Sentencia Civil Nº 317/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 962/2014 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO NÚM. 962/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 44 DE BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1/2014

S E N T E N C I A Nº 317/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

Dª. MARTA FONT MARQUINA

D. RAMÓN VIDAL CAROU

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 1/2014, seguidos por el JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA núm. 44 de BARCELONA, a instancias de D. Joaquín y de Dª. Blanca , representados por el Procurador D. Pedro Moratal Sendra, contra CATALUNYA BANC S.A., representada por el Procurador D. Ignacio López Chocarro; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA (habiendo postulado impugnación la parte ACTORA) contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de octubre de 2014, por la Sra. Magistrada del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo la demanda presentada por Pedro Moratal Sendra, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de Blanca y Joaquín frente a 'Catalunya Banc S.A.' y en su virtud se condena a la parte demandada al pago a la parte demandante de una indemnización de 28.831'21 euros con el interés legal desde el momento de la compra.

No se hace expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA (habiendo postulado impugnación la parte ACTORA) mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opusieron en tiempo y forma mediante los oportunos escritos; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 30 de junio de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARTA FONT MARQUINA, Magistrada de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-La juzgadoraa quoestima, en parte, la demanda en petición de daños y perjuicios derivados de la adquisición de participaciones preferentes a la entidad demandada, el día 7 de marzo de 2005, por incumplimiento contractual, fundada la demanda en el artículo 1101 del CC .

Apela la parte demandada. Reitera, en esencia, los medios de oposición, que se contraen a la afirmación de que se ofreció información suficiente, cabal, exhaustiva, etc. para la formación de la voluntad libre y/o consciente del grave riesgo de pérdida de la inversión, que el contrato se perfeccionó y ha sido confirmado por la venta al FROG, y que no existe derecho a reclamar. Impugna la sentencia la actora por entender que no procede descontar los intereses percibidos durante la vigencia del contrato.

SEGUNDO.-La sentencia ha de ser confirmada por sus exhaustivos y correctos razonamientos fáctico-jurídicos.

Es doctrina ya consolidada y reiterada que en los supuestos de adquisición de participaciones preferentes, al igual que en las obligaciones subordinadas, procede la estimación de la demanda de nulidad, aquí grave incumplimiento contractual, del deber de información, cuando, muy en especial, el cliente asiduo y fiel de la entidad bancaria, no sólo es normalmente una persona jubilada, sino que, además, tiene un perfil conservador y minorista (no posee conocimientos financieros).

Como es habitual en esta alzada la apelante no entra a rebatir este aspecto. Oído el acto del juicio no ofrece duda el perfil conservador de la actora.

Es irrelevante, al efecto, el alegato de que no asumió la función de asesoramiento, toda vez que el deber de 'información' suficiente y claro es, en cualquier supuesto de obligado cumplimiento. No es dable confundir ambos conceptos.

Así pues,si bien esta misma Sala se ha pronunciado en tal aspecto, entre otras sentencia de 28 de enero de 2016 (recurso 117/14 ), si bien se transcribe en su integridad la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial, de 14 de abril de 2016, recurso 295/15, Ponente María del Pilar Ledesma, por cuanto se ajusta al supuesto aquí planteado en su parte bastante, dice la sentencia que:

'A este respecto, en primer término, la recurrente niega que asesorara a los adquirentes pues entre sus obligaciones ni estaba ni se pactó la prestación de un servicio de asesoramiento financiero, manteniendo que su actuación se circunscribe a la ejecución de un mandato. Desde luego, no podemos admitir que la actuación de CATALUNYA BANC S.A. ( CX) fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria, además, estimula la contratación del producto y ejerce actividad de custodia y administración, pues, por ejemplo, asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, tratándose de un contrato de tracto sucesivo (Vid. STS de 12 de enero de 2015 ).

En este orden de cosas es necesario tener en cuenta que, atendiendo a los criterios recogidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 y conforme resulta de la doctrina recogida en la STJUE de 30 de mayo de 2013 (dictada con ocasión de un swap pero extrapolable al supuesto de autos), debe englobarse dentro del asesoramiento financiero a toda recomendación realizada por la entidad financiera de suscribir un instrumento financiero, como lo son sin duda tanto la deuda subordinada como las participaciones preferentes, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público', doctrina seguida también por las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 .

En el supuesto de autos es claro que la adquisición de participaciones preferentes por los demandantes, aquí apelados, fue fruto de una recomendación del banco, que fue quien, a través del Sr. Luis María , tuvo la iniciativa y quien propuso a los anteriores la inversión. El propio Don. Luis María manifestó que diversificó en diversos productos las inversiones de los actores, que claramente pretendían mantener sus ahorros seguros, con fácil disponibilidad y con la mayor rentabilidad posible y, desde estos parámetros, presentó las participaciones preferentes como un producto conveniente a los actores.

En segundo lugar, sin necesidad de reseñar nuevamente las notas características de las participaciones preferentes y de la normativa que le es aplicable, dada la remisión que hemos efectuado a los razonamientos de la resolución recurrida, lo que sí debemos recalcar, como ya hemos tenido oportunidad de hacer en múltiples resoluciones anteriores, es que de esa configuración y del régimen regulador aplicable se derivan dos consecuencias jurídicas fundamentales.

La primer de ellas es que permite calificar la adquisición de participaciones preferentes como contrato 'complejo' desde un punto de vista legal, es decir, no sólo como consideración doctrinal o judicial.

La segunda consecuencia jurídica de la aplicación de las citadas normas a este tipo de contratos determina la exigibilidad a quien los ofrece en el mercado de las especiales obligaciones informativas que se prevén en tales textos legales y que, en líneas generales, tienden a imponer a las entidades que ofrecen estos productos financieros una conducta informativa que permita asegurar que el cliente adopta sus decisiones con pleno conocimiento de causa.

Conviene mencionar que el Tribunal Supremo ( TS), en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV, y también con la legislación previa a la incorporación de la normativa MiFid; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad, no bastando, para tener por cumplida esta obligación de información, con la posibilidad de acceso- pues no consta que fueran efectivamente entregados- a los folletos, trípticos o fichas de descripción del producto.

Abundando en esta idea, la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 (cuya doctrina es seguida por otras posteriores) indica expresamente que esa complejidad y la asimetría de la relación del inversor de carácter minorista y las entidades financieras determinan la exigencia de una especial protección; necesidad de protección que, como señala la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 26 de marzo de 2015 ( S. 16ª) 'se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar' .

Pues bien, en el caso de autos, la información no puede derivarse de la documentación aportada junto a la demanda, antes reseñada pues en ella no consta mención alguna a las características de ninguno de los productos; así, no constan explicadas, más allá de su mera mención, las consecuencias de que los títulos operasen en el mercado secundario, y de las consiguientes eventuales dificultades de liquidez que ello entrañaba, así como el riesgo de una eventual pérdida total de la inversión, datos que era necesario suministrar para que los adquirentes tomaran una conciencia cabal del producto que se les ofrecía, y no consta que se haya hecho así. Antes bien, como hemos avanzado, se presentaban dicho calificándolo de 'conservador'. De hecho, el testigo Don. Luis María reconoce que no advirtió del riesgo de pérdida total de la inversión (min. 28:13) porque lo consideraba impensable en aquel momento. Por su parte, el D. Arturo , que fuera director de la sucursal bancaria y que se jubiló en 2005, aunque manifiesta no haber intervenido directamente en la contratación con los actores, admite que, mientras él estuvo en activo, ni se contemplaba el riesgo de pérdida total de la inversión ni se entregaban folletos informativos (47:02).

A partir de las consideraciones precedentes, consideramos que CATALUNYA BANC no justifica, antes al contrario, el cumplimiento de su obligación de suministrar a los actores una información suficiente en ningún momento de la relación contractual ni tampoco adecuada al perfil de los adquirentes, quienes, como hemos dicho, carecían de todo conocimiento financiero y gozaban de las más amplia protección dispensada legalmente tanto a los clientes minoristas, conforme a las categorías de la Ley del Mercado de Valores, como a los consumidores según la normativa general en esta materia.

Por lo tanto, entendemos que queda plenamente acreditado el incumplimiento de las obligaciones de información que la demandante imputa a CATALUNYA BANC, cuya conducta debe reputarse contraria a las más elementales exigencias derivadas del principio de buena fe.

Y consideramos que este incumplimiento es un hecho fuente de responsabilidad de la entidad bancaria apelante.

CUARTO.- De hecho, la apelante, reiterando un argumento ya esgrimido en supuestos análogos al presente, cuestiona la existencia de relación causal entre el incumplimiento que se le imputa y el perjuicio económico reclamado por los actores.

Sobre esta cuestión nos remitimos y suscribimos los completos razonamientos recogidos en la citada SAP Barcelona de 26 de marzo de 2015 , que son los siguientes:

'Afirma Catalunya Banc SA que la pérdida de valor de la deuda es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2009 - que califica de caso fortuito o fuerza mayor- o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de la deuda subordinada de CX por acciones de nueva emisión) que la demandante no impugnó en su momento, haciendo hincapié en que la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria.

El argumento carece de viabilidad.

Como en supuestos similares ha razonado esta Sección, la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya - necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc , entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya , predecesora de Catalunya Banc , muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de las inversiones llevadas a cabo por la Sra. (..) entre los años 2008 y 2010 es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Debe remarcarse, sin embargo, que la demanda origen de este proceso no se funda en ninguna de esas circunstancias sino que pretende la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad garante y emisora de participaciones preferentes y deuda subordinada en los instantes previos a la contratación de tales productos.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de la inversora demandante, en los términos sentados por la STS de 30 de diciembre de 2014 antes mencionada'.

QUINTO.- Alude también la recurrente a lo que denomina 'actos contradictorios' efectuados por los actores, invocando la teoría de los actos propios.

No podemos acoger tal argumento pues, como tenemos dicho, el hecho de que el cliente haya percibido rendimientos y solo se queje de la incorrecta información cuando conoce las consecuencias adversas de su inversión, y de cuya posibilidad o eventualidad, por muy remota que se estimase, ni siquiera fue advertido, solo pone de manifiesto que fue entonces cuando conoció su error provocado por tal déficit de información.

Tampoco cabe apreciar un efecto convalidante o confirmatorio ni en el canje impuesto por el FROB ni en la venta a pérdidas de las acciones tras dicho canje impuesto por el FROB. Dichos comportamientos, el primero de ellos, impuesto administrativamente sin que sea exigible de la actora que recurriese dicho acto, más que revelar una voluntad de ratificar un negocio, lo que ponen de manifiesto es la voluntad de minimizar, en la medida de lo posible, los efectos económicamente negativos del negocio concertado sin la información suficiente y, desde esta perspectiva, consideramos que no se dan los requisitos para vincular en la manera que pretende la recurrente a la actora a sus propios actos (ex. arts. 111.8 del Código Civil de Catalunya y art. 7 del CC ), resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 16 de septiembre de 2004 o de 28 de septiembre de 2009 ), que rechaza la pertinencia de aplicar la doctrina de los propios actos a los supuestos de 'error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ya que 'el conocimiento viciado es notoriamente incompatible con la exigida intención manifiesta' que requiere dicha doctrina'.

SEXTO.- Por último, debemos analizar la extensión del daño derivado de dicho incumplimiento, cuestión que, como hemos avanzado, se plantea tanto en el recurso de apelación que formula la representación de CATALUNYA BANC como en la impugnación de la sentencia promovida por los demandantes.

Para mayor claridad expositiva recodaremos, limitándonos a enunciarlas, las posturas enfrentadas.

La juzgadora de instancia, en el fallo de la resolución recurrida, establece que la cuantificación del perjuicio vendría dada por la suma no reintegrada a los actores del total capital nominal invertido, esto es, la cantidad aplicada como quita al proceder a la venta de las acciones al FGD; ese importe asciende a la suma de 22.682'97 euros, más los intereses legales devengados de esa cantidad desde la fecha del canje (19-7-13) hasta el momento de la restitución y aminorando esas cantidades con los intereses recibidos de la demandante en virtud del mismo, en su caso, si los hubo, con los intereses legales y, en cuanto a la obligación de restitución del demandante, se limitará a la restitución de los rendimientos obtenidos por las sumas entregadas, debiendo determinarse todo ello en ejecución de sentencia.

CATALUNYA BANC, que está conforme con la detracción en su caso de los rendimientos obtenidos, defiende en su recurso que de la suma objeto de condena se deben detraer los intereses legales desde la venta al FGD, pues los depósitos a plazo fijo rendían por debajo del interés legal, alegación esta última que no puede prosperar por aplicación de lo dispuesto en el art. 1108 del Código Civil .

En sentido opuesto, la representación del Sr. Gustavo de la Sra. Amanda , mediante su impugnación se oponen a la detracción de los rendimientos obtenidos pues estiman que esa restitución implicaría un enriquecimiento injusto para CATALUNYA BANC señalando, además, que con ello se retribuye el perjuicio derivado de la imposibilidad de obtener alguna rentabilidad del dinero invertido.

Es cierto que los actores han percibido ciertos rendimientos por su inversión, como ellos mismos reconocen, pero, en el supuesto de autos, separándonos del criterio recogido por la juez a quo, estimamos que no cabe detraer los mismos de la suma reclamada.

Ello por cuanto consideramos, como también hemos tenido ocasión de exponer en precedentes resoluciones en que se planteaba una controversia similar, que los perjuicios causados a los actores no se ven reintegrados con la mera recuperación del capital invertido, pues ello sería equivalente a considerar que dicho capital hubiera estado inmovilizado durante todo el transcurso de la inversión y no se satisfaría la expectativa de rentabilidad que legítimamente esperaban obtener.

Con lo cual, en defecto de cualquier otro parámetro para medir esa expectativa razonable, que en todo caso correspondería a la entidad bancaria haber propuesto, justificado su adecuación y acreditado en el momento procesal oportuno, no pudiendo introducir tales parámetros en su escrito de recurso (ex. art. 456 LEC ), consideramos que no cabe detraer las sumas percibidas en tal concepto'.

TERCERO.-Igual suerte de rechazo ha de sufrir la petición de que no se descuenten del importe invertido los intereses o cupones presentados a modo de indemnización de los daños y perjuicios. Ha de estarse a la correcta resolución de la juzgadoraa quo,que detrae las sumas obtenidas e impone el interés legal desde la adquisición o compra de las participaciones, que corresponderá a la indemnización ya que es evidente un daño objetivo, como sucede en algunos supuestos en los que el lucro-cesante se produce por el simple hecho de la actividad. Aunque este no es el supuesto, es también claro que los clientes aceptaron un 'depósito' como así creyeron con mayor rentabilidad.

Este aspecto de la doctrina no es pacífica, sin embargo, la mayoritaria, establece que, aunque la petición se contraiga al 1101 del CC, han de ser restituidas las mútuas prestaciones, puesto que ha de ser acreditado fehacientemente el supuesto lucro cesante.

En este sentido el TS se pronunció en un supuesto análogo en la sentencia de 30 de diciembre de 2014 , en la que establece que el daño causado es la inversión perdida, siendo por ello que ha de ser confirmada la sentencia en sus términos.

CUARTO.-Las costas causadas en esta alzada, en atención a la desestimación de ambos recursos no procede imponerlas a ninguna de las partes ( art. 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 44 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana y en consecuencia procede CONFIRMAR íntegramente la misma, sin expresa imposición de costas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.