Sentencia Civil Nº 317/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 145/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00317/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 48 1 2011 0000039

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000145 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000105 /2014

Recurrente: Raimundo

Procurador: BEGOÑA PEREZ LORENZO

Abogado: ALBERTO MUÑOZ RODRIGUEZ

Recurrido: Silvia

Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Abogado: ISABEL BLANCO FRANCO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 317

En Vigo, a Treinta de Junio de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso número 105/2014 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 145/15, en los que es parte apelante-dte.: Raimundo , representado por el Procurador Dª BEGOÑA PEREZ LORENZO y asistido del letrado D. ALBERTO MUÑOZ RODRIGUEZ; y, apelada-dd.: Silvia representada por el procurador Dª PURIFICACIÓN RODRIGUEZ GONZÁLEZ y asistido del letrado Dª ISABEL BLANCO FRANCO, con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente la Iltma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 23 de Mayo de 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Alonso en nombre y representación de D. Raimundo , contra Dña. Silvia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez González, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, ESTIMO PARCIALMENTE la misma, realizando los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Se reduce la pensión de alimentos que el Sr. Raimundo debe abonar a su hija fijándose la misma en la cantidad de 90 euros mensuales, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre y que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC. La pensión de alimentos aquí establecida producirá sus efectos desde el mes de junio de 2014.

Segundo.- El Sr. Raimundo podrá estar en compañía de su hija cuando ambos libremente y de mutuo acuerdo así lo decidan entre ellos.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

Con fecha 19 de Noviembre de 2014, se dicto Auto de aclaración de la referida sentencia cuya parte dispositiva expresa:

'SE COMPLETA la sentencia de fecha 23 de mayo de 2014 en el sentido de incluir en el fallo de la misma que ambas partes abonarán por mitad el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y sin perjuicio de los reintegros a que ello diere lugar.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Raimundo , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 18 de Junio de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento contenido en la sentencia apelada disponiendo que el padre podrá estar en compañía de su hija cuando ambos libremente y de mutuo acuerdo así lo decidan entre ellos, se alza el apelante mostrando su desacuerdo con el sentido de tal medida, en tanto que considera imprescindible el establecimiento de un régimen de visitas (el que sea y por pequeño que sea), habida cuenta de la negativa de la niña y de la necesidad de reanudar la relación paterno filial.

Respecto a la cuestión se viene estableciendo jurisprudencialmente que el derecho de visitas regulado en el art. 94 CC , no es un verdadero y propio derecho, sino un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos del progenitor no custodio, sino básicamente atender las necesidades afectivas y educativas de los hijos en orden a su desarrollo armónico y equilibrado, ello es así en tanto que el interés prevalente en toda situación de conflicto familiar es el de los hijos, de acuerdo con el principio denominado favor o bonum filii recogido en los textos nacionales y supranacionales, es por ello, que a pesar de ser conveniente establecer un régimen de comunicación paterno-filial lo más amplio posible, no deben ser obviadas en cada caso circunstancias y hechos trascendentes -si existieran- a la hora de fijar el régimen concreto a adoptar, o en su caso, modificar, teniendo por supuesto muy en cuenta la edad de la menor y su relación con el progenitor no custodio.

Diana , la hija común de los cónyuges litigantes, nació el NUM000 1998, es decir que ha cumplido 17 años de edad, resulta por ello incoercible e incluso contraproducente la imposición a la misma de un rígido y obligatorio sistema de intercomunicación con su padre, nos parece más razonable y a la larga más beneficioso para la menor que las visitas se realicen conforme a los deseos de los interesados, de forma flexible y sin sujeción a un régimen programado, de manera que lo aconsejable es que el régimen se pacte entre Diana y su progenitor, dada la edad de la primera y por tanto, su madurez. Es cierto que se trata de una menor de edad, pero la experiencia enseña que cuando los menores tienen la edad de Diana es imposible imponerles una relación que no desean, pues no resulta indicado el uso de la fuerza pública. Además, resulta obvio que tratar de obligarle sería contraproducente, pues lejos de fomentar la relación con su padre, la podría deteriorar. Esta clase de problemas son muy difíciles de solventar por los Tribunales, dado que posiblemente el restablecimiento de una plena relación con su padre solo pueda surgir del respeto a las decisiones de la joven. La vía coactiva suelen desaconsejarla los especialistas, por servir, más bien, para empeorar la situación.

En fin, que sobre esta cuestión los tribunales a la hora de valorar el interés de los hijos hemos de tener en cuenta diversos factores entre los que destaca, sin duda, la edad, sus necesidades de todo orden, costumbres, relación con el progenitor no custodio, y, fundamentalmente la responsabilidad de la decisión de Diana , sin fijar otras líneas mínimas orientadoras que las que marque la libertad y la voluntad de sus propios actos, consideraciones que nos llevan a confirmar la sentencia, no obstante lo cual debe llamarse la atención tanto de Diana para que actúe con madurez y se esfuerce en contactar y comunicarse regularmente con su padre, como de la Sra. Silvia para que se esfuerce en fomentar las relaciones paterno-filiales.

SEGUNDO.-En lo que atañe a la pensión de alimentos, en la sentencia, considerando que objetivamente el progenitor ha visto reducidos sus ingresos, se procede a reducir la pensión a la suma de 90 euros, pronunciamiento que también combate el apelante peticionado que se reduzca la pensión a 68 euros al mes y liberándole del abono de la mitad del préstamo hipotecario en tanto se mantenga su situación, sin perjuicio de los reintegros a que ello diere lugar a la liquidación del régimen económico matrimonial o, subsidiariamente, se rebaje el importe de los gastos a abonar, sin que en su totalidad puedan ascender a más del 30% de sus ingresos.

La cuantía de los alimentos, ya reducida en la instancia a 90 euros mensuales, no solo no es desproporcionada, sino que entra dentro de los parámetros de lo que se viene considerando el mínimo vital, además el apelante no carece de ingresos sino que percibe un subsidio de 426 euros mensuales y tiene cubiertas sus necesidades de alojamiento dado que habita con su madre, de ahí que al caso le sean de aplicación las consideraciones vertidas en la STS 12 febrero 2015 que dice así: ' Se plantean las consecuencias que acarrea que el progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia a favor de su hijo menor se encuentre en desempleo o carezca de ingresos.

De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( STS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 ).

Si así se obra en esta litis se aprecia que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta todas las circunstancias del caso concreto y ha llevado a cabo su ponderación, pues, a pesar de las desfavorables circunstancias del hijo, a causa de su enfermedad y minusvalía, ha reducido transitoriamente la contribución del recurrente a los alimentos del menor, pero atendiendo a que el obligado tiene cubiertas sus necesidades de vivienda y que percibe subsidio por desempleo que, a pesar de escaso (426 euros) y gravado (por incumplir sus obligaciones alimenticias), no supone carencia total de ingresos.

Consecuencia de ello es que en la revisión del juicio de proporcionalidad no se aprecia que proceda la cesación o suspensión de la obligación alimenticia respecto del hijo menor de edad. La STS de 5 de octubre de 1993 desestimó, como también se decide en ésta, la cesación de tal obligación, si bien advertía: 'sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, lo que aquí no acontece'.

En atención a lo previamente razonado lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

A lo anterior cumple añadir que, aun considerando el importe de la pensión que por incapacidad permanente absoluta percibe la progenitora, no es de recibo que la absoluta totalidad de lo que precisa la hija recaiga sobre uno de los progenitores con absoluta exclusión del otro y menos cuando, como es el caso, el apelante también percibe una prestación aunque sea escasa y tiene cubiertas las necesidades de alojamiento. Consecuencia de lo expuesto se desestima el motivo referido a una nueva reducción de la pensión de alimentos.

También resulta improsperable la petición de liberación o, en su caso, reducción de la mitad de la cuota hipotecaria, dado que, como es sabido y así resulta de la jurisprudencia, la hipoteca se considera como una deuda de la sociedad de gananciales y no como una carga del matrimonio, por lo tanto ha de satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el inmueble de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario, y por tanto el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio ( STS 29 de abril de 2011 , 26 de noviembre 2012 , entre otras). De acuerdo con lo expuesto y partiendo de que la vivienda familiar es de titularidad conjunta, la hipoteca que la grava ha de ser satisfecha al 50% entre los titulares, tal se resolvió en instancia, pues tal será el porcentaje que, en principio, a cada uno se atribuirá al momento de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, sin perjuicio, de resultar así, de que se compute como crédito lo pagado por tal concepto en favor de quien lo sufragara y con cargo a la sociedad de gananciales, en consecuencia no cabe ni la liberación ni la reducción propuestas por el apelante respecto a la parte que le corresponde de la cuota hipotecaria.

TERCERO.-La desestimación del recurso implica que las costas procesales se impongan al apelante ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Begoña Pérez Alonso, en nombre y representación de Don Raimundo , frente a la sentencia dictada en fecha 23 de mayo 2014 y auto que la completa y subsana de fecha 19 de noviembre 2014, dictados ambos por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 (Familia) de Vigo, en procedimiento de Modificación de Medidas núm. 105/14, la cual se confirma, imponiendo las costas procesales de esta instancia al apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.