Sentencia Civil Nº 317/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 147/2016 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-14/003212

NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2014/0003212

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 147/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 41/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Adela y Marcelino

Procurador/a/ Prokuradorea:VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ y VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua: JONE MIREN ACHOTEGUI EIZAGUIRRE y JONE MIREN ACHOTEGUI EIZAGUIRRE

Recurrido/a / Errekurritua: Simón

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA JAUREGUI LARRINAGA

Abogado/a/ Abokatua: ISABEL RAMOS ALVAREZ

S E N T E N C I A Nº 317/2016

ILMAS. SRAS.

Dª. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de julio de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 41/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango, a instancia de Adela y Marcelino apelantes - demandados, representados por la Procuradora Sra. VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ y defendidos por la Letrada Sra. JONE MIREN ACHOTEGUI EIZAGUIRRE contra Simón apelado - demandante, representado por la Procuradora Sra. MARIA BEGOÑA JAUREGUI LARRINAGA y defendido por la Letrada Dª. ISABEL RAMOS ALVAREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de enero de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de fecha 14 de enero de 2016 , es del tenor literal que sigue: FALLO: QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Jauregui, en nombre y representación de D. Simón , contra D. Marcelino y Dª Adela , representados por la Procuradora Sra. Tejada:

1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO que el actor es propietario de la zona reseñada en color rojo en el plano incorporado como anejo cuatro al informe pericial de D.n Cecilio , con una extensión s.e.u.o de 36, 72 m², ocupados actualmente por los demandados.

2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a abstenerse de realizar acto alguno de perturbación o despojo sobre la finca propiedad de la demandante.

3.- DEBO DECLARAR Y DECLARO que la finca propiedad de D. Simón (finca registral NUM000 de Elorrio, tomo NUM001 , y libro NUM002 ) no está grabada con servidumbre de paso de canalización de agua y suministro de enérgica eléctrica a favor de la finca propiedad de los demandados (finca registral número NUM003 de Elorrio, tomo NUM004 , libro NUM005 ).

4.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a retirar del subsuelo propiedad del actor las citadas canalizaciones, realizando las obras necesarias para ello u ordenando realizarlas a su costa, al efecto entre restituir en la propiedad del actor al estado anterior a dicha instalación.

No hay expresa imposición de costas procesales, debiendo por ello cada una de las partes asumir las propias y las comunes por mitad.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Marcelino y Adela se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión comparecieron estas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 147/16 de Registro y que se sustannció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala de fecha 11 de abril de 2016, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de mayo de 2016.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaDOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la representación de los Srs. Marcelino Adela la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se absuelva de todas las pretensiones ejercitadas en la demanda. En justificación de tal petición y en motivación del Recurso denunciaba la errónea valoración de la prueba. Venía en precisar que se ejercita por la actora hoy apelada acción reivindicatoria para lo que señalaba era necesario como requisito sine qua non justificar el título de dominio por el Actor, expresando por ello que si el actor no justifica su título de dominio la conclusión debe ser una sentencia absolutoria. Pues bien, a su entender, la prueba tal y como se desenvolvió a lo largo del procedimiento y el análisis de la misma, precisamente llevaba a la conclusión contraria que la sentencia recurrida contiene, dado que el titulo que invoca el actor para el ejercicio de la acción reivindicatoria respecto de la porción de terreno de 36,72 mts2 resulta insuficiente por cuanto que el mencionado terreno fue vendido al actor y por tanto no cabe, como manifiesta estimar incluído en el título el terreno debatido. En cuanto a la acción negatoria de servidumbre de canalización de Energia eléctrica y agua, que igualmente la sentencia recurrida estima, su constitución y por ende existencia había sido a su entender manifiestamente acreditada.

SEGUNDO.- La cuestión debatida se centra tal y como la sentencia recurrida correctamente centra en que por la actora se ejercita la acción reivindicatoria respecto de una porción de terreno de 36,72 mts 2 que es poseída por los demandados. Acción reivindicatoria que fundamenta en la segregación realizada por los hermanos Luis Alberto de la finca o heredad DIRECCION000 dando lugar a dos fincas una de ellas la adquirida con fecha 14 de Febrero de 2000 por los Srs Marcelino Adela y el resto de la finca adquirida en el año 2007 por el Sr. Simón estando las fincas perfectamente delimitadas. Asi estimaba el actor Sr. Simón que los demandados Marcelino Adela eran propietarios exclusivamente de los 2002 mts2 adquiridos Don. Luis Alberto en el año 2000 y por ello no del terreno que ahora se reivindica y que actualmente están poseyendo, concluyendo que dicho terreno es propiedad del Sr. Simón (resto de la heredad DIRECCION000 ) y por tanto, se insiste, de la porción de terreno reivindicada. Igualmente se ejercita por la parte actora acción negatoria de servidumbre de canalización de aguas y de energía eléctrica al pasar por el terreno del actor sin que hayan tenido título para ello. Frente a dicha pretensión la parte demandada Marcelino Adela oponen que la porción de terreno fue adquirida Don. Luis Alberto mediante contrato de compraventa verbal y como consecuencia de ello se llevó a cabo la delimitación del terreno y la instalación de las vallas que dividia la finca en dos. Se opone a la acción de deslinde manifestando que no hay controversia sobre los límites, y por demás oponiendo a la acción negatoria de servidumbre en la media en que la misma fue constituida con anterioridad por los demandados y Don. Luis Alberto .

Teniendo en cuenta las acciones que se ejercitan debemos señalar con carácter general y en palabras de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, Sentencia 275/2014 de 5 Nov. 2014 '- Pues bien debemos señalar que dispone el artículo 348 del Código Civil (LA LEY 1/1889) que '... el propietario tiene acción contra el tenedor y poseedor de la cosa para reivindicarla'. Estamos ante uno de los mecanismos jurídicos que tutelan la propiedad en nuestro derecho. Podríamos definir la acción reivindicatoria como la acción que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que frente al propietario, no puede alegar un título jurídico que justifique su posesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1.954 ). La acción reivindicatoria es, desde esta perspectiva, una acción de naturaleza real, que puede ejercitarse contra cualquiera que perturbe o lesione la relación en que el titular del derecho se encuentra con la cosa. Es una acción recuperadora, pues su finalidad es obtener la restitución de la cosa y es una acción de condena, toda vez que la sentencia que se obtenga, si es favorable, condenará o impondrá al poseedor demandado un determinado comportamiento de restitución. Así pues, por el ejercicio de esta acción, el propietario vencerá al poseedor y recuperará la cosa si se prueba, y estos son los requisitos de la acción: el dominio por parte del actor, la falta de derecho a poseer del demandado, la tenencia o posesión de éste y la identidad de la cosa ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1.927 , de 3 de marzo de 1.966 , de 10 de junio de 1.969 , de 19 de febrero de 1.972 , de 28 de junio de 1.976 , de4 31 de enero de 1.976 de 31 de enero de 1.980 , de 10 de marzo de 1.980 , de 13 de noviembre de 1.981, de 98 de junio de 1.982 y de 20 de diciembre de 1.984 ). Basta la no acreditación de cualquiera de estos requisitos para que la demanda tenga que ser desestimada ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1.969 ), lo que no es más que una adaptación de la doctrina de la carga de la prueba recogida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), que permite para demostrar y justificar el dominio que se pretende valerse, bien de documentos públicos o privados o bien de la 'causa idónea' que da nacimiento a la relación en que el derecho real de propiedad consiste, es decir, para acreditar la titularidad dominical pueden utilizarse todos aquellos medios de prueba que el ordenamiento previene o incluso la posesión continuada conforme a los artículos 1.941 (LA LEY 1/1889 ), 1.959 (LA LEY 1/1889 ) y 1.963 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ( sentencias del Tribunal Supremo 28 de marzo de 1.973 , de 5 de diciembre de 1.977 , de 6 de julio de 1.982 , entre otras muchas).

En concreto, en cuanto al requisito de la identificación de la finca reivindicada, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 12 de julio de 2.006 ha establecido, en línea con constante doctrina Jurisprudencial, que el éxito de la acción reivindicatoria requiere la perfecta identificación de la cosa objeto de la misma, de manera que no se susciten dudas racionales sobre cuál sea el objeto de la acción - Sentencias de 29 de marzo de 1.979 , 6 de octubre de 1.982 , 31 de octubre de 1.983 , 3 de julio de 1.987 , 30 de noviembre de 1.988 , 3 de noviembre de 1.989 , 27 de junio de 1.991 , 4 de noviembre de 1.993 , 30 de enero de 1.995 , etc.- siendo preciso que se determine la finca por los cuatro puntos cardinales, que deben venir relejados exactamente y con toda precisión - Sentencia de 12 de abril de 1.980 - debiendo fijarse con precisión, situación, cabida y linderos de la finca, demostrando que el predio reclamado es al que se refieren los títulos, lo que exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular - Sentencias de 15 de febrero de 1.990 , 25 de noviembre de 1.991 , 26 de noviembre de 1.992 y de 1 de abril de 1.996 - y, en todo caso, tal identificación es una cuestión de hecho, y como tal, de la soberana competencia de los Tribunales de instancia, como señalan, entre otras muchas, las Sentencias de 6 de mayo de 1.994 , 27 de enero de 1.995 , 9 de julio de 1.996 , de 17 de febrero de 1.998 , de 13 de Marzo de 2005 y la reciente sentencia de 17 de marzo de 2012 .

Por otro lado, el Tribunal Supremo ha venido indicando reiteradamente que esa fijación precisa de la situación, cabida y linderos, de modo que no pueda dudarse de cuales estos sean, no se exige que haya de ser necesariamente realizada a priori, sino que puede demostrarse durante el juicio, a través de cualquier medio probatorio ( SSTS 4-11-93 , 21-1-95 , 30-10-97 ).

Es evidente que la acción reivindicatoria y la de deslinde se diferencian entre si pero, a la vez, son compatibles. En efecto, el Tribunal Supremo ya se pronuncio sobre esta cuestión en la sentencia, ya lejana en el tiempo, de 2 de noviembre de 1960 , en la que se decía que para proteger el derecho de dominio 'nacen distintas acciones...obedeciendo a motivos distintos, unos para reprimir una perturbación total...que hace nacer la acción reivindicatoria...y otras de alcance más limitado, para señalar los límites de una finca...sin que entre ellas se dé...incompatibilidad'. Por su parte, la STS de 19 de diciembre de 1990 señala que «nada obsta a que en un solo procedimiento se puedan acumular de forma expresa y clara ambas acciones al objeto de evitar, por razones de economía procesal, un doble litigio, consiguiendo que, previa delimitación de su propiedad, aquélla sea además reivindicada ( SS 30 abril 1984 , 23 mayo 1967 , 24 marzo 1983 y 17 enero 1984 , entre otras...» y la STS de 23 de diciembre de 1999 (nº 1160/1999; rec. 547/1995 ) que dispone que: «La Jurisprudencia - Sentencias de esta Sala de 30 de abril de 1964 , 23 de mayo de 1967 y 24 de marzo de 1983 - ha declarado compatible con la acción de deslinde, y acumulable a ella, la acción reivindicatoria que se entiende ejercitada cuando se pide la recuperación de la posesión, como aquí se dice que se hace respecto a la porción de terreno que, en su caso, resulte del deslinde, siquiera los términos del suplico de la demanda exigen establecer aquí el alcance de esa particular petición.» Por tanto no es correcto afirmar, como sostiene el demandado, que el deslinde, por sí solo, conlleva la falta del requisito de la identificación del bien objeto de la acción.

En cuanto a la alegación referente a que no procede la acción de deslinde cuando los fundos están separados por instalaciones de cierre, debemos recordar que el Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia de 29 de septiembre de 2009 que: « la acción de deslinde resulta procedente cuando los límites de los terrenos estén confundidos de forma tal que no se pueda tener conocimiento exacto de la línea perimetral de cada propiedad, tendiendo a poner claridad en una linde incierta ( sentencia de 30 junio 1973 , 27 mayo 1974 , 27 abril 1981 , 14 octubre 1991 )». En el mismo sentido la ya mencionada STS de 25 de junio de 2007 (nº 743/2007; rec. 2950/2000 ) que cita a la de 14 de octubre de 2002 (nº 922/2002, rec. 645/1997) la cual a su vez cita a la STS de 21 de junio de 1997 (aunque por error se dice 1977) (nº 558/1997, rec. 2245/1993 ) según la cual «La existencia del muro construido por la demandada, al no ser aceptado por la actora, ni constar el mismo en documento público o privado alguno ni haber sido reconocido como tal judicialmente, no puede ser tenido a priori, como elemento delimitador de las fincas colindantes, por lo que se da la confusión de linderos que es presupuesto de la acción de deslinde».

Nuestra Audiencia Provincial ha señalado en su sentencia de 16 de mayo de 2006 que, ' conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (de la que son exponentes, entre otras, las Sentencias de 3 de Abril de 1.999 , 26 de Junio de 2.003 ó de 3 de Mayo de 2.004 ), la confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde, y por ello, la acción no será viable cuando los inmuebles se encuentren perfectamente identificados y delimitados, con la consiguiente eliminación de la incertidumbre respecto a la aparente extensión superficial del fundo y a la manifestación del estado posesorio. De esta manera, la acción de deslinde procede cuando los límites de los terrenos están confundidos, de forma tal que no se puede tener conocimiento exacto de la línea perimetral de cada propiedad ni su extensión, y en idénticos términos se pronuncia la Sentencia de 14 de Octubre de 1.991 añadiendo que se tiende a poner claridad en una linde incierta ( Sentencias de 30 de Junio de 1.973 , 27 de Mayo de 1.974 y 27 de Abril de 1.981 ). A la existencia de la confusión de linderos como presupuesto de la acción de deslinde se refieren numerosas Sentencias del Tribunal Supremo. La Sentencia de 18 de abril de 1.984 , afirma que según declaró ese Tribunal en Sentencia de 20 de Enero de 1.983 , la facultad de excluir, con los derechos que la integran de deslinde y cerramiento ( artículos 384 y 388 del Código Civil ), a fin de lograr la individualización del predio mediante la gráfica fijación de la línea de su polígono, evitando intromisiones, ha sido precisada en su finalidad y alcance por una Jurisprudencia reiterada que va desde la Sentencia de 14 de Enero de 1.936 a la de 27 de Abril de 1.981, pasando por las de 8 de Julio de 1.953, 9 de Febrero de 1.962, 2 de Abril de 1.965 y 27 de Mayo de 1.974 , en el sentido de que la confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde , y por ello, la acción no será viable cuando los inmuebles se encuentren perfectamente identificados y delimitados, con la consiguiente eliminación de la incertidumbre respecto a la aparente extensión superficial del fundo y a la manifestación del estado posesorio, circunstancias que no serán obstáculo ciertamente al ejercicio de la acción reivindicatoria' añadiendo que 'si los linderos son confusos, la Acción de Deslinde ha de promoverse con todas sus consecuencias y de forma previa -aun cuando lo fuera en el mismo Proceso- al ejercicio de la Acción Reivindicatoria ...'. Hasta aquí la referencia de la sentencia mencionada.

Por otro lado como hemos visto sobre las conclusiones de hechos de la sentencia, la parte apelante denuncia igualmente la errónea valoración de la prueba. A tal fin, debe señalarse, que en orden a la valoración de la prueba esta Sala viene manifestando de forma reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC EDL 2000/77463 y con mayor énfasis en la nueva LEC EDL 2000/77463, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE EDL 1978/3879), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio EDJ 1997/6079 y 3 de julio de 1.997 EDJ 1997/6163 y de 23 de febrero de 1.999 EDJ 1999/848; y STC 138/1991, de 20 de junio EDJ 1991/6631: 'la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas'), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 EDJ 1990/10902 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 EDJ 1993/188 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 EDJ 1994/10551 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2 EDJ 1998/10009). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE EDL 1978/3879 si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Expuesto lo que antecede en primer lugar en orden a la acción reivindicatoria, pese a la bien construida argumentación de la parte apelante, reexaminadas las actuaciones estas no permiten llegar a conclusiones divergentes de las explicitadas en la resolución recurrida. Así la sentencia recurrida desde la prueba documental y lo practicado en el Acto de Juicio incide en: la titularidad de la finca denominada DIRECCION000 de los hermanos Srs. Luis Alberto por título de herencia. Que dicha finca y desde la documentación en que la sentencia recurrida se apoya como es la presentación ante el Ayuntamiento de Elorrio de solicitud de segregación de la citada finca y de conformidad con el plano topográfico adjuntado; y restante prueba documental consistente en la mencionada solicitud de segregación de la heredad DIRECCION000 , la referencia al exceso de cabida de la referida heredada, el reflejo del Registro de la Propiedad que no fue tal puesto que así se solicitó por el interesado, y ello en los propios términos significados en la resolución recurrida. Dicho reflejo documental y aquel que igualmente la Sentencia desgrana, apoya la conclusión de que los demandados en el presente procedimiento adquieren una porción de la finca segregada que se refleja en el propio contrato de compraventa de 14 de febrero de 2000; la solicitud de licencia de obras ante el Ayuntamiento de Elorrio. Analiza en este sentido, la sentencia los títulos del actor, que fundamenta su pretensión a saber la Escritura de compraventa de fecha 13 de Agosto de 2007, de cuya consideración extrae la sentencia la básica consecuencia de que adquirió el resto de la heredad DIRECCION000 . En definitiva, dentro de una razonable valoración de los títulos y documentos aportados la sentencia extrae la consecuencia de que el actor adquirió el resto de la heredad DIRECCION000 , y por ende de los mts cuadrados aquí reivindicados. Por demás obtiene la sentencia la conclusión de la posesión por los demandados de la citada porción reivindicados en la medida en que no es controvertida dicha posesión; en este sentido incide la sentencia en la prueba pericial y en orden a la apropiación por los demandados del terreno reivindicado. Por demás, señalar que los demandados lo que aducen es que dicha porción fue adquirida del Sr. Luis Alberto en contrato de compraventa verbal, lo que al entender de la Sala con buen criterio es rechazado por la sentencia al no quedar precisada dicha compraventa verbal.

Por tanto, esta Sala estima como se ha expuesto al comienzo del presente fundamento que la Sentencia recurrida es ajustada a derecho en tanto que estima la acción reivindicatoria al igual que se estiman acertados los argumentos que sirven al rechazo de la acción de deslinde en la medida en que la prueba practicada y en los términos que significa la mencionada resolución no precisa que se hayan modificado los lindes.

Ahora bien, a juicio de la Sala distinta suerte debe correr la acción negatoria de servidumbre de canalización de agua y de energía eléctrica en tanto que si bien como señala la sentencia recurrida sobre la naturaleza jurídica de dichas servidumbres pueden determinarse consideraciones jurídicas pertinentes, pero como precisa la parte apelante y esta Sala comparte, no puede obviarse una realidad patente que desde luego excluye la consideración de mera tolerancia; las canalizaciones existían con anterioridad la adquisición por el actor de la finca matriz. Es obvio, que dichas canalizaciones amen de necesarias en términos de lógica tanto para el vendedor como para los compradores, pueden en su consideración estimarse de mera tolerancia. Los Marcelino Adela disponen por pura lógica de dichos servicios y por ende de la canalización oportuna con anterioridad a la adquisición del Sr. Simón , canalización que como argumenta la parte apelante y esta Sala comparte con basamento en el informe del Sr. Basilio son trabajos que no se realizan, ni pueden realizarse, de forma clandestina, ni de forma inopinada que requieren una infraestructura constructiva que queda lejos de pasar inadvertida. Como se significa el Sr. Simón hace uso de dichos servicios. El propio informe Sr. Cecilio entrevé y deja determinación de signos externos. Es obvio, que no puede negarse la apariencia y la lógica disposición favorable por indispensable de los servicios de agua y electricidad, lo que al entender de la Sala incide en actos contrarios a la mera tolerancia, y la voluntariedad de su determinación.

Por ello, esta Sala estimar no puede prosperar la acción negatoria de servidumbre y procede en este punto la revocación de la resolución recurrida.

Consecuencia de lo anterior es la estimación parcial del recurso y consiguiente estimación parcial de la demanda lo que conlleva a la no imposición de costas a las partes en ninguna de ambas instancias.

TERCERO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

Que conESTIMACION PARCIALdel recurso de apelación interpuesto por Marcelino y Adela frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Durango, en Autos de Procedimiento Ordinario 41/15, con fecha 14 de enero de 20016, DEBEMOSREVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución declarando que la finca propiedad de D. Simón se encuetra gravada con servidumbre de paso de canalización de agua y suministro de energía eléctrica a favor de la finca propiedad de los demandados y, por ende, no ha lugar a retirar por los demandados, Marcelino Adela , del subsuelo propiedad del actor las citadas canalizaciones. Manteniendo el resto de pronunciamientos en cuanto no se opongan al presente y declarando en cuanto a las costas la no expresa imposición en ambas instancias.

Devuélvase a Adela y Marcelino el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 147 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.