Sentencia CIVIL Nº 317/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 642/2016 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 642/2016.-

Juzgado de Primera Instancia nº Uno de DIRECCION000 .

Procedimiento Juicio Verbal nº 720/2013.-

S E N T E N C I A Nº 000317/2016

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 642/16 los autos de Juicio Verbal nº 720/13 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de DIRECCION000 en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Esperanza que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Nieves Herrero Alarcón y defendido/a por el/la Letrado Don/ña María Dolores Jover Bañó y siendo apelada la parte demandada DON Borja representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Trinidad Llopis Gómisy defendido/a por el/la Letrado Don/ña Julián Ramón García.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la Ciudad de DIRECCION000 y en los autos de Juicio Verbal nº 720/13 en fecha 18 de febrero de 2016 se dictó la sentencia nº 38/16 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO.- Que estimo parcialmentela demanda interpuesta y en consecuencia:

Otorgo lapatria potestadde las hijas menores de forma conjunta a ambos progenitores siendo laguarda y custodiade las hijas menores atribuida al padre y estableciéndose el siguiente régimen de visitas en favor de la madre;

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio a las 20:00 horas, si no es lectivo se recogerán en el domicilio paterno hasta las 20:00 horas del domingo, entregándose a las menores en el domicilio paterno y siendo que las entregas y recogidas serán realizadas por tercera persona de confianza de la madre en caso de estar vigente la orden de alejamiento. En caso de puente o fin de semana con festivo adherido, la visita comenzara la víspera del primer festivo a las 20:00 horas o en su caso finalizara el último día festivo a las 20: 00 horas.

Las vacaciones de verano , navidad y semana santa se distribuyen por mitad y en caso de no poder alcanzarse acuerdo se atribuyen los años pares al padre y los impares a la madre. Durante estos periodos quedara en suspenso el régimen de visitas de fin de semana.

En concepto de pensión de alimentos la madre deberá abonar en favor de cada una de sus hijas la cantidad de 150 € al mes por cada hija debiendo de ingresarla en la cuenta que a tal efecto designe el padre en los 5 primeros días de cada mes y que sera actualizable conforme el IPC u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad.

El uso de la vivienda familiar se atribuye a Sr. Borja en cuya compañía quedan las menores.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'. Y posterior auto de aclaración de 19 de febrero de 2016 cuya parte dispositiva dice: 'Acuerdo subsanar el error advertido en la sentencia de fecha 18 de febrero de 2016 siendo que en el fallo deberá incorporarse la siguiente frase: No comenzara la guarda y custodia para el padre hasta el mes de septiembre.'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 642/16.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 20 de diciembre de 2016 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.-Por la representación procesal de Doña Esperanza se interpuso en su día demanda de Juicio Verbal frente a Don Borja en ejercicio de las acciones previstas en el artículo 748 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, aquellas queversen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, tratándose de juicios especialmente diseñados para aquellos supuestos de ruptura de relaciones extramatrimoniales.

En el caso de autos se indica por la citada parte demandante que se inició una relación de convivencia con el demandado en el año 2008, de la que nació una hija, Sara , en NUM000 de 2009, habiéndose separado y sobre la que se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de la Ciudad de Albacete en 11 de julio de 2011 . Que no obstante reanudaron de nuevo la convivencia, teniendo otra hija, Amelia , nacida en NUM001 de 2012. De nuevo quiebra la relación y se marcha a la Ciudad de DIRECCION000 a casa de su madre, teniendo que interponer denuncia ante la Policía de DIRECCION000 por agresiones y amenazas, tramitándose Diligencias Previas 877/13 por el Juzgado de Instrucción nº 1, el que dictó auto de protección en 19 de junio de 2013 y auto de medidas civiles en 18 de septiembre de 2013 por el que se le atribuía la custodia de las menores.

Interesó son su demanda la atribución de la patria potestad compartida; la custodia materna, régimen de visitas al padre, y el pago de una pensión de alimentos de 250 euros a cada una de las menores.

El demandado Don Borja contestó a la demanda interesando que se le atribuyera al mismo la custodia de las menores dada la posible existencia de malos tratos, régimen de visitas a la madre, no interesando la adopción de pensión de alimentos alguna sobre la madre, circunstancia ésta última que fue variada en el acto del juicio por el señalamiento de pensión.

Seguido el juicio pos sus trámites oportunos es dictada sentencia en la instancia concediendo al padre la custodia de las menores, estableciendo un régimen de visitas a la madre, así como el pago de una pensión de alimentos de 150 euros por cada hija. Esta resolución es recurrida por la parte demandante.

Segundo.-Antes de entrar a conocer sobre la petición de fondo de la alzada, se dará respuesta a la invocación de nulidad de actuaciones interesada por la recurrente, demandante, por su imposibilidad de concurrir a la vista señalada el día 17 de febrero de 2016 (aunque el acta del juicio figura con fecha 18 de febrero). Y esta petición debe ser desestimada. Dispone el artículo 183.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que si acualquiera de los que hubieren de acudir a una vista le resultare imposible asistir a ella en el día señalado, por causa de fuerza mayor u otro motivo de análoga entidad, lo manifestará de inmediato al Tribunal, acreditando cumplidamente la causa o motivo y solicitando señalamiento de nueva vista o resolución que atienda a la situación.

Se indica por la recurrente que en el acto de la vista por su representación letrada se manifestó la imposibilidad de su asistencia debido a que la misma se halla en prisión. Ciertamente ello es así por cuanto consta por el auto dictado en fecha 6 de febrero de 2016, aportado con el escrito de recurso, auto dictado en Diligencias Previas 74/16 y por delito de robo con violencia y lesiones, más, como se deduce del mismo, era tiempo suficiente hasta el señalamiento para haberse interesado el traslado desde el Centro Penitenciario a las dependencias judiciales, por lo que no concurre aquél requisito de la imposibilidad, además que la misma estaba debidamente representada por su Procuradora.

Tercero.-En el análisis del fondo del asunto es obvio que el tema fundamental lo es la atribución de la guarda y custodia de las menores. Y debemos comenzar diciendo que de la prueba documental obrante en los autos se desprende que la pareja tuvo a su hija Sara en NUM000 de 2009, y existiendo ésta solamente, y viviendo en la Ciudad de Albacete, fue promovido Juicio Verbal sobre guarda que terminó con la sentencia 420/11 de fecha 11 de julio de 2011 por la que se aprobaba convenio de regulación de los efectos de la ruptura, aunque no consta en esta sentencia, ya que no se aporta el convenio, si la menor quedó en custodia de la madre. Lo cierto es que se reanuda la convivencia y se tiene a la segunda hija, Amelia , en NUM001 de 2012.

Hagamos simplemente una primera referencia al informe pericial practicado: En la entrevista personal que se hace al demandado Don Borja , el perito indica que éste le manifiesta que no sabe el por qué se produjo su separación con Doña Esperanza ; que un día ella decidió marcharse del domicilio familiar a casa de su madre en el municipio de DIRECCION000 llevándose con ella a sus hijas menores. No obstante, en la entrevista que se hace a Doña Esperanza , por ésta se dice que se rompe la relación por el malestar que le provocaba cuando se enfadaba con ella y le levantaba la mano, además que se enteró que había tenido otro hijo con otra mujer, y que fue la gota que colmó el vaso.

Aunque se trate de manifestaciones personales de las partes no valoradas jurídicamente, lo cierto es que la pareja de rompe de nuevo, y en ese intervalo, se produce una denuncia por violencia de género, ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de la localidad de DIRECCION000 , siguiéndose Diligencias Previas 877/2013, y de las que resulta el dictado de auto de medidas provisionales de fecha 18 de septiembre en el que se acuerda la custodia materna, con un régimen de visitas al padre, así como el señalamiento de pensión por cuantía de 180 euros mensuales para cada hija.

Añadiremos que en el presente procedimiento es dictado auto de medidas provisionales, nº 9/2015, de 26 de enero, en el que las partes llegan a un acuerdo y se establece la 'custodia materna' de las hijas, visitas al padre y se ratifican los 180 euros mensuales.

La conclusión que extraemos de todo ello es que la madre, y hasta el dictado de la sentencia de instancia, y por la concreción que se contiene en la misma de la 'custodia paterna' desde septiembre de 2016, las hijas siempre han estado bajo el régimen de guarda y custodia de la madre.

Cuarto.-Es tras el informe pericial practicado en autos cuando se cambia el sistema de custodia, y nos dice la sentencia de instancia que en ambos progenitores concurren condiciones de capacidad para ejercer la custodia, pero de lo que se trata es de valorar en quién concurre mejores condiciones de aptitud para la atención de las hijas.

En el citado informe pericial, realizado por Don Aurelio , psicólogo, y que declaró en el acto del juicio, en cuanto a las valoraciones tras las entrevistas con ambas partes se indica: Conrespecto de Don Borja : Teniendo en cuenta tanto la entrevista personal como el resto de pruebas psicométricas y habiendo contrastado los datos con los aportados por Doña Esperanza , y sus hijas Sara e Amelia , considero que Don Borja está capacitado para ejercer una paternidad responsable y que por ello debería ostentar la guarda y custodia de sus hijas tal y como se solicita. Con relación a Doña Esperanza : Teniendo en cuenta tanto la entrevista personal como el resto de pruebas psicométricas y habiendo contrastado los datos con los aportados por Don Borja y sus dos hijas Sara e Amelia , considero que Doña Esperanza está capacitada para ejercer una maternidad responsable y que por ello debería ostentar la guarda y custodia de sus hijas tal y como solicita, siempre y cuando se acredite la inexistencia de consumo de sustancias.

En las citadas entrevistas, cuando expresa los 'índices clínicos' del Sr. Borja (folio 187) se dice de éste que se refleja un bajo o moderado consumo de alcohol con pocas o nulas consecuencias adversas asociadas con la bebida; afirma consumir drogas de forma infrecuente, si es que las consume; las puntuaciones obtenidas en consumo de alcohol y drogas se ven confirmadas a través de los índices. Por su parte, cuando se refiere a la Sra. Esperanza (folio 195), indica, se refleja con un bajo o moderado consumo de alcohol con pocas o nulas consecuencias adversas asociadas a la bebida; afirma consumir drogas de forma infrecuente, si es que las consume; las puntuaciones obtenidas en consumo de alcohol y drogas no se ven confirmadas a través de los índices complementarios estimados, existiendo una diferencia significativa en las puntuaciones obtenidas en consumo de drogas, lo que nos puede suscitar que exista un consumo de drogas por parte de la sujeto.

Ciertamente el consumo de drogas podría ser un elemento significativo de importancia para condicionar el otorgamiento de la custodia, pero sucede que cuando el perito declara en el acto del juicio (17 de febrero de 2016), lo primero que dice es que en cuanto al consumo en Don Borja es inexistente, y que en cuanto a Doña Esperanza los índices de estadística dan un consumo pero que él no puede afirmar que ésta sea consumidora de drogas. Ese consumo es negado por la citada y ninguna prueba médica analítica existe para deducir lo contrario. No puede tomarse aquél consumo como indicador para inclinarnos por una u otra custodia, lo que, por otra parte, tampoco hace la sentencia de instancia, la cual no contiene ninguna valoración al respecto.

Quinto.-Lo que si se desprende del mismo informe pericial es que tanto uno como el otro de los litigantes están capacitados para ejercer la custodia de las menores.

Al perito, tras descartar que hubiera realizado una valoración de las circunstancias de los padres para llegar a una custodia compartida, se le pregunta por las partes si ha efectuado su estudio para decantarse por la custodia paterna, o para decantarse por la custodia materna, y concluye que tras las entrevistas a todos los integrantes del núcleo familiar, se decanta por la custodia paterna por cuanto las hijas dicen que quieren a sus padres y que les gustaría que estuviesen juntos, pero que si tienen que ir con algunos de los dos quieren hacerlo con su padre. Observa que en cuanto al estilo educativo de Don Borja es sobreprotector mientras que Doña Esperanza es sobreprotector-punitivo; dice la menor Sara que su padre las cuida mucho y está siempre con ellas mientras que su madre en muchas ocasiones se enfada con ella y le pega. El Sr. Borja en una persona reflexiva, resolutiva, flexible, que controla sus impulsos y tolera la frustración, mientras que por el contrario la Sra. Esperanza es poco reflexiva, poco flexible, poco resolutiva, poco responsable, con dificultad para controlar sus impulsos y con poca tolerancia a la frustración. Se inclina por una custodia individual en beneficio de Don Borja .

Pero el perito aclara que es la madre la que, por la custodia desde el inicio, lleva la educación de las hijas, por lo que puede mostrar unas pautas de normas de conducta más estrictas que las del padre, que ve a sus hijas en fines de semana y en períodos no lectivos; que los enfados de la madre pueden ser más normales precisamente por esas normas y que en cuanto a la manifestación de que les pega, puede referirse a darle algún cachete, no dándole ninguna importancia a ello. Sin embargo, si es importante consignar que cuando se le pregunta al perito si hubiera conocido que el Sr. Borja hubiera sido condenado por violencia de género hubiera cambiado su informe, éste dice que sí; a lo que replica a la parte demandada que sí hubiera hecho lo mismo si hubiera conocido que la demandante hubiera dado una paliza a las hijas; Pero la Sala debe advertir que así como esta segunda particularidad no se ha dado, aquella primera si se ha acreditado.

Consta en las actuaciones, tras el escrito de recurso y por el auto de admisión de prueba en la alzada, por correspondencia con el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cómo el demandado es condenado por un delito de lesiones en el ámbito familiar, por sentencia nº 17/2016, de 15 de febrero, del Juzgado de lo Penal nº 7 de esta Ciudad de Alicante, a la pena de 9 meses de prisión, e incluso con la prohibición de aproximarse a la demandante a una distancia inferior a 500 metros y de comunicarse con ella. Y no obstante lo dicho, por la misma precisión procesal probatoria, como ya se dijo anteriormente, también consta que la propia demandante, ahora recurrente, está inmersa en unas diligencias penales por delito de robo con violencia y lesiones y en las cuales se decretó su prisión provisional comunicada y sin fianza.

La Sala se encuentra en la encrucijada de tener que decidir sobre una custodia materna, que ya se ejercía desde el año 2013 y hasta septiembre de 2016, o una custodia paterna, que se está llevando a cambo precisamente desde septiembre y debido a que el recurso de apelación no tiene efectos suspensivos en esta materia conforme al artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y esta disyuntiva debe ser resuelta, estimamos, conforme lo ha venido a hacer la sentencia de instancia, con el mantenimiento de la custodia paterna, y ello en atención al propio interés de las hijas menores, como el más necesitado de protección. Además debemos tener en cuenta que se ha acreditado y admitido que el padre se encuentra actualmente trabajando con contrato para el Ayuntamiento de Albacete, con una retribución de unos 1.300 euros, que dispone de domicilio propio, mientras que la madre vive en DIRECCION000 con su propia madre, no tiene empleo estable, percibiendo una ayuda social de 426 euros; uniendo a ello la circunstancia de que las menores se encuentran en la actualidad con el padre. Por ello debemos concluir, como lo hace el mismo informe pericial, con el mantenimiento de la custodia individual en la persona de Don Borja , siendo procedente, en su consecuencia, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Sexto.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Doña Nieves Herrero Alarcón en representación de Don/ña Esperanza contra la sentencia nº 38/16 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de DIRECCION000 en fecha 18 de febrero de 2016 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuenciaCONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSíntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite. Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el nº 8 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, si se estimare total o parcialmente el recurso en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, por lo que en el caso presente deberá procederse a la devolución del citado depósito.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.