Sentencia Civil Nº 317/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 409/2016 de 04 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00317/2016

N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA

Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

N.I.G.33034 41 1 2016 0000022

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000409 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VALDES

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000010 /2016

Recurrente: Antonia

Procurador: ENCARNACION LOSA PEREZ-CURIEL

Abogado: MANUEL GUTIERREZ FERNANDEZ

Recurrido: Pedro

Procurador: MARIA DEL PILAR TUERO ALLER

Abogado: CARLOS MAYO ALVAREZ PEREZ

RECURSO DE APELACION (LECN) 409/16

En OVIEDO, a cuatro de Noviembre de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 317/16

En el Rollo de apelación núm. 409/16, dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas, que con el número 10/16 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valdes, siendo apelanteDOÑA Antonia ,demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA ENCARNACION LOSA PEREZ-CURIEL y asistida por el Letrado DON MANUEL GUTIERREZ FERNANDEZ; y como parte apeladaDON Pedro ,demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA MARIA PILAR TUERO ALLER y asistido por el Letrado DON CARLOS MAYO ALVAREZ PEREZ;ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Valdés dictó Sentencia en fecha 27 de Junio de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por Procurador/a D./Dª FRANCISCO JAVIER GONZALEZ-FANJUL FERNANDEZ, en nombre y representación de Pedro , frente a Antonia , acuerdo dejar sin efecto las pensiones alimenticias establecidas a favor de sus hijas mayores de edad Antonia y Marí Jose , por la Sentencia de fecha Sentencia dictada con fecha 20/05/2009 en los autos de Divorcio registrados con el Núm. 136/2009, prestaciones alimenticias que, asimismo, habían sido mantenidas por la Sentencia Núm. 4/2015 dictada, en fecha 20/01/2015 , por este Juzgado en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Núm. 432/2014.

No procede realizar expresa imposición de las costas devengadas en la tramitación del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte Apelante, en fecha 6-10-2016 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

'FUNDAMENTOS JURÍDICOS

UNICO.-Teniendo en cuenta que la practica de prueba en esta segunda instancia, dada su naturaleza esencialmente revisora de la primera, es excepcional y viene por ello limitada a aquellos supuestos contemplados en el art. 460 de la LEC , procede en este caso la admisión y unión a los autos a todos los efectos para su toma en consideración, la documental referida a la contestación al oficio remitido al Centro Penitenciario que fue cumplimentado y remitida al Juzgado con posterioridad a dictarse la sentencia de primera instancia.

En cuanto a la nulidad de actuaciones que se postula en base a haber sido dictada sentencia antes de la recepción del citado documento, esta se rechaza pues la solución dado en la ley para subsanar la indefensión fundada, como en este caso sucede, en la falta de practica de pruebas propuestas, bien admitidas o no practicadas por causa no imputable, bien in admitidas cuando se reputan procedentes, es la reproducción de la solicitud en esta alzada, según así resulta de lo dispuesto en el art. 465.3º de la L.E.Civil , y del hecho de que la declaración de nulidad de actuaciones con la consiguiente retracción de las mimas para su subsanación, es un remedio excepcional que solo procede cuando no exista cauce legal hábil para subsanar la infracción procesal que se invoca en su apoyo, y ese cauce aquí existe y ha sido utilizado, no otro que la solicitud de reiteración de una prueba que se afirma no fue cumplimentado conforme a lo solicitado y admitido en la instancia.

Pues bien en relación a la reiteración del citado oficio, para su cumplimentación en forma, no se estima procedente dado que en con el extracto y movimientos de la cuenta titularidad del actor que aporto el Centro Penitenciario es posible deducir el nivel de ingresos del mismo mientras estuvo ingresado en el citado Centro y por ello formar convicción la Sala sobre tal extremo.

Además de ello, se trata de una situación referida a periodo anterior a la fecha en que de mutuo acuerdo las partes modificaron las medidas, y por ello en principio carente de relevancia a los efectos de la nueva modificación, pues a la hora de valorar si la misma ha tenido o no lugar, ha de partirse de la inmediatamente precedente, esto es de la tomada en consideración en el año 2015.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Unir a los autos a todos los efectos la contestación del Centro Penitenciario al oficio que le fue remitido en primera instancia y denegar la remisión de nuevo oficio y con ello el recibimiento a prueba en esta segunda instancia.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 de Noviembre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó la demanda de modificación de medidas instada por el actor en la que se pretendía la extinción de la obligación de prestar alimentos a sus dos hijas, hoy mayores de edad, que, en cuantía de 150€ mensuales para cada una, 200 durante los meses de junio, julio y agosto, había sido fijada en la inicial sentencia que acordó el divorcio de las partes, de fecha 5 de mayo de 2009 , posteriormente suspendida de mutuo acuerdo durante un periodo de 10 meses en proceso de modificación de medidas finalizado por sentencia de fecha 20 de enero de 2015 .

Ello determinó que dejara sin efecto tal obligación, fundándose para ello esencialmente en la total ausencia de ingresos que en la actualidad tiene el padre, una vez terminado el periodo de percepción de la prestación no contributiva de 426 € que le había sido reconocida, aunque también aluda a que en una de sus hija, Antonia de 26 años, al no residir con su madre en el domicilio familiar, no concurre el requisito para seguir percibiendo alimentos en esta sede de procesos matrimoniales.

Recurre tal pronunciamiento la demandada, en cuyo escrito de interposición la impugnación se funda en razones tanto formales como materiales.

La formal en la que, en base a la denuncia de infracción de normas procesales, se solicita la declaración de nulidad de la sentencia y retroacción de actuaciones para la practica de pruebas que se habían propuesto y admitido en primera instancia, ya ha sido resuelta en el auto dictado por esta Sala en fecha 6 de octubre de 2016 transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución que ha devenido firme por consentido.

Las materiales se centran: en impugnar la declaración de no convivencia de una de las hijas en el domicilio familiar, en cuanto ésta a su juicio subsiste en aquellos supuestos, como el de autos, en que el traslado a otro domicilio es por razón de estudios manteniendo la dependencia económica de la recurrente, su madre; en invocar la existencia de un error en la valoración de la prueba respecto a la verdadera situación económica del actor, insistiendo en que la misma no es tributaria para dar lugar a la extinción de su obligación de alimentos, al haber contribuido el citado en forma consciente y voluntaria a su actual situación de insolvencia, así como por ultimo, en alegar que no puede dar lugar la misma a la suspensión, que no extinción de tal obligación de alimentos, por esa falta de recursos en base a la doctrina del TS sobre el mínimo vital, en cuanto se afirma que el propio TS en estos casos en su reciente sentencia de 18 de marzo de 2016 , mantiene el mínimo vital fijado en la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-Siendo como es un hecho indiscutido que las dos hijas aun siendo mayores de edad, carecen de independencia económica, al estar la mayor realizando estudios de un modulo superior y la menor desempleada por causa ajena a su voluntad, subsiste en las mismas el derecho a ser alimentadas por sus progenitores, al derivar esa obligación de prestar alimentos, no de la patria potestad sino del propio hecho de la filiación, y asi viene expresamente reconocido en el art. 93.2º del CCivil, estableciendo la procedencia de la fijación o mantenimiento ulterior de esta obligación en los procesos matrimoniales siempre que se cumplan dos condiciones, la convivencia de los mismos en el domicilio familiar con uno de sus progenitores y la carencia de ingresos por causas que no les sean imputables.

El citado requisito de la convivencia, ciertamente no puede ser equiparado sin mas al simple hecho de morar en la misma vivienda, sino como situación de integración en el núcleo familiar en este caso de su madre, con quien ha convivido desde el divorcio de las partes, en situación de total dependencia económica de la misma.

TERCERO.-La cuestión que se plantea con el resto de los motivos de impugnación no es otra que determinar si concurre el cambio de circunstancias invocado por el padre en la demanda y si este es de entidad suficiente para justificar en este caso, no la extinción postulada sino la suspensión de esta obligación de prestar alimentos a sus hijas.

Ciertamente no todo cambio de circunstancias justifica la modificación de medidas, al exigirse que el mismo sea sustancial o relevante a los efectos postulados, además de permanente o estabilizado y no meramente coyuntural, así como que, cuando se invoca, como es el caso aquí enjuiciado, un cambio en la capacidad económica del obligado sea del todo punto necesario, con carácter general, la cumplida prueba por quien lo invoca de que el mismo no es imputable a la simple voluntad de quien insta la modificación, ni mucho menos predeterminado con dicha finalidad, pues en otro se ampararía un evidente fraude de ley, de modo que cuando se trata de una innovación propiciada o inducida directamente por uno de los litigantes, no le es licito aprovecharse de ello para perjudicar al otro.

Pues bien en este caso es evidente el cambio sustancial que ha sufrido la situación económica del padre, en cuanto de la documentación obrante en autos resulta que el mismo desde hace mas de dos años se encuentra en situación de desempleo habiéndosele agotado en el mes de julio pasado la prestación no contributiva que por importe de 426€ le había sido reconocida. Con anterioridad desde enero de 2012 hasta febrero de 2013, cumplió pena privativa de libertad en el centro penitenciario de Villabona, sin que conste que durante ese periodo realizara dentro del mismo trabajo remunerado alguno, toda vez que del extracto de la cuenta de peculio remitida por el citado centro a estos autos, resulta que sus ingresos provenían de transferencias externas con un importe medio mensual de 100€.

Es cierto que ese cumplimiento de pena privativa de libertad, y la privación también en virtud de sentencia judicial del permiso de conducir hasta el año 2018, que le impide hasta entonces dedicarse a su profesional anterior de palista, tiene en su origen una actuación voluntaria del citado pero ello en absoluto permite concluir que la misma viniera predeterminada a la finalidad de privar de alimentos a sus hijas.

Partiendo por ello de esa situación de absoluta precariedad económica, y del hecho de que todas sus necesidades vienen siendo cubiertas por su familia, concretamente por su madre con la que convive, ha de reputarse justificada en este caso la decisión de dejar sin efecto mientras la misma subsista la obligación e prestar alimentos a las dos hijas mayores de edad.

Ello es asi porque aunque la cuestión relativa a la necesidad de fijar o no en todo caso un mínimo vital a favor de los hijos, por parte de sus progenitores, aun en supuestos en que estos carezcan de ingresos fijos, había generado controversia en las decisiones de las distintas Audiencias, pues, frente a las que mantenían que ese mínimo vital habría ser fijado en todo caso, salvo situaciones extremas de enfermedad o falta de aptitud o capacidad del progenitor obligado para acceder al mercado de trabajo, otras, entre las que se encontraba esta Sala, consideraban que no era posible fijar esa mínimo contributivo, razonando al respecto que aunque esta obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, no es el mismo tan absoluto que obligue a su mantenimiento cuando consta acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vienen siendo atendidas por sus familiares y /o amigos, pues en ese caso esa carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible, con el agravante de que por ello debería conducir inexorablemente al sucesivo impago de la pensión y por tanto en la conducta tipificada como delito en el Código Penal.

Esa doctrina contradictoria entre las distintas Audiencias en la actualidad ha sido zanjada por la jurisprudencia del TS, recogida en la sentencia de 12 de febrero de 2015 , que al haber sido reiterada con posterioridad en la de 2 de marzo, 10 y 15 de julio y 20 de diciembre, todas del año 2015, e incluso en la invocada por la propia recurrente de 18 de marzo de 2016, se ha convertido en doctrina legal. Siendo de destacar que si la ultima de las citadas sentencias, mantiene el mínimo vital fijado en la inicial sentencia del juzgado, pese a la carencia de ingresos en el obligado, ello se debe a que ese pronunciamiento había devenido firme ya en la apelación.

Con arreglo a la misma: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de irreprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, RCA. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles mas imprescindibles, para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación , pues ante la mas mínima presunción de ingresos, cualesquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aun a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.'

En definitiva, lo que resulta de la citada doctrina es que en aquellos supuestos, de carencia absoluta de ingresos en el progenitor obligado, puede llegar a suspenderse esta obligación, pues esa falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades han de ser cubiertas en su caso por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo conforme al art. 142 y ss. del CCivil, las mismas contra las que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia o insuficiencia de medios de ambos progenitores.

Pues bien ese supuesto excepcional de absoluta carencia de ingresos aquí concurre en el padre, y por ello debe mantenerse la suspensión de tal obligación de prestar alimentos a sus hijas, mientras la misma subsista, acordada en la recurrida.

CUARTO.-El recurso por ello se rechaza, bien que no se estime procedente hacer expresa imposición de costas, dada la materia objeto de debate y la también precariedad económica que viene padeciendo la recurrente, que se ha visto obligada a acudir a ayudas sociales para subvenir a las necesidades mas perentorias propias y de sus hijas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto porDOÑA Antonia contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Modificación de Medidas que con el número 409/16 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Valdés. Sentencia que se confirma sin imposición de costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.