Sentencia Civil Nº 317/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 193/2014 de 04 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000193/2014

NIG: 3803842120120013495

Resolución:Sentencia 000317/2015

Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0001192/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal Ministerio Fiscal

Apelado Remedios

Apelante Juan Carlos Pedro Angel Gonzalez Delgado Maria Luisa Hernandez Bravo De Laguna

SENTENCIA

Rollo nº 193/2014

Autos nº 1192/2012

Jdo. de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Ilmos./a Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 4de junio de dos mil quince.

Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de Guarda y Custodia nº 1192/2012, seguidos a instancia de D.ª Remedios , representada por la Procuradora D.ª María Candelaria Covadonga Rodríguez Delgado y asistida por la Letrada D.ª María Elena Gallegos Martín, contra D. Juan Carlos , representado por la Procuradora D.ª María Luisa Hernández Bravo de Laguna y asistido por el Letrado D. Pedro Ángel González Delgado; han pronunciado en NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente Sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

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Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez D.ª Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 27 de noviembre de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Candelaria Rodríguez Delgado, en nombre y representación de Dña. Remedios , contra Dn. Juan Carlos , representado por la procuradora Dña. María Luisa Hernández Bravo de Laguna, se atribuye a Dña. Remedios la guarda y custodia de la hija común menor de edad.

Corresponde a los dos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad. Lo que significa que el padre y la madre han de adoptar por consenso las decisiones que incumban a la hija, y que ambos tendrán acceso a cuanta información relevante se refiera a la menor, particularmente en todo lo relativo a la educación y la salud de la hija.

Se reconoce al padre Dn. Juan Carlos el derecho/deber de comunicar con su hija y tenerla en su compañía; y en cuanto al tiempo y forma de ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de las partes se fija el siguiente régimen de visitas: * el padre tendrá al menor con él los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, donde la recogerá, hasta las 20:00 del domingo, reintegrándola en el domicilio materno.

En caso de viernes no lectivos de fin de semana correspondiente al padre, Dn. Juan Carlos recogerá a su hija en el domicilio materno a las 12:00 horas.

Y en caso de lunes no lectivo siguiente a un fin de semana que haya correspondido al padre, éste reintegrará a la menor en el domicilio materno el lunes a las 20:00 horas.

* En las vacaciones escolares de Navidad la niña estará con el padre los años impares desde las 11:00 horas del 25 de diciembre hasta el 31 de diciembre a las 19:00 horas / y los años pares desde las 11:00 horas del 31 de diciembre hasta el 6 de enero a las 13:00 horas.

Cuando la hija esté con el padre el primer período de las vacaciones navideñas podrá Dn. Juan Carlos recogerla en el domicilio materno el día 6 de enero a las 13:00 horas, reintegrándola a las 19:00 horas.

* La menor estará con su padre en las vacaciones de Semana Santa los años impares desde las 11:00 horas del sábado anterior al Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo a las 19:00 horas. Y los años pares estará la hija con el padre desde las 11:00 horas del Miércoles Santo a las 19:00 horas del Domingo de Resurrección.

* En verano (meses de julio y agosto) la menor estará con su padre el mes de julio o el mes de agosto; eligiendo el Sr. Juan Carlos los años pares. Antes del 5 de junio de cada año el progenitor al que corresponda la elección la comunicará al otro por cualquier medio del que quede constancia.

Los dos progenitores podrán comunicar por teléfono con su hija dentro de la normalidad cuando no la tengan en su compañía.

En concepto de alimentos para la hija común abonará el demandado la suma mensual de 220 euros; debiendo pagar dicha cantidad puntualmente en los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta bancaria que designe la Sra. Remedios , y actualizándose el importe fijado anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., produciéndose la actualización sin necesidad de reclamación específica al respecto (la primera actualización se aplicará en el mes de diciembre de 2014, conforme a la evolución del IPC de noviembre de 2013 a noviembre de 2014).

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La fecha de devengo de la pensión alimenticia mensual establecida es la de la interposición de la demanda, siendo por ello debida desde el mes de noviembre de 2012.

Además el padre sufragará el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social que genere la hija en lo sucesivo; y el 50% de otros gastos extraordinarios que se produzcan en el futuro, sobre los cuales constara acuerdo expreso previo del padre y de la madre.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 2 de junio de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 220 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para la hija menor, se interpone recurso por la parte demandada y con fundamento en una interpretación errónea de los preceptos reguladores de dicha pensión y en la no aplicación del principio de congruencia y de justicia rogada muestra su disconformidad con la resolución en el sentido de interesar la minoración de la cuantía por pensión alimenticia a la de 150 euros mensuales, así como que se devenguen desde la fecha de la sentencia y no desde la interposición de la demanda.-

La parte demandada se opone al recurso afirmando su presentación fuera del plazo legal, y en cuanto al fondo interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesa el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Por sistemáticas razones debe analizarse, en primer lugar, la alegación de la parte apelada de encontrarse el recurso presentado fuera del plazo legal, alegación que no puede prosperar por dos razones: en primer término, porque la admisibilidad o no del recurso por estar presentado en plazo es facultad que compete al órgano de instancia, y así por Diligencia de Ordenación de fecha 23 de enero de 2014 se declaró expresamente que sí estaba presentado en plazo, sin que contra esta resolución recurso alguno se interpusiere.- Y, en segundo, porque sí está presentado dentro del plazo legal al ser el último día de éste en el que se presenta el escrito de interposición del recurso.-

Entrando ya en el fondo del recurso, y comenzando por el primero de sus motivos, es su objeto la cuantía señalada por la juzgadora a quo en concepto de pensión alimenticia, y debe recordarse que en materia de pensiones alimenticias para hijos menores de edad, es de aplicación la reiterada doctrina de esta Sección, de la que es ejemplo la sentencia de 25 de septiembre de 2013 , que expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos)3 del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.-

En el caso de autos se trata de una sola hija menor de edad, nacida el NUM000 de 2004, respecto de la que no constan necesidades especiales que no sean las propias de su edad, con la sola excepción de gastos de comedor por importe de 50 euros al mes (folio 96 de las actuaciones).- El progenitor custodio y ahora apelado trabaja, percibiendo unos ingresos cercanos a los 900 euros mensuales netos (folio 859, mientras que el recurrente también trabaja con ingresos medios de unos 1.000 euros mensuales (folios 113 y siguientes), siendo de destacar que en su contestación a la demanda instó que la pensión alimenticia se fijara en 180 euros.-

De la nueva revisión de las pruebas practicadas este Tribunal comparte plenamente los acertados argumentos de la resolución recurrida cuya valoración de las pruebas es totalmente correcta, coherente y lógica, sin que se vean desvirtuadas por el recurso, que se limita a genéricas afirmaciones sobre entender 'más proporcional y equitativa' la que insta en su recurso (que minora a 150 de los 180 que inicialmente había ofrecido), sin más explicaciones ni razonamientos sobre qué pruebas la juzgadora de instancia, no ha valorado, o lo ha hecho de forma equivocada, para poder sustentar su impugnación, pretendiendo, en consecuencia, suplir la objetiva valoración de aquella por la interesada de parte, por lo que procede desestimar este motivo de recurso.-

TERCERO.- La siguiente cuestión planteada en el recurso es la fecha desde la que deben devengarse los alimentos.- Es cierto que en la demanda no se especificó aquella, si bien sí consta en la resolución recurrida que sí se instó en el acto de la vista.-

Ya advertir que es cierto que para un supuesto muy similar era criterio de esta sección que de no interesarse expresamente en demanda los alimentos se devengarían desde la sentencia y no desde su fecha de presentación (en ese sentido la Sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2013 ), pero también lo es que este criterio debe entenderse superado a la luz de las últimas resoluciones de nuestro Tribunal Supremo que de forma inequívoca han establecido que la fecha de devengo siempre debe ser desde la interposición de la demanda.- En la STS de 4 de diciembre de 2013 el Alto Tribunal expone que :'1. El Ministerio Fiscal, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 de la LEC , por razón del interés casacional, interpone el recurso de casación que articula en un único motivo por infracción de los artículos 93 y 148.1 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sentada para su interpretación. En este sentido al establecer la sentencia recurrida que las pensiones alimenticias se devengarán desde la fecha de la sentencia, infringe por inaplicación el artículo 148.1 del Código Civil que establece que se abonarán desde la fecha en que se interponga la demanda , y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en las Sentencias de la Sala la de fechas 3 de octubre de 2008 y 14 de junio de 2011 declarando expresamente esta última que 'Se sienta la siguiente doctrina:

'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad, situaciones de crisis de matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'.-

Y este es el criterio que ha mantenido esta Sección en la reciente sentencia de 15 de abril de 2015 donde este Tribunal concluía que 'Esta cuestión ya ha sido analizada y resuelta por el Tribunal Supremo, que ha sentado jurisprudencia, con el valor que asigna a la misma el art 1.6 CC . Así, la sentencia de fecha 4-12- 2013, nº 746/2013, rec. 2750/2012 , con cita de las de 3 de octubre de 2008 y 14 de junio de 2011 declara expresamente aplicable el art. 148.1 CC a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad, situaciones de crisis de matrimonio o de la pareja no casada, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda. Y continúa señalando que ' esta Sala en la reciente sentencia de 27 de noviembre de 2013 (núm. 742/2013 ) dictada también en unificación de la doctrina, y en ocasión de una pensión de alimentos fijada en un proceso de declaración de filiación no matrimonial, abordó en toda su extensión los fundamentos de aplicabilidad del artículo 148,4 párrafo primero, del Código Civil señalando la razón de compatibilidad, como norma general, que resulta de la obligación de alimentos entre parientes. Puntualizándose que dicha razón de compatibilidad, derivada de la caracterización de estas acciones, ya resultaba destacada en la sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2011 (núm. 402/2011 ) en relación a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada (.).', y que 'Esta doctrina es aplicable con independencia de que se haya formulado o no petición expresa en la demanda. En concreto, en el supuesto analizado en la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4-12-2013, nº 746/2013, rec. 2750/2012 , conforme se desprende de los antecedentes de la misma, en la demanda solo se contenía la petición de condena al pago de la pensión de alimentos, sin indicar fecha de devengo; el juzgado de primera instancia, por su parte, no se pronunció al respecto, mientras que la Audiencia declaró dicho devengo desde la fecha de la sentencia, sin eficacia retroactiva al momento de presentación de la demanda. Frente a dicho pronunciamiento interpuso el Ministerio Fiscal recurso de casación para unificación de doctrina que, como queda expuesto, fue estimado'.- Y concluye estaresolución que 'Resulta, pues, irrelevante, que en el caso de autos la actora concretara en el acto del juicio su petición de inicio de la obligación, pues esta surge, si finalmente es estimada, desde la fecha de interposición de la demanda. Debe estarse, en consecuencia, a la citada doctrina legal, lo que conduce a desestimar el recurso de apelación interpuesto toda vez que el pronunciamiento impugnado resulta conforme a derecho y ajustado a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo.'

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirma íntegramente la resolución recurrida.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398,2 de la L.E.C ., y al ser el recurso estimado, no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimarel recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Juan Carlos , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento,confirmandola sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.

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