Sentencia Civil Nº 317/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 691/2015 de 02 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0139495

Recurso de Apelación 691/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1106/2014

APELANTES Y DEMANDANTES:D. Victorio y Dña. Adolfina

PROCURADOR Dña. MARIA JOSE CORRAL LOSADA

APELADO Y DEMANDADO :BANKIA SA

PROCURADOR D. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

DEMANDADO:CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.

SENTENCIA Nº 317/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a dos de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1106/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid a instancia de Dña. Adolfina y D. Victorio apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA JOSE CORRAL LOSADA contra BANKIA SA apelado - demandado, representado por el Procurador D.RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/05/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/05/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la procuradora Sra. Corral Losada en nombre y representación de Don Victorio y Doña Adolfina contra BANKIA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, representadas por el Procurador Sr. De la Santa Márquez, y en consecuencia, debo absolverlas de los pedimentos instados en su contra, sin hacer imposición de las costas causadas en esta instancia..'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 de Mayo de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia recurrida desestimó la pretensión de la parte demandante, relativa a la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, de 22 de mayo, por error de consentimiento.

La desestimación se justificó con las razones siguientes; la venta que hizo la demandante, de manera voluntaria, de las acciones recibidas por canje obligatorio impuesto por el FROB, tras conocer el hecho que determinó el consentimiento erróneo al momento de contratar las participaciones preferentes, se considera confirmación tácita del contrato e implica la renuncia al ejercicio de la acción, arts. 1309 y 1311 CC ; la venta de las acciones implica pérdida dolosa o culposa de la cosa objeto del contrato, venta que por ello lleva implícita la extinción de la acción de nulidad, art. 1314 CC .

La cita de los arts. 1309 y 1314 C.c .la añadimos para completar la ratio decidendi desestimatoria y a los efectos que luego se dirá.

Los apelantes D. Victorio y Dª Adolfina alega como motivo de apelación error en la interpretación del Derecho: arts.1300 a 1314 y en especial arts. 1303 y 1307, todos del Código Civil , en relación con la supuesta confirmación del contrato sin que la venta por necesidad constituya acto concluyente de dicha confirmación que no se ha producido.

Esta misma cuestión ha sido planteada y resuelta en ocasiones similares por esta Sección 25ª de la A.P. de Madrid. Precisamente, la recurrente cita nuestra sentencia de 27 de Abril de 2015 y el particular de su Fundamento de Derecho CUARTO que a pesar de ser reiterativos reproducimos de nuevo:

'CUARTO.- La acción que permite la anulación de la suscripción de particiones preferentes, por error de consentimiento, puede quedar extinguida si la parte que sufrió el error confirma el negocio jurídico claudicante, confirmación que puede ser expresa o tácita, precisando el art. 1311 CC que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

La Sentencia recurrida atribuye esa consideración, confirmación tácita del art. 1311 CC , a la venta de acciones realizada por la demandante, tras conocer su error sobre los riesgos del producto contratado, acciones entregadas en virtud de canje obligatorio de participaciones preferentes por acciones impuesto por la Resolución de 16 de abril de 2013, publicada en el BOE el 18 de abril de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

La Sentencia recurrida atribuye a la actuación del FROB una modificación de la relación jurídica existente entre partes, modificación que se concreta respecto del objeto del contrato cuya anulación pretende la demandante, al sustituir las participaciones preferentes por acciones, razón por la cual la venta de acciones por la demandante, nuevo objeto de la relación jurídica, dio fin al contrato entre partes, venta que por ese motivo implica confirmación tácita del negocio jurídico anulable, situación que se afirma incompatible con la pretensión ejercitada, conforme a los arts. 1309 , 1311 y 1314 CC .

La premisa de la que parte el razonamiento expuesto no es compartida por esta Sección, por no estar ante modificación del contrato de compra de participaciones preferentes, por cambio de objeto derivado de la sustitución de participaciones preferentes por acciones, si no ante una inexistencia sobrevenida de la relación jurídica de compra de participaciones preferentes por quedar excluido de su contenido el objeto que fue materia del contrato, por actuación ajena y externa a la voluntad de los contratantes, exclusión del objeto que conforme a la previsión del art. 1261 CC lleva a considerar inexistente el contrato cuando la demandante llevó a cabo la venta de acciones entregadas por el FROB, por las razones siguientes.

El fundamento de derecho noveno de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB, relativo a la eficacia de los acuerdos adoptados, en el número noveno, en relación a lasAcciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada,incluye la emisión de participaciones preferentes de la que trae causa la pretensión de la demandante, con indicación de la acción específica de recompra de las participaciones preferentes 'vinculada a la obligatoria suscripción irrevocable de las acciones a poner en circulación en virtud del acuerdo de ampliación de capital aprobado en unidad de acto por la Comisión Rectora del FROB, según consta en el acuerdo séptimo anterior mediante la reinversión de la totalidad del precio satisfecho en efectivo a cada titular de Participaciones Preferentes de BFA', vinculación que determina expresamente la obligatoriedad del canje de participaciones preferentes por acciones al establecer 'a los titulares de participaciones preferentes o deuda subordinada sin vencimiento se les impone la obligación de convertir sus valores en capital o instrumentos equivalentes de capital', como así se establece también en el fundamento de derecho octavo al expresar 'Así, en ejecución de lo establecido en el Plan de Reestructuración, mediante la presente Resolución se procede a implementar, por un lado, la acción consistente en imponer al Grupo BFA-Bankia la obligación de recomprar o instar a la compra de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada perpetua emitida por dicho Grupo e imponer paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en acciones de Bankia', fundamento que concreta el objeto de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada para 'asegurar un adecuado reparto de los costes de la reestructuración entre los tenedores de los citados instrumentos'.

El resultado de la actuación del FROB, conforme a lo expuesto, no es una simple sustitución de participaciones preferentes por acciones, por su realización y desarrollo en un contexto de reestructuración económica con asunción de pérdidas por parte de los tenedores de instrumentos como los comprados por la demandante, resultado impuesto por el FROB en el ámbito de sus competencias ajenas a la relación jurídica privada aquí debatida, actuación frente a la cual la demandante mostró su disconformidad y expresó a la demandada su intención de vender las acciones para recuperar el capital invertido, folio 91.

Conforme a lo expuesto, la actuación del FROB implicó la exclusión del objeto del contrato claudicante, participaciones preferentes, las cuales fueron objeto de recompra por tercero con obligación impuesta a la demandante de reinvertir el importe obtenido en acciones de la demandada, razón que no permite atribuir a la venta de acciones el carácter confirmatorio previsto en el art. 1309 CC , por no concurrir el presupuesto habilitante, establecido en el art. 1310 CC , que tan solo permite la confirmación de los contratos 'que reúnan los requisitos expresados en el art. 1261 CC ', no concurrente en el presente caso por inexistencia de objeto.

Lo expresado tampoco permite considerar extinguida la acción de nulidad, art. 1314 CC , por no ser atribuible a la demandante la pérdida de la cosa objeto del contrato anulable, participaciones preferentes cuya pérdida fue el resultado de actuación externa y ajena a la demandante, artículo cuya interpretación permite considerar no extinguida la acción de nulidad cuando la pérdida del objeto no sea atribuible a quien pudiera ejercitar la acción de nulidad, como así ocurre en el presente caso por no ser atribuible a la demandante la pérdida del objeto, interpretación consecuente con la previsión establecida en el art. 1307 CC , que expresamente prevé la restitución alternativa en el supuesto de imposible devolución por pérdida de la cosa objeto del contrato.

El importe económico obtenido por la demandante con las acciones entregadas, mediante la actuación impuesta por el FROB, fue inferior al invertido mediante la compra inicial de participaciones preferentes, razón que no excluye el posible ejercicio de acción de anulación por parte de la demandante por la posible existencia de vicio que pudiera invalidar el consentimiento en el contrato originario, art.1300 y siguientes del Código Civil , a fin de obtener el reintegro de las prestaciones recíprocas conforme a lo establecido en el art. 1303 CC , criterio coincidente con el expresado en la Sentencia de la Sección 13 de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 4 de marzo de 2015 , en supuesto semejante al aquí analizado que establece 'tampoco cabe entender que no puede instarse la nulidad por vicio o error en el consentimiento si el demandante voluntariamente canceló o extinguió el contrato o el producto, porque la nulidad del contrato de suscripción de 2009 por error ( artículos 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil ) subsiste, aunque el contrato carezca de virtualidad, y sus consecuencias pueden ser exigidas por quienes sufrieron el error, máxime en un caso en que los compradores no se desposeyeron del producto adquirido, sino de otro distinto que se les transfirió obligatoriamente, por disposición de la autoridad, a cambio, y porque, por último, la confirmación del contrato requiere de actos concluyentes, que aquí no se han dado'.

La Sentencia citada en la resolución recurrida para apoyar la argumentación desestimatoria de la demanda, dictada por la Sección 19 de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 2 de junio de 2014, por estar referida a 'una situación idéntica a la presente' no es asumible por no existir esa identidad. En efecto, la conclusión establecida en esa Sentencia, imposibilidad de instar la anulación de contrato de participaciones preferentes, partía de una premisa fáctica diferente a la aquí existente y que era la venta voluntaria de las participaciones preferentes en el mercado secundario por quien las compró, supuesto de hecho diferente al aquí analizado por estar ante la venta de las acciones entregadas por canje impuesto por el FROB, diferencia que la Sentencia citada especifica al concretar las premisas del supuesto allí analizado por ser 'el problema esencial a dilucidar el atinente a si extinguido un contrato, por haber producido sus plenos efectos, es posible luego replantear su problemática, en cuanto a la propia perfección y vigencia ante los tribunales, precisamente cuando por decisión voluntaria y libre de una de las partes intervinientes en aquellos contratos de participaciones preferentes, deciden desprenderse de las mismas y enajenarlas en mercado secundario. Enajenación que está total y absolutamente desconectada de la situación de preinsolvencia de determinadas entidades bancarias,............., como tampoco se enajenaron o canjearon las repetidas participaciones siguiendo las directrices imperativas del FROB', sin que tampoco tenga incidencia alguna para excluir la subsistencia de la acción ejercitada la venta parcial de participaciones preferentes realizada por la demandante en 2010, en momento anterior al conocimiento del hecho determinante del error de consentimiento, art. 1311 CC , conforme a lo expuesto en el siguiente fundamento de derecho en que se analiza la caducidad opuesta por la demandada.

Las razones expuestas llevan a estimar el motivo de apelación, siendo procedente analizar la pretensión de fondo planteada por la demandante. '

Fin de la cita.

SEGUNDO.- El mismo criterio y doctrina se siguió y aplicó también en sentencia de esta Sección 25ª de 28 de Septiembre de 2015 para un supuesto de obligaciones de deuda subordinada de distinta entidad porque los demandantes acudieron voluntariamente a la oferta pública de adquisición de acciones de la entidad efectuada por el Fondo de Garantía de Depósitos, vendiendo las acciones por las que obligatoriamente se canjearon sus títulos de deuda subordinada de tal manera que ya no se podrían devolver ni los títulos de la deuda subordinada ni las acciones por las que se canjearon ( art. 1314 C.C .).

Esta cuestión afecta a uno de los dos aspectos que inciden en la venta de las acciones: si es atribuible a la demandante la pérdida de la cosa objeto del contrato anulable, presupuesto para la aplicación del citado art. 1314 C.C ., de forma que su interpretación permite considerar no extinguida la acción de nulidad cuando la pérdida del objeto no sea atribuible a quien pudiera ejercitar la acción de nulidad; habrá, pues, que resolver si en este caso es o no atribuible a la parte demandante la repetida pérdida del objeto. Aquí no lo es, a lo que cabe añadir la consecuente previsión establecida en el art. 1307 C.C . que expresamente contempla la restitución alternativa en el supuesto de imposible devolución por pérdida de la cosa objeto del contrato, razón jurídica mantenida en sentencia de esta misma Sección 25ª de 27 de Abril de 2015 . En este sentido la sentencia de 7 de Mayo de 2015 de la Sección 9ª, también de esta A.P. de Madrid, establecía que:

«Por otro lado no se puede desconocer el momento en situación en que se produjo la venta de las acciones, toda vez que la venta no se realizó sobre el objeto inicial del contrato, las participaciones preferentes, sino a un objeto distinto, cual fueron las acciones, canje que fue obligatorio para el actor, por lo que el hecho de que procediera a su venta en modo alguno implica un acto de confirmación tácita del contrato, cuando de forma simultánea al acto por el que pedía la venta de las acciones, realizó una manifestación expresa en sentido contrario, y que la única finalidad de la venta era minimizar los daños derivados de ese canje.

El hecho de que no se puedan devolver las participaciones preferentes objeto de los contratos cuya nulidad se insta, de estimarse no impide que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil , pues el artículo 1307 del Código Civil el cual establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'. Norma aplicable al presente caso toda vez que el objeto inicial del contrato, cual es las participaciones preferentes no podía ser objeto de devolución pero por un acto ajeno a la propia parte apelante.

En el presente caso tampoco cabe entender aplicable el artículo 1314 del Código Civil , al que se alude en el escrito de apelación, en la medida que la cosa, las participaciones preferentes no se podían devolver, no por dolo o culpa del actor, sino por el canje obligatorio de ellas, sin que la venta de las acciones se pueda atribuir a dolo o culpa del actor, que cuando ordena la venta de las participaciones preferentes lo hace con la única finalidad de minimizar los riesgos derivados de esos contratos.»

TERCERO.-Doctrina la expuesta directamente aplicable al caso que nos ocupa; en consecuencia debemos analizar la pretensión de fondo y ,en primer lugar, la excepción planteada por la parte demandada, ambas codemandadas de caducidad de la acción al entender transcurrido el plazo legal de cuatro años desde la suscripción de las órdenes litigiosas; cuestión de amplio tratamiento por la jurisprudencia menor.

Así, decíamos en nuestra sentencia de 24 de Septiembre de 2015 citando las de 27 de Febrero de 2015 y 16 de Diciembre de 2014 :

El consentimiento viciado por error se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia o presuposición inexacta; es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El ejercicio de la acción de anulabilidad del negocio jurídico se halla sujeta al plazo de caducidad de cuatro años, conforme a lo expresamente establecido por el artículo 1301 del Código Civil . Plazo de caducidad que, respecto al consentimiento viciado por error, tiene como término inicial del cómputo, según precisa el propio precepto, la consumación del contrato.

Como recuerda la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , la consumación del contrato, que no puede confundirse con la perfección del contrato, sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes y haya transcurrido el plazo durante el cual se concertó; es decir cuando se haya producido la extinción de todas las obligaciones derivadas del contrato y la extinción de la fuerza vinculante del mismo.

A su vez, la reciente Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 12 de Enero de 2015 ha zanjado la interpretación del art. 1301 C.C . respecto de su aplicación en la contratación de productos bancarios, señalando que no se puede privar de acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable por desconocer los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento, circunstancia por la cual establece que:

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Criterio cuya aplicación en el presente caso determina el inicio del plazo del cómputo en el momento en que se dejaron de abonar intereses. En este sentido, consta en la información del

documento nº 10 aportado con la demanda como última fecha de abono de cupones el 10 de Abril de 2012. Presentada dicha demanda en el Decanato de los Juzgados de Madrid el 24 de Septiembre de 2014 es evidente que no había transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años establecido en el art. 1301 C.c . .

CUARTO.-En las respectivas contestaciones a la demanda se desarrolla una amplia exégesis de la ejecución de las órdenes de suscripción como servicio de inversión, depósito y administración de valores refiriéndose a los documentos acompañados: las órdenes de suscripción, test de conveniencia, ficha o tríptico del producto, instrumento financiero, información de las condiciones de prestación de servicios de inversión y extractos, sosteniendo la inexistencia de asesoramiento y cumplimiento de las obligaciones de diligencia y transparencia conforme al art. 79 LMV. En este sentido, los documentos indicados informan de las características y riesgos asumidos.

Pero como reiteradamente ha señalado esta Sala, se trata de un tema en que se comercializa un producto complejo sin que su comercialización pueda reducirse a una remisión genérica a las normas de conducta aplicable a quienes presten servicios de inversión; antes bien hay que abundar en el sentido de la recomendación personalizada como en otras ocasiones también hemos insistido.

La distinción que hace el artículo 63.1 g) LMV ('El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.) entre asesoramiento y comunicación comercial no viene definida por la intencionalidad de la Entidad Financiera, que puede estar movida en ambos casos, cuando la recomendación es a su iniciativa, por el deseo de captar al cliente para que lleve a cabo la contratación, ni tampoco por la amplitud en la explicación aportada sobre el producto ofrecido, ni siquiera por desarrollarse en el ámbito de una campaña comercial, sino por la medida en que pueda calificarse de un mero acto publicitario, el cual tiene por finalidad poner en conocimiento del potencial cliente la existencia del producto y sus particularidades con independencia de si el destinatario de la publicidad encaja o no en el perfil de interés atribuible al producto; o, por el contrario, de un consejo financiero específicamente dirigido al inversor. También se ha de tener en cuenta que la mera comunicación comercial se agota en el acto publicitario, pues el posterior proceso negociador individualizado con el cliente captado requiere un aporte tal de información y explicaciones técnicas en este tipo de contratos para comprender su naturaleza, efectos, beneficios y riesgos a fin de valorarse por el consumidor si los considera acomodado a sus deseos o expectativas, que no resulta posible concebirlo como una simple continuación de la comunicación comercial, de modo que ésta operaría como un mero acto para inducir a la contratación. De hecho, en el proceso de negociación posterior es donde puede fraguarse el consejo o recomendación personalizada en función del perfil del cliente, sus intereses económicos y el grado o tipo de experiencia inversora previa, de modo que al final, cuando estamos ante un consumidor sin conocimientos financieros ni experiencias inversoras que permitan presumir en él conocimiento cabal sobre la complejidad y riesgos del negocio jurídico ofrecido, como es el caso, la Entidad se ve en la necesidad de asesorarle para que entienda el alcance de la inversión, la naturaleza del producto y la razón que lleva a la Entidad a recomendar su contratación, y, por ello, está obligada a prestar el servicio con toda la amplitud legalmente exigida, empezando por realizar el examen de idoneidad.

QUINTO.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto actual la cuestión controvertida es si se ofreció al actor un producto acorde a las concretas circunstancias que presentaba como inversor y si se le dio o no una correcta información sobre el producto adquirido. En este sentido debe completarse la extensión de los deberes de información según expresa la S.T.S. de 8 de Septiembre de 2014 ,al señalar : '.... responden a un principiogeneral es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Este punto se proyecta sobre el cumplimiento o no de la obligación informativa y la suficiencia de la documentación entregada pues en función de su contenido quedará determinado el alegado vicio de consentimiento. Sobre estos documentos gravita la prueba documental acreditativa de las características de los productos y alcance de la obligación informativa: si fue o no suficiente, cuestiones sobre las que es preciso puntualizar que una cosa es que se firme el documento, cualquiera de los aportados por los litigantes y otra muy distinta que por ese hecho se suponga el conocimiento esencial de su contenido. En particular y a propósito del test de conveniencia en S.S. de esta Sección 25ª de 5 de Marzo y 9 de Febrero de 2015, decíamos:

«En un contexto de normalidad y aparente bonanza económica, la advertencia genérica de pérdida total de inversión se siente lejana y poco probable en quien no tiene especiales conocimientos financieros fiando sus decisiones al consejo de expertos, y si es fundamentalmente ahorrador su objetivo es obtener una renta fija con el dinero disponible confiando en la solidez de la Caja o Banco donde tiene depositado su dinero. Quizás ese ahorrador pueda permitirse cierto riesgo comprando acciones o fondos de inversión, pero en tal caso lo sabe, conoce que con su dinero está adquiriendo títulos y el valor de éstos fluctúa, y asume la posibilidad de perderlo porque en contrapartida sabe también que puede ganar mucho dinero vendiéndolos cuando su valor aumente. En ese caso, participa en un juego especulativo donde nunca se le ocurriría apostar todos sus ahorros, sino una porción pequeña que no ponga en peligro la parte principal de sus ahorros. Sobre éstos, la premisa principal es la rentabilidad segura, aunque no sea elevada, y sin riesgo de pérdida, de modo que la inversión especulativa es meramente complementaria. Es en esos términos, y sin mucho esfuerzo, como puede definirse la muestra característica de un ciudadano con perfil ahorrador-inversor, o conservador, fácilmente detectable. Pues bien, el deber del profesional, de acuerdo con las obligaciones de informar y asesorar a quien le pide consejo, es reconocer ese perfil evaluándolo adecuadamente, y por ello ha de conocer su situación financiera al completo para determinar la medida en que su propuesta es o no idónea para el cliente, si está dentro de los márgenes de riesgo normalmente asumidos por él y cuál es el que pretende aceptar. No se trata, pues, de buscar un cliente para el producto que se quiere vender, sino de encontrar un producto adecuado para el cliente que quiere invertir, dentro de los disponibles por la Entidad. Por ello, respecto a ese cliente la Entidad no puede limitarse a hacer hincapié en la rentabilidad y que se trata de un producto de renta fija, sino especialmente a explicarle cuál es su naturaleza en términos simples, llanos y entendibles por cualquiera, es decir, diciéndole que no está depositando su dinero en ningún sitio, ni lo está prestando, sino comprando unos títulos, de los que será dueño a perpetuidad, y su valor será el que terceros quieran pagar por ellos, de modo que, como le ocurriría con las acciones, la especulación puede dar lugar a que gane o pierda cuando lo venda e, incluso, que nadie se lo quiera comprar. Una persona con el perfil ahorrador indicado es susceptible de verse atraída por ofrecimientos de altos rendimientos fijos y no tener en cuenta la naturaleza de la inversión y los riesgos inherentes a ella aunque manifieste conocerlos, incluso puede creer que dispone de mayor cultura financiera de la que realmente tiene, lo cual, por otra parte, resulta fácil detectar en una entrevista realizada por un profesional, por eso el deber de informar se acentúa para 'determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa', como razona la sentencia del Alto Tribunal antes citada. En ese contexto no basta confiar en la suscripción previa de participaciones preferentes para suponer que conoce su naturaleza y riesgos, ni tampoco en las respuestas a un test con preguntas muy genéricas donde no resulta posible saber la medida en la que el cliente puede conocer verdaderamente la naturaleza y riesgos del producto, o, por el contrario, si cree conocerlos. Así, a la pregunta de si'¿Conoce Ud. la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija?', marcar con una X la respuesta 'Conozco los aspectos necesarios', no permite saber cuáles son esos 'aspectos necesarios' que el cliente dice conocer. Incluso en algunos casos las preguntas requieren tener ciertos conocimientos financieros previos, no presumibles en el tipo de inversor del que nos ocupamos, como ocurre con la pregunta 3 del test de conveniencia, y pueden inducir a error cuando en esa misma pregunta se insta a responder sobre si conoce y entiende 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro', pues se da por hecho que las participaciones preferentes tienen un riesgo bajo, lo cual, obviamente, depende de la solvencia de la Entidad o sociedad mercantil que las emita, dato conocido por ésta pero de difícil acceso y comprobación para el cliente. Es más, ni siquiera cabría calificarlas de renta fija si el pago de la remuneración puede suspenderse en caso de no obtención de beneficios '.»

SEXTO.- En el caso actual, adaptando la precedente doctrina a las preguntas y respuestas al test de conveniencia de test de conveniencia de D. Victorio y Dª Adolfina (docs. 5 y 5 bis de la demanda, folios 69 y 70) a la pregunta 1 se marcó con una x: b) 'Entiendo la terminología'; o sea, sólo las palabras. Ni siquiera conocimientos escasos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados. A la 2, se marcó con una x, c) 'Conozco los aspectos necesarios' pero no sabemos cuáles son los de la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija, pregunta muy técnica. A la 3 de contenido mucho más complicado se contesta x b): No, solo entiendo la terminología, respuesta coherente con la 1; es decir, únicamente entiende las palabras, nada más. Realmente es muy difícil entender que ante esas respuestas, los suscriptores comprendieran la naturaleza de lo que estaban adquiriendo. Tampoco el instrumento financiero permite conocer la operación por la cita de un concepto de riesgo de pérdida del nominal invertido cuando ese contenido no se corresponde con el sentido de las respuestas al test de conveniencia con el resultado antes comentado. En cuanto al tríptico o ficha de la emisión de participaciones preferentes destaca su complejidad puesta de manifiesto con una remisión al Folleto de altísimo nivel técnico. Así las cosas las órdenes de suscripción presentan el mismo déficit informativo teniendo en cuenta que en la audiencia previa no se propuso más prueba que la documental. Hemos de añadir a propósito de la información y condiciones de prestación de servicios de inversión, el perfil de los clientes, asesoramiento para gestión de una cartera de inversión la doctrina expresadas por todas en nuestra sentencia de 25 de Septiembre de 2015 :

Como hemos indicado en ocasiones similares, por ejemplo en nuestra sentencia de 21 de Julio de 2015, es una cuestión tratada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de Enero de 2014 que también aplicábamos en Sentencia de esta Sección 25ª de 9 de Febrero de 2015 . Así, reproduciendo la definición de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 30 de mayo de 2013 dice que la cuestión de si un servicio 'constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'. En su exégesis de las normas contenidas en los artículos 79 bis 7 y 79 bis 6 LMV, entiende que la entidad financiera debe realizar test de conveniencia, centrado en averiguar los conocimientos y experiencia del inversor, cuando preste servicios que no conlleven asesoramiento, es decir, cuando aquélla opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, test donde debe valorar 'los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa.' Por el contrario, el examen de idoneidad se suma al de conveniencia cuando el servicio prestado es de asesoramiento, caracterizado por una recomendación personalizada, en cuyo caso la entidad financiera debe informarse también 'sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'. Y reproduciendo el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE , aprecia la existencia de recomendación cuando 'se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.»

SÉPTIMO.- Que se haya contratado con anterioridad participaciones preferentes de otras emisiones tampoco adquiere mayor relevancia porque aquí no se enjuician ni se dispone de datos de aquellas otras participaciones. Que se contrataran entonces no supone per se la aplicación automática a la contratación posterior que es la objeto de litigio sin que puedan asimilarse ambos procesos por un criterio de equivalencia aritmética. Y vinculado con este extremo se aduce la aplicación de la doctrina de los actos propios por el cobro continuado de remuneraciones. La conducta relevante que se afirma por las demandadas está referida en exclusiva a la aceptación de las consecuencias derivadas del contrato al percibir aquellos abonos, pero esta circunstancia no lleva implícito el conocimiento de los riesgos desconocidos de los productos y de los que como ya hemos indicado no resulta probado que los actores fueron informados al contratar. En definitiva no puede inferirse que por ese desarrollo normal se adquiriese un conocimiento completo al contratar o aún después, sobrevenido e incompatible con la denuncia del error ( Sentencias de 25 de Febrero de 2015 de esta Sección 25 ª y 14 de Mayo de 2015 de la Sección 9ª, también de esta Audiencia Provincial).

OCTAVO.- La amplia alegación sobre inexistencia de error como vicio en el consentimiento desarrolla una extensa exégesis doctrinal y jurisprudencial sobre su inevitabilidad, su prueba, carácter restrictivo, requisito objetivo con mención de las condiciones del producto, requisito subjetivo de inexcusabilidad y la lectura y firma del clausulado, cuestiones antes tratadas pero que deben completarse como integradas en un planteamiento sobre inexcusabilidad del error invalidante del consentimiento ( art. 1265 C.C .) y sus requisitos en el caso actual con un análisis de todo el proceso de valoración de la prueba no sólo referido a si leyó o no la documentación. Como en nuestra sentencia de 5 de Marzo de 2015 insistimos en el déficit informativo ante un cliente necesitado de información que es el elemento decisivo en la apreciación del error que recaía sobre el objeto del contrato, pesando sobre la entidad financiera la obligación de suministrársela de forma comprensible y adecuada de forma que el conocimiento equivocado no es atribuible al cliente y en el supuesto que nos ocupa su error no es presumible sino contrastado ante la falta de conocimiento del producto. Completa la conclusión anterior el mismo criterio ya expresado por ejemplo en reciente sentencia de 30 de Diciembre de 2014 de la que reproducimos el siguiente Fundamento:

'CUARTO.- La extensa valoración de la prueba practicada, contenida en los fundamentos de derecho cuarto, séptimo y octavo de la resolución recurrida, es plenamente compartida en esta alzada, prueba que deja expresa constancia de la adquisición por el demandante del producto financiero del que trae causa su pretensión en el contexto de la relación mantenida con la demandada como cliente con anterioridad a la firma del contrato, como así vino a reconocer la empleada de la demandada en el acto del juicio al ofrecer el producto al demandante por partir la iniciativa de la contratación de la entidad bancaria, circunstancia que permite inferir la obligación de asesoramiento que la demandada debió cumplir ante un cliente minorista que pretende obtener rentabilidad de sus depósitos existentes en el banco, entidad que asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar el producto financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil. Lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que contempla el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores , en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

Y añadía más adelante:

La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, art. 1300 CC , puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad, entre los cuales se incluye el error en la prestación del consentimiento, art. 1265 CC , error que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia inexacta cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, circunstancia concurrente en el presente caso y que lleva a la nulidad del contrato con los efectos establecidos en el art. 1303 CC , por recaer el error sobre un elemento esencial del contrato y ser excusable, exigencia jurisprudencial que lleva a valorar la conducta de quien sufre el error, para evitar proteger a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración voluntad, carácter excusable del error plenamente concurrente en el presente caso al venir determinado por la deficiente e inadecuada información facilitada por la propia entidad demandada, sin que existan datos que permitan atribuir al demandante conocimientos suficientes de lo adquirido.'

Por último, como corolario de lo hasta ahora expuesto:

Sobre la base de todo ello, cabe afirmar que la representación mental que sirvió de presupuesto para la conclusión del negocio jurídico controvertido fue equivocada o errónea, lo que indiscutiblemente vicia el consentimiento prestado por un error, claramente excusable, al venir determinado por la deficiente e inadecuada información -por otra parte, confuso, contradictoria y de difícil comprensión- facilitada por la propia entidad demandada.

En sentido, debe recordarse que la ya reseñada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 -como reitera la reciente Sentencia de la misma Sala de 7 de julio de 2014 - fijó la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1.- El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2.- El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3.- La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( artículo 79 bis 3 de la Ley del Mercado de Valores )- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4.- El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5.- En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; principios y conclusiones que recogidos en S.S. de 23 de Junio, 21 de Julio y 1 de Diciembre de 2015 de esta misma Sección 25ª son directamente aplicables al supuesto actual.

NOVENO.- En cuanto al pago de intereses es un punto que ha sido tratado en diversas ocasiones y en efecto es indiscutible la regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses. Ahora bien, en ocasiones como la actual esta fórmula requiere su aplicación de acuerdo con el sentido literal del tan citado art. 1303 C.C . no más allá de abstracciones extensivas que exceden del ámbito contractual de las partes en litigio y así en reciente sentencia de esta Sección 25ª de 23 de Junio de 2015 se puntualizaba en qué consistía 'la recíproca restitución de las prestaciones objeto de dicho contrato' (el de entonces). Tras recordar los principios rectores del art. 1303 C.C .: la recíproca restitución por los contratantes, de las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses', restitución ex lege sin necesidad de petición expresa para que las partes vuelven a tener la situación anterior al efecto invalidante, decíamos que a tal fin Bankia debía restituir a los demandantes el importe del capital invertido (20.000 € en aquel supuesto), es decir, en definitiva el precio del producto adquirido incrementado con sus intereses legales devengados desde la fecha en que se produjo su cargo en la cuantía de los actores-fecha del pago del precio-. Y correlativamente, los demandantes debían reintegrar los títulos adquiridos 'con los frutos percibidos'; esos frutos percibidos eran el importe de los rendimientos abonados por la demandada y percibidos por los actores. Esos son los frutos percibidos y con ello se da cumplimiento estricto al tan repetido art. 1303 C.C . Y añadimos en el Auto de aclaración de 8 de Julio de 2015:

«Efectivamente, lo que se plantea por la parte no es más que la disconformidad con la interpretación que del artículo 1303 del Código Civil efectúa la Sala en el Fundamento de Derecho Décimo de la Sentencia cuestionada -la parte actora ha de reintegrar la cosa materia del contrato (los títulos representativos del producto financiero adquirido en virtud del contrato) con sus frutos (los rendimientos producidos por el producto adquirido), y la parte demandada ha de reintegrar el importe del capital invertido (precio de adquisición) con sus intereses-. Interpretación plenamente ajustada al tenor literal del propio precepto.»

Doctrina aplicable al supuesto actual en el que al pago a los demandantes de la cantidad reclamada de 162.000 € deberá restarse la rentabilidad obtenida (31.223,97 € brutos) y el importe obtenido por la venta de las acciones (45.412,35 €). A la cantidad resultante se añadirá el incremento de los intereses legales devengados desde la fecha en que se produjo el cargo de la compra de las participaciones preferentes hasta su total satisfacción.

En conclusión procede la estimación del recurso y de la demanda.

DECIMO.- Conforme a los arts. 394 y 398 LEC la estimación de la demanda lleva a imponer a las demandadas las costas de la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Victorio y Dª Adolfina contra la sentencia de 14 de Mayo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid dictada en procedimiento 1106/14 revocamos dicha resolución. En su lugar, con estimación de la demanda formulada por los citados D. Victorio y Dª Adolfina -

- Declaramos la nulidad de los contratos y órdenes de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid Preferred Serie II de 2009 suscritas por los Sres. Victorio - Adolfina .

- Condenamos a las demandadas BANKIA, SA. Y CAJAMADRID FINANCE PREFERRED, S.A., a que paguen solidariamente a los demandantes la cantidad de 162.000 € menos la rentabilidad obtenida (31.223,97 € brutos) y el importe obtenido por la venta de las acciones (45.412,35 €). A la cantidad resultante se añadirá el incremento de los intereses legales devengados desde la fecha en que se produjo el cargo de la compra de las participaciones preferentes hasta su total satisfacción; con imposición de las costas de la primera instancia a las demandadas y sin hacer imposición de las causadas en esta alzada.

- Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0691- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe