Sentencia Civil Nº 317/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 367/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 367/2016

Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de ALBACETE. Divorcio Contencioso nº 1056/14.

APELANTE: Azucena

Procuradora: Dª. María Teresa Aguado Simarro.

Letrado: D. Antonio Beaus Climent.

APELADO: Alexander

Procurador: D. Rafael Romero Tendero.

Letrado: D. Victor Manuel Meroño Vela.

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 317/16

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete, a doce de julio de dos mil dieciséis.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio de Divorcio Contencioso nº 1056/14, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de ALBACETE y promovidos por Alexander contra Azucena ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 8 de febrero de 2016 por la Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 7 de julio de 2016.Interviniendo el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO:Que estimando la demanda formulada por el procurador D/ña. Rafael Tendero en nombre y representación de D/ña. Alexander frente a D/ña Azucena declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído el día 16 de agosto de 2008 inscrito en el Registro Civil de Valencia, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas: 1º.-Atribuir la guarda y custodia del hijo a la madre con ejercicio compartido de la patria potestad a ambos progenitores.- 2º. Atribuir el uso de la vivienda sita en Balazote, CALLE000 nº NUM000 , a D. Alexander .- 3º. Salvo que las partes lo convengan en otros términos, se establece como régimen de visitas del hijo con el padre el siguiente: -Fines de semana alternos, desde las 19 horas del viernes a las 19 horas del domingo.- En el caso de que un día festivo coincida con el fin de semana que corresponda al padre, dando lugar a un 'puente escolar', el día festivo se unirá al fin de semana, y se disfrutará por el padre en toda su extensión, recogiéndolo la víspera del festivo a las 19 horas y/o reintegrándolo el último día festivo a las 19 horas.- Mitad de los periodos de vacaciones escolares, que se distribuirán del siguiente modo. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde el 22 de diciembre a las 19 horas hasta el 30 de dicho mes a las 19 horas, ambos inclusive, y el segundo, desde el 31 de diciembre a las 19 horas hasta el 7 de enero a las 19:horas, ambos inclusive. Al falta de acuerdo en la elección del periodo correspondiente, elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares.- Las de Semana Santa se entenderán referidas al periodo comprendido entre el Viernes de Dolores y el Lunes de Pascual. Este periodo se dividirá en dos mitades, la primera comprenderá desde las 19 horas del Viernes de Dolores hasta las 19 horas del Miércoles Santo, y la segunda desde las 19 horas del Miércoles Santo hasta las 19 horas del Lunes de Pascua.- Si las vacaciones escolares no se corresponden con lo anterior, el total de días de vacaciones se dividirá por mitad, y si este periodo resultara que lo es en días impares, el día impar se añadirá al primer periodo de vacaciones.- Las de verano, se entenderán referidas a los meses de julio y agosto, y se disfrutarán por quincenas alternas, distribuyéndose del siguiente modo: Mes de julio: El primer periodo comprenderá desde el 30 de junio a las a las 19 horas, hasta el 15 de julio a las 19 horas, y el segundo, desde el 15 de julio a las 19 horas hasta el día 31 a las 19 horas.- Mes de agosto: El primer periodo comprenderá desde el 31 de julio a las a las 19 horas, hasta el 15 de agosto a las 19 horas, y el segundo, desde el 15 de agosto a las 19 horas hasta el día 31 a las 19 horas. A falta de acuerdo en la elección de los periodos correspondientes, elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares; debiéndose comunicar el periodo elegido al menos con quince días de antelación. Los intercambios del menor se llevarán a cabo en Almansa en el punto concreto que determinen, o en su defecto, en la estación de servicio-restaurante Los Rosales; de manera que será la madre quien se desplace hasta dicho lugar los viernes del fin de semana que corresponda al padre, o al inicio del periodo de vacación correspondiente, para entregarla a la padre a las 19 horas, y el padre lo restituirá a la madre en dicho lugar a las 19 horas del domingo, o el último día del periodo de vacación correspondiente a las 19 horas.- 4º D. Alexander abonará en concepto de pensión alimenticia para el hijo la cantidad de 500 euros mensuales en doce mensualidades al año. Dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.- Los gastos médico-sanitarios, no cubiertos por los sistemas públicos o por seguros privados, se sufragarán por mitad entre ambos progenitores, siendo necesario el ac7uerdo previo para cualquier consulta médica privada, salvo por razones de urgencia o necesidad, y previa justificación documental para su abono. En todo caso se considerará como gasto extraordinario el de psicoterapeuta.- Los gastos de índole educativo tales como matrículas, y libros de texto, no cubiertos por la gratuidad en la enseñanza se sufragaran por mitad previa justificación documental.- Los derivados de actividades extraescolares (excursiones, campamentos, deportes, academias o clases de refuerzo) se sufragarán por mitad, previo acuerdo en la adopción del gasto y justificación documental.- Los gastos extraordinarios se abonarán en el plazo de un mes desde que se fuera requerido para su pago con aportación del documento que justifique el gasto, por el progenitor que lo haya realizado.- No se hace pronunciamiento de condena en costas.- Contra la presente resolución cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS a partir del siguiente al de su notificación, siendo necesario para su admisión, la previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Firme que sea esta resolución, comuníquese al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio, expidiéndose el oportuno despacho para la anotación marginal y líbrese los testimonios oportunos.- Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada Dª, Azucena , representada por medio de la Procuradora Dª. María Teresa Aguado Simarro, bajo la dirección del Letrado D. Antonio Beaus Climent mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por el demandante D. Alexander , representado por el Procurador D. Rafael Romero Tendero, bajo la dirección del Letrado D. Víctor Manuel Meroño Vela se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE GARCIA BLEDA.

Fundamentos

Primero.-Por la representación de Azucena se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en fecha 8 de Febrero de 2016 que estimó la demanda interpuesta por la representación de Alexander contra Azucena declaró disuelto el matrimonio por divorcio solicitando la revocación de la referida resolución y que se dicte otra estableciendo que la pensión alimenticia a cargo del padre a favor del menor Leovigildo ( nacido el día NUM001 de 2009 ) fijada en 500 euros mensuales se fije en la cantidad de 1.000 euros mensuales actualizables anualmente conforme al IPC y que los gastos extraordinarios detallados en la sentencia a sufragar por mitad se atiendan en la proporción del 80% por parte del padre y el 20 % por la madre estableciendo asimismo que las entregas y recogidas del menor fijadas a realizar en Almansa se realicen en el domicilio de la madre en Valencia siendo el padre el que se desplace.

Segundo.-Alega en esencia la representación de Azucena como motivos de su recurso:

1) Que la pensión alimenticia a cargo del padre a favor del menor Leovigildo ( nacido el día NUM001 de 2009 ) fijada en 500 euros mensuales se fije en la cantidad de 1.000 euros mensuales actualizables anualmente conforme al IPC, pues la recurrente está en una situación precaria ya que está en el paro y tiene que pagar una cuota mensual por amortización del préstamo hipotecario de la vivienda que adquirió antes de contraer matrimonio donde vive con su hijo de 485 euros al mes y debe pagar por luz, agua, IBI, gastos de comunidad y seguro de hogar una media de 678 euros , más comida y productos de limpieza no pudiendo en caso de tener trabajo dedicar todo su tiempo a una jornada completa ya que ha de atender al hijo común que padece un retraso madurativo aún no filiado (posiblemente algún tipo de autismo) que exige de una atención continuada además de llevarlo a revisiones médicas, rehabilitación ( cuatro de cinco tardes a la piscina ), logopedia ya que solo cuenta con la puntual ayuda de los abuelos maternos y aunque dispone de un vehículo Fiat bravo matricula .... RGB este ya tiene 15 años y más de 253.601 kilómetros careciendo de disponibilidad económica para cambiarlo siendo consumo de 8 litros cada 100 kilómetros mientras que el padre es autónomo y propietario de un taller mecánico con dos empleados y cuyos ingresos brutos declarados ascienden a 81.691 euros anuales teniendo además de 13.000 euros en efectivo en el domicilio al menos más de 100.000 euros en una cuenta bancaria en la que es cotitular con su madre y además tiene vivienda propia totalmente pagada y un vehículo de más de 50.000 euros Mercedes clase C matrícula .... HZK .

2) Que los gastos extraordinarios detallados en la sentencia a sufragar por mitad se atiendan en la proporción del 80% por parte del padre y el 20 % por la madre ascendiendo a más de 600 euros mensuales tales gastos de colegio , material escolar , ropa piscina actividades extra escolares y psicoterapeuta (330 euros por este solo concepto)

3) Que las entregas y recogidas del menor fijadas a realizar en Almansa se realicen en el domicilio de la madre en Valencia siendo el padre que vive en la localidad de Balazote ( Albacete ) el que se desplace ya que el padre tiene más disponibilidad económica y vehículo adecuado y nuevo para desplazarse a Valencia mientras que desplazarse la madre hasta Almansa con un vehículo viejo y con defectos es arriesgado.

Tercero.-Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Azucena ha de indicarse:

1) Respecto a la pensión alimenticia a cargo del padre a favor del menor Leovigildo (nacido el día NUM001 de 2009).

El primer motivo de apelación combate la cuantía de la pensión alimenticia que el padre debe satisfacer a favor del hijo común Leovigildo ( nacido el día NUM001 de 2009 ) e invoca un error en la valoración de la prueba practicada y de los artículos 143 a 146 y 93 del Código Civil .

Considera en esencia la parte recurrente que el padre tiene capacidad económica para cubrir los 1.000 euros mensuales que se solicitan como pensión alimenticia para el referido hijo.

Pues bien, revisada por la Sala la prueba practicada, no alcanzamos conclusiones diferentes a las expresadas por la Juez a quo.

La pensión se fija con carácter general con arreglo al denominado binomio posibilidad-necesidad que nos permite afirmar que a efectos de la fijación de alimentos lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, también, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 EDJ 1970/660 , 9 junio 1971 EDJ 1971/358), relación de proporcionalidad que en todo caso queda delimitada por el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vivienda, vestido, educación, instrucción, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del menor a los efectos de garantizar, en la medida de lo posible, un desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales.

1) Desde esta perspectiva, y por lo que respecta al primer elemento del binomio, esto es, la posibilidad, caudal o medios de Alexander la fijación de una pensión alimenticia a favor del hijo menor Leovigildo (nacido el día NUM001 de 2009 ) por importe de 500 euros mensuales se ajusta a los parámetros medios para este tipo de prestaciones si atendemos al otro parámetro del binomio, cuales son las necesidades del hijo aunque este precise atenciones especiales si se tiene en cuenta que los gastos extraordinarios detallados en la sentencia que han de ser soportados según se dirá en mayor proporción por el padre.

El motivo se desestima.

2) Respecto a los gastos extraordinarios detallados en la sentencia.

Es obvio que las posibilidades económicas del padre pues tiene un negocio propio ( taller de mecánica ) son superiores a las de la madre que si bien ha venido desarrollando actividad laboral actualmente está en paro siendo difícil que dada la edad y necesidad especiales en el ámbito educativo del niño pueda en un futuro inmediato compaginar su cuidado con un trabajo a jornada completa , por lo que la Sala estima adecuado que el padre soporte los gastos extraordinarios detallados en la sentencia en un 80% contribuyendo la madre con el 20% restante.

3) Respecto a las entregas y recogidas del menor.

Dado que el padre vive en la localidad de Balazote ( Albacete ) y la madre en la ciudad de Valencia las entregas y recogidas del menor en la localidad equidistante de Almansa resulta adecuada si optan por hacer el desplazamiento en coche ya que ambos progenitores actualmente disponen de vehículo cuya antigüedad es de 15 y 10 años salvo que las partes opten de mutuo acuerdo por hacer los desplazamientos en ferrocarril que resulta un medio más cómodo y seguro para el menor , en cuyo caso, la recogida sería alternativamente cada semana que corresponda visita al padre por el padre en Valencia y la entrega en Albacete a la madre y viceversa la entrega en Albacete por la madre y devolución por el padre en Valencia.

Razones que exigen estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Azucena en los siguientes extremos:1) el padre debe soportar los gastos extraordinarios detallados en la sentencia en un 80% contribuyendo la madre con el 20% restante. 2) Las entregas y recogidas del menor en la localidad equidistante de Almansa resulta adecuada si optan por hacer el desplazamiento en coche salvo que las partes opten de mutuo acuerdo por hacer los desplazamientos en ferrocarril que resulta un medio más cómodo y seguro para el menor , en cuyo caso, la recogida sería alternativamente cada semana que corresponda visita al padre por el padre en Valencia y la entrega en Albacete a la madre y viceversa la entrega en Albacete por la madre y devolución por el padre en Valencia.

Cuarto.-Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta apelación, discutibles u opinables jurídicamente o dudosas empleando la terminología del art. 394 de la LEC procede no hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

En virtud de lo expuesto y en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Queestimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de Azucena contra la sentencia dictada en la instancia por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en fecha 8 de Febrero de 2016 debemos revocar y revocamos parcialmentela misma en los siguientes extremos:1) el padre debe soportar los gastos extraordinarios detallados en la sentencia en un 80% contribuyendo la madre con el 20% restante. 2) Las entregas y recogidas del menor en la localidad equidistante de Almansa resulta adecuada si optan por hacer el desplazamiento en coche salvo que las partes opten de mutuo acuerdo por hacer los desplazamientos en ferrocarril que resulta un medio más cómodo y seguro para el menor, en cuyo caso, la recogida sería alternativamente cada semana que corresponda visita al padre por el padre en Valencia y la entrega en Albacete a la madre y viceversa la entrega en Albacete por la madre y devolución por el padre en Valencia. No ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.