exclusivamente el arquitecto Sr. Fausto sosteniendo: (1º) infracción del art. 402 LEC al haberse ampliado la demanda después de la contestación, (2º) error en la apreciación de la prueba respecto a la continuidad del daño (humedades) y en relación a la prescripción de la acción alegada, (3º) infracción del art. 17 LOE al no responder el arquitecto director por meros defectos de ejecución material y (4º) indebida determinación del porcentaje de responsabilidad.

SEGUNDO.- En relación al primero de los motivos en el que se sostiene la infracción del art. 402 LEC las alegaciones del recurso están destinadas al fracaso desde el momento en que lejos de pretenderse en el mismo su absolución en la instancia (dejando por ello imprejuzgada la cuestión en relación a dicho demandado en ampliación) que sería lo procedente de existir la nulidad procesal alegada se solicita, sin embargo, su libre absolución lo que determina inexcusablemente que sea necesaria su llamada e intervención en el procedimiento a fin de dilucidar su responsabilidad en el siniestro objeto de reclamación. Cierto es que en las acciones por vicios de construcción no puede darse una falta de litisconsorcio pasivo pues si las responsabilidades pueden individualizarse la responsabilidad es mancomunada o, mejor dicho, individual no plural, no existiendo así necesario litisconsorcio sino puro ejercicio de acción frente al concreto demandado responsable y si no es posible la individualización la responsabilidad sería solidaria con lo cual tampoco existiría litisconsorcio pasivo necesario pudiendo demandar el actor a uno, a todos o a varios cualquiera de los responsables. Ello, sin perjuicio, claro está de la llamada a proceso que permite la propia LOE (disposición adicional séptima). No obstante, habiéndose apreciado en su día por el juez a quo la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario la ampliación de la demanda, precisamente por decisión judicial y no voluntaria de la parte, no podría vulnerar el precepto mencionado siendo además que el vicio procesal provocado por la resolución judicial (no por la parte, insistimos) no genera ningún tipo de indefensión contra la parte frente a la que se amplió la demanda, ahora apelante, por lo que en cualquier caso el motivo ha de ser rechazado.

TERCERO.- Conviene precisar antes de resolver los restantes motivos que esta Sala no comparte la distribución de responsabilidad efectuada en la sentencia entre los sujetos responsables. Ciertamente conforme a la LOE la responsabilidad civil de los diferentes agentes que intervienen en el proceso constructivo por daños materiales en el edificio deberá exigirse de forma personal e individualizada, tanto por actos propios, como por actos de otros agentes por los que, con arreglo a esta Ley, se deba responder. La responsabilidad se exigirá solidariamente cuando no pueda ser atribuida en forma individualizada al responsable del daño o cuando exista concurrencia de culpa, sin que pueda precisarse la influencia de cada agente interviniente en el daño producido.

La ley es clara cuando pretende la individualización de la responsabilidad pero ello, claro está, en el caso de que pueda individualizarse. Así, cuando intervienen diversas empresas para partidas diferenciadas cada una será responsable de la partida por ella ejecutada; por ejemplo, los defectos en carpintería únicamente podrían exigirse a la empresa de carpintería que los hubiera ejecutado y no, siguiendo el ejemplo, a la constructora que hubiera ejecutado el solado o la pintura como tampoco los vicios de electricidad ejecutados por una empresa eléctrica podrían imputarse en solidaridad a otra de las empresas constructoras que hubieran intervenido en la obra en otros conceptos. Además, aun tratándose de unos mismos conceptos o partidas cuando habiendo intervenido varias empresas pueda determinarse cuál de ellas es la responsable; así, por ejemplo en partida de pintura ejecutada por diversas empresas solamente sería responsable la que ejecutara las unidades defectuosas y no la que hubiera ejecutado correctamente. Y lo mismo se diga entre los diversos grupos de intervinientes cuando sus concretas responsabilidades puedan ser idividualizadas, por ejemplo, en un defecto de proyecto - v.g., el el cálculo de las cargas - imputable al proyectista no habría de responder solidariamente el director de ejecución, ni la/s constructora/s.

En el supuesto enjuiciado se condena a los agentes demandados por vicios de construcción consistentes en filtraciones y humedades sin que pueda determinarse una real y verdadera imputación individualizada de cada uno de ellos en relación al daño. De hecho el Magistrado a quo fija el porcentaje de 'individualización' en una forma que considera 'ajustada y equitativa', sin mayores explicaciones. Tales daños son el resultado de la participación causal conjunta de las distintas conductas de los intervinientes responsables: de la constructora por su defectuosa ejecución material y de la dirección por su deficiente control de la obra. En suma, la responsabilidad en el daño, de imposible individualización, debería ser solidaria.

Téngase en cuenta que lo que se está enjuiciando es la responsabilidad de dichos agentes para con el actor, no su responsabilidad interna (mancomunidad interna) para el caso de solidariadad pasiva. El presente procedimiento tiene por objeto determinar la responsabilidad de los demandados frente al actor, no la distribución de la responsabilidad interna que alcanzara a cada responsable solidario un a vez satisfecho el crédito del actor. Por ello, no siendo objeto de pretensión alguna, no se podría distribuir en el presente procedimiento la responsabilidad que sería solidaria frente al actor pese a lo cual es lo que, en definitiva, realiza la sentencia apelada extendiendo (salvo en relación a la promotora) los efectos la mancomunidad a la propia reclamación.

En definitiva, relación al daño que presenta la vivienda (humedades), a su producción, habría contribuido, según considera la sentencia apelada y sin perjuicio de lo que posteriormente se resolverá en relación a la responsabilidad del arquitecto superior, la conducta de todos los demandados sin que se pueda individualizar la responsabilidad (frente al actor) de cada uno (de los demandados) precisamente por la existencia de dicha concurrencia causal culposa. Así, en relación a las responsabilidades no controvertidas, la constructora respondería, insistimos, por la mala ejecución de la obra y la arquitecta técnico condenada por su deficiente control en la dirección de ejecución y, de existir responsabilidad en el apelante, por el incumplimiento de sus deberes profesionales de alta dirección o proyecto. Siendo así, la responsabilidad frente al actor sería solidaria, no mancomunada (no podrían fijarse cuotas de responsabilidad) sin perjuicio, claro está de la responsabilidad mancomunada interna entre los distintos agentes, lo que debería quedar fuera del procedimiento.

Por lo dicho, de ser responsable el apelante, ninguna eficacia puede tener el motivo cuarto del recurso en orden a la modificación (contra el actor) del porcentaje frente a él establecido en la sentencia pues, como decimos, nosotros consideramos sería solidario (por tanto del 100%; no del 40%). Naturalmente, no pudiendo perjudicar esta sentencia al apelante, de mantenerse su responsabilidad frente al actor esta quedaría limitada al referido 40% que señala la sentencia apelada. No obstante tal porcentaje no puede considerarse a los efectos de la relación interna que existe entre los codemandados; responsabilidad interna que queda imprejuzgada.

CUARTO.- En relación a la prescripción de la acción el motivo ha de ser rechazado.

Cierto que pese a que la responsabilidad del apelante, de existir, sería solidaria (legalmente solidaria) - no obstante la distribución efectuada por el Magistrado a quo como anteriormente ya hemos razonado que debería ser respetada -, la reclamación efectuada por el actor en favor de la promotora en ningún caso podría tener efecto interruptor frente al apelante y ello por cuanto, como ha resuelto el Plano del Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de mayo de 2015 (nº 765/2014, rec. 2167/2012) fijando doctrina al respecto: «los daños comprendidos en la LOE, cuando no se pueda individualizar la causa de los mismos, o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que se pueda precisar el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la exigencia de la responsabilidad solidaria que se derive, aunque de naturaleza legal, no puede identificarse, plenamente, con el vínculo obligacional solidario que regula el Código Civil, en los términos del artículo 1137, por tratarse de una responsabilidad que viene determinada por la sentencia judicial que la declara. De forma, que la reclamación al promotor, por ella sola, no interrumpe el plazo de prescripción respecto de los demás intervinientes».

Sin embargo, esta Sala considera, al igual que considerase la sentencia apelada, que los daños reclamados son daños 'continuados' que se van incrementando en tanto no se solucione el vicio que los provoca por lo que no puede considerarse la excepción de prescripción conforme a las previsiones del art. 1.969 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta, de la que es buena muestra la citada en la sentencia apelada. Ningún error en la apreciación de la prueba percibe esta Sala. De hecho, la mera comparación de los informes periciales que cita el apelante evidencia, sin género de duda, el incremento del daño (el coste de reparación del daño incluso es superior por más que sea similar el coste de de las obras necesarias para reparar la causa del daño y con ello evitar daños futuros) como resulta además de la simple visualización de las fotografías puestas en relación con el apartado 5. 'lesiones observadas' de ambos informes.

QUINTO.- En relación a la imputación de responsabilidad frente al arquitecto superior cierto es que los daños por humedades (producidos tanto por filtración como por condensación) provienen de una defectuosa ejecución y dirección de ejecución de la obra y no - ninguna prueba existe al respecto - de una mala o defectuosa proyección ni de la incorrecta dirección superior de la obra.

Sin embargo, pese a ello, la responsabilidad del arquitecto apelante deriva del hecho, establecido como probado en la sentencia y no impugnado en el recurso, de que dicho arquitecto 'reconoció que firmó el certificado final de obra sabedor de la existencia de defectos alegando en defensa de tan deficiente actuar que existía un compromiso de la promotora (.) de reparar los mismos cuando lo correcto al respecto hubiera sido directamente, no haber firmado dicho certificado final de obra (conforme al art. 17.7 de l L.O.E (...)'.

Dicho fundamento es compartido por la Sala por lo que, sin necesidad de mayores razonamiento procede la desestimación del motivo y, con ello, la desestimación íntegra del recurso.

ÚLTIMO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho ni de derecho, declarando por ello la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Fausto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 19 de diciembre de 2011 en los autos de Juicio Ordinario nº 1631/2008, confirmando dicha resolución, con expresa imposición a dicha apelante en las costas causadas por su recurso a la parte actora y declarando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino correspondiente.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.