Sentencia Civil Nº 317/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 380/2014 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 317

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MALAGA

JUICIO Nº 595/2013

ROLLO DE APELACIÓN Nº 380/2014

En la Ciudad de Málaga a veintitrés de junio de dos mil dieciséis. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado,Interponen recursosBANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por el Procurador D. PEDRO BALLENILLA ROS y defendidos por el letrado D. JAIME DE SAN ROMAN MENENDEZ. Sonpartes recurridasDª Blanca , que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. CARLOS BUXO NARVAEZ y defendidos por el letrado D. ALBERTO MORA ROBLES.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 24 de Enero de 2014, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'QueESTIMANDOla demanda interpuesta por el/a Procurador/a CARLOS BUXÓ NARVÁEZ en nombre y representación de Blanca , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por el/a Procurador/a PEDRO BALLENILLA ROS,DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de las ÓRDENES DE SUSCRIPCIÓN O COMPRA DE 207 TÍTULOS EN PARTICIPACIONES PREFERENTES DE REPSOL INTERNATIONAL LTD suscritas entre las partes litigantes en fechas 28/07/2005, 31/10/2008 y 21/01/2009 por vicio de consentimiento,CONDENANDOa la demandada a estar y pasar por esta declaración, y en su consecuencia,DEBO CONDENAR Y CONDENOa la demandada a reintegrar a la parte actora la cantidad de207.000 EUROS, más los intereses legales devengados desde las fechas de los respectivos ingresos (respecto de 6.000 euros desde 28/07/2005, de 21.000 euros desde 31/10/2008 y de 180.000 euros desde 21/01/2009), descontando de la referida cantidad el importe de los cupones recibidos y que se imputará en primer lugar a los intereses legales y, después, al capital, así como al pago de las costas procesales causadas.'

Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó auto de fecha 27 de Febrero de 2014 complementando la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue :

' SE COMPLETA la sentencia de fecha 24/01/14 en los términos siguientes :

' Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el/la Procurador/a CARLOS BUXÓ NARVÁEZ en nombre y representación de Blanca , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por el Procurador PEDRO BALLENILLA ROS , DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las órdenes de suscripción o compra de 207 TÍTULOS EN PARTICIPACIONES PREFERENTES DE REPSOL INTERNATIONAL LTD suscritas entre las partes litigantes en fechas 28/07/2005 , 31/10/2008 y 21/01/2009 por vicio de consentimiento, CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por esta declaración ,y en su consecuencia , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a reintegrar a la parte actora la cantidad de 207.000 EUROS , más los intereses legales devengados desde las fechas de los respectivos ingresos ( respecto de 6.000 euros desde 28/07/2005 , de 21.000 euros desde 31/10/2008 y de 180.000 euros desde 21/1/2009 )n , descontando de la referida cantidad el importe de los cupones recibidos y que se imputará en primer lugar a los intereses legales y , después , al capital , y a reintegrar a la actora las cantidades obtenidas en concepto de comisión por la operación ( 1.249,49 euros ) y de custodia ( 2.529,73 euros ) cuyo importe , a día de la fecha de demanda y con reserva de las que puedan devengarse en lo sucesivo y hasta el dictado de sentencia , ascienden a 3.779,22 EUROS ; así como al pago de las costas procesales causadas '

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de Junio de 2016 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme con el pronunciamiento judicial que declara la nulidad de las órdenes de suscripción o compra de 207 títulos en participaciones preferentes de Repsol Internacional LTD, comparece en esta alzada la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., , legando, los siguientes motivos de impugnación: 1) BBVA no es la titular de la relación contractual en virtud de la cual la demandante suscribió las preferentes Repsol, por lo que la declaración de nulidad de dicho negocio jurídico no puede generar consecuencia alguna para su representada. Y es que BBVA actuó como mera comercializadora de la preferentes Repsol, no siendo nunca el sujeto obligado por la suscripción del referido producto (falta de legitimación pasiva). 2) El plazo de ejercicio de la acción de nulidad ha caducado, al haber transcurrido cuatro años desde la consumación del contrato ( artículo 1301 del CC ), manteniendo la sentencia que no ha caducado la acción en base a una interpretación incorrecta sobre la consumación del contrato, manteniendo que el contrato no se consuma sino hasta su vencimiento. Si se conviene, como hace la sentencia, que estamos ante una comisión bursátil que vinculaba a la demandante con BBVA y que existe legitimación pasiva de su mandante, deberá también considerarse que en todo caso, el momento de consumación de los negocios jurídicos en que dicha comisión consiste se produjo con la adquisición de las preferentes de referencia por el comisionista (julio de 2005, octubre de 2008 y enero de 2009). 3) Error en la valoración la prueba, al no concurrir error alguno en el consentimiento prestado por la demandante. En la presente controversia concurren multitud de elementos que llevan a la conclusión de que la Sra. Blanca comprendió como operaban las Preferentes Repsol cuando decidió acometer su inversión dos veces en dicho producto: a) Con anterioridad a la suscripción ya había invertido en productos como mayor riesgo que las preferentes Repsol, en Fondos de Inversión y en Forum Filatélico. b) La Sra. Blanca se interesaba siempre por invertir en productos de alta rentabilidad (declaraciones testificales) y a nadie se escapa las ofertas de grandes rentabilidades pueden llevar aparejadas riesgos considerables. c) La demandante no sólo firmó cuatro órdenes de compra de Preferentes Repsol en las que indicaba de manera clara el nombre del producto, el numero de títulos y la referencia a la 'orden de compra' sino que en septiembre de 2005 vendió títulos de preferentes Repsol por importe de 30.000 euros, firmando la correspondiente orden de venta, prueba de que conocía la naturaleza del producto suscrito y que no podía confundirlo con un depósito. d) Tanto las fichas resumen como los trípticos que BBVA le proporcionó de forma previa a la contratación de preferentes Repsol, detallaban las características y funcionamiento del producto haciendo especial hincapié en el hecho de que se trataba de una inversión en valores. A lo que hay que sumar las explicaciones verbales del Sr. Santos , director de la Sucursal. e) Con posterioridad a su suscripción la Sra. Blanca recibió extractos bancarios trimestrales e informes mensuales en los que se hacia referencia expresa a los rendimientos generados por la Preferentes. f) La demandante ha mantenido el producto durante más de ocho años, muestra de conocer perfectamente como operaba el producto y los riesgos asumidos al contratarlo. Y de mantenerse que concurre error en el consentimiento prestado a la hora de suscribir la preferentes Repsol, este error no sería excusable, pues de darse crédito a la versión de la demandante, la única explicación es que no prestó la más mínima atención a las explicaciones que BBVA le proporcionó en el momento del suscripción, ni al contenido de las órdenes de compra o a la información que BBVA le remitía. Tampoco es diligente no prestar atención a la documentación recibida del banco durante 8 años. 4) En cuanto a las consecuencias de la nulidad, subsidiariamente se interesa que de conformidad con lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil , se debería revocar el fallo en el sentido de que se añadan los intereses generados por los cupones recibidos por la demandante. 5) La demandante tendría la culpa exclusiva por los daños que reclama y habría obviado por completo la carga de mitigar el daño que el impone nuestro sistema, motivo que se alega para caso de estimación del recurso y respecto de las acciones subsidiarias de resolución por incumplimiento e indemnización de daños y perjuicios.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Doña Blanca , en base a los siguientes motivos, en síntesis: 1) La única entidad con la que ha contratado su mandante es la recurrente BBVA, encontrándonos ante un servicio de inversión por parte de una entidad de crédito que actúa como tal, en nombre propio, frente a su clientes ( consumidores) aunque lo pueda hacer por cuenta ajena, circunstancia que no consta en la documentación, siendo de aplicación del artículo 246 del Código de Comercio . Además ha quedado acreditado que la recurrente, más allá de ser un mero comercializador, prestó un verdadero servicio de asesoramiento, ofreciendo el producto como más rentable y de total disponibilidad. 2) En cuanto a la caducidad de la acción, la relación entre las partes, si bien se perfecciona cuando se suscriben las órdenes, no se consuma o agota en ese momento, pues entre las partes hay una relación de tracto sucesivo. 3) En ningún error de valoración de la prueba incurre la Juzgadora de Instancia, al haber quedado acreditado que los dos empleados de la entidad financiera, más allá de limitarse a ejecutar órdenes, hicieron a la actora una recomendación personalizada del producto, hasta el punto de aconsejarle retirar el dinero invertido en otros productos para destinarlo al litigioso, cumpliéndose los requisitos previstos en la normativa para hablar de asesoramiento financiero, realizada a una persona que carece de asesores propios o conocimientos previos ( cliente minorista), aludiéndose de contrario a la existencia de documentos que describen al emisor de las preferentes, cuando no hay prueba de que tales folletos informativos fueran entregados y aún menos, explicados a su mandante y la orden de venta, precisamente acredita la creencia por la misma de la total disponibilidad de la inversión. Tampoco se ha acreditado más allá de la remisión de extractos que no reflejan mínima la información requerida sino que sólo recoge apuntes de abono, la remisión de información que permitiera a su mandante advertir el tipo o naturaleza del producto adquirido. La ausencia de test de idoneidad, permite presumir la existencia de error vicio, cuando concurren las circunstancia de la demandante, que se dejaba asesorar, quienes le asesoraban bajo las premisas de alta rentabilidad y total disponibilidad. No es sino hasta el año 2012, cuando intentó su mandante disponer de sus ahorros, cuando le manifestaron que no podía disponer de ellos por un cambio legislativo, cuando la actora adquiere conocimiento real del producto que adquiere y sus riesgos. 4) En cuanto a las consecuencias de la nulidad, la recurrente introduce un nuevo elemento de debate, pretensión que además es contrario al efecto de la nulidad, en el caso, la restitución recíproca de las prestaciones, conlleva la devolución de los 207 títulos de participaciones preferentes (cosa objeto del contrato) con su frutos ( cupones) y los 207.000 euros es su precio con sus intereses. Por tanto su mandante una vez reciba el precio con sus intereses, devolverá los 207 títulos con sus frutos ( cupones recibidos), y pretender que además restituya intereses sobre los cupones sería imponerle una condena que no ha sufrido, contraria al sentido de la nulidad. 5) Por último, su mandante no podía aceptar una oferta de canje de las preferentes que no entendía, por lo que alegar culpa de su mandante es desconocer el objeto del litigio.

SEGUNDO.-En prime lugar, se alega falta de legitimación pasiva, al no ser BBVA la titular de la relación contractual en virtud de la cual la demandante suscribió las preferentes Repsol, actuando de mera comercializadora. Pues bien, al respecto ha de indicarse, que la demandante suscribió la órdenes de preferentes Repsol con la entidad recurrente, a través de los empleados de la entidad no teniendo ninguna relación con la emisora REPSOL I.C.L., ni empleados de la misma, apareciendo BBVA como entidad aseguradora, colocadora y proveedora de liquidez ( folletos informativos documento nº 4 y 5 de la contestación). Así la cosas, la recurrente está legitimada para soportar el ejercicio de la acción que persigue la anulación de la órdenes de suscripción realizada por su comercialización, y en la que tampoco ha intervenido la entidad emisora de las participaciones preferentes. Así lo expresa la Sentencia la Sentencia del Tribunal Supremo num. 769/2014 de 12 enero : 'En estas circunstancias, hay que dar la razón a la recurrente cuando afirma que la mediación de Banco Santander era más formal que real. Se trataba de un producto diseñado por Banco Santander, comercializado en su red de oficinas por los empleados de Banco Santander, promocionado mediante una presentación con el membrete de Banco Santander (más exactamente, 'Banca Privada Santander Central Hispano' y su logotipo) y documentado en impresos con el mismo membrete de Banco Santander, en el que la inversión iba finalmente a una empresa de su grupo, y de cuya evolución informaba periódicamente Banco Santander a su cliente en los estadillos relativos a la cartera de inversiones financieras de esta.

En este esquema negocial, la intervención accesoria no era, como se pretende por la recurrida, la de Banco Santander como mediador de seguros, sino la de Cardif como compañía de seguros a través de la cual, mediante un seguro de vida 'unit linked', el Banco Santander comercializaba sus fondos de inversión mediante un producto que suponía un mejor trato fiscal para el cliente.

La consecuencia de lo expuesto es que Banco Santander está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, que además habría sido motivado por su actuación y no por la de Cardif. De lo contrario, se estaría permitiendo a Banco Santander prevalerse de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes.

No puede olvidarse que en la actualidad las entidades financieras y de inversión nacionales pueden utilizar compañías radicadas en otros estados para la realización de este tipo de operaciones financieras en las que están implicados clientes no profesionales, de modo que si se obligara al cliente a demandar a la compañía extranjera utilizada instrumentalmente por la compañía nacional para articular la inversión, se le dificultaría enormemente el ejercicio de las acciones, hasta el punto de hacerlo prácticamente imposible'.

TERCERO.-En segundo lugar, se alega la caducidad de la acción de nulidad. Al respecto señala la Sentencia del Tribunal Supremo num. 769/2014 de 12 enero que : 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'

En el caso, de conformidad con la jurisprudencia que antecede, el día inicial del cómputo es diciembre del año 2012, no consta fecha concreta, sí que es cuando, tras pretende retirar su dinero y le es negado, se persona en banco para solicitar información, después de consultar a profesionales (hecho quinto de la demanda), momento que pudo conocer las características y riesgos el producto contratado.

CUARTO.-La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; y 489/2015, de 16 de septiembre . En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MIFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes.

B) Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

Las sentencias del Pleno del Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MIFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

En el caso que nos ocupa, la información suministrada por 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA a los demandantes no puede calificarse como suficiente, tal y como señala la Juzgadora de Instancia, sin rastro documental exigido por la normativa que entonces estaba vigente en la primera orden de 28/07/2005 y por la normativa MIDIF, en las órdenes de 31/10/2008 y 21/01/2009; ni siquiera ha constancia de haber leído el folleto informativo ( documentos cuatro y cinco) ni explicado suficientemente. Es más, a la vista de la definición que antecede de estos productos, cabe preguntarse sobre la capacidad de una persona común, sin experiencia financiera para comprender estas nociones. En todo caso es un producto no apto para un cliente conservador y minorista y como acredita la documental aportada de la parte demandada en relación a otras inversiones.

Sobre este particular, las sentencias del Tribunal Supremo núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, 'en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición. En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles' ( sentencia del Tribunal Supremo de Sala de lo Civil, Sección 1ª) num. 102/2016 de 25 febrero ).

Razonamientos y circunstancias fácticas que son de plena aplicación al supuesto que nos ocupa, en la que la iniciativa parte de empleados de la entidad recurrente (asesoramiento), apelando la mercantil recurrente a las meras informaciones de empleados de la entidad para suplir el rastro documental inexistente, sobre todo en relación con el plazo de amortización, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas, sólo reembolsables en determinadas condiciones a los diez años de su suscripción. Por otro lado, el hecho de haber realizado otras inversiones la demandante, productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como tampoco el hecho de haber mantenido el producto durante más de ocho años, constituya muestra de conocer perfectamente como operaba el producto y los riesgos asumidos al contratarlo ni mucho menos a la vista de los extractos con movimientos de cuenta que le eran remitidos.

En definitiva, el motivo habrá de ser desestimado al no haberse desvirtuado en esta alzada la falta de información veraz, completa y adecuada al producto complejo contratado, de la que parte la sentencia recurrida.

QUINTO.-Por último, dado que el sexto motivo se articulaba ad cautelam, se alega que consecuencias de la nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil , se debería revocar el fallo en el sentido de que se añadan los intereses generados por los cupones recibidos por la demandante.

La demandada intervino tan solo como mediadora, sin disponer de la titularidad material de los títulos objeto de la compraventa, por lo que deviene imposible resolver la compra de las participaciones preferentes, de manera que los efectos de la nulidad tan soto afectan a las órdenes de compra y este es el contenido del fallo de la sentencia en congruencia con lo peticionado por la parte actora. La declaración de nulidad del contrato ( efectos legales que no necesitan petición de parte) priva de eficacia al negocio jurídico de modo absoluto, así, de conformidad con el art. 1303 del Código Civil , los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses. Como viene declarando la jurisprudencia, este precepto tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador ( sentencias de 30 de diciembre de 1996 y de 12 de Julio del 2006 ). En el caso, el diferencial entre el valor nominal del citado producto a la fecha de su compra -207.000 euros - e intereses desde los respectivos pagos y descontando la rentabilidad obtenida por la actora de los productos, por pago de cupones, tal y como se señala en la sentencia recurrida, si bien, deben también deben restituirse por la demandante los intereses legales que correspondan devengados desde la fecha de los respectivos abonos a la misma, para que se produzca la integra restitución de las prestaciones derivadas de la órdenes de nulidad, liquidación que se llevará a efecto, en su caso, en ejecución de sentencia.

SEXTO.-Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deBANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.,contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, previa revocación parcial de la misma, debemos:

a) Declarar como efectos de la nulidad declarada de las órdenes de suscripción, que la parte actora ha de abonar los intereses legales de las respectivas cantidades recibidas en concepto de cupones.

b) Confirmar el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.