Sentencia CIVIL Nº 317/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 263/2017 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00317/2017
Rollo nº 263/17 Autos nº 359/16
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Álvaro Latorre López.
Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
SENTENCIA nº 317/2017
En Palma de Mallorca, a diez de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia
sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma, estando
el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante
Don Sabino , representado por la Procuradora Doña María Eulalia Juliá Coca y defendido por la Letrada
Doña Cristina Fernández Mateu, siendo parte demandada- apelada Doña Sonsoles , representada por la
Procuradora Doña Begoña Muñoz Vivancos y defendida por la Letrada Doña Judit Pons Gargallo, actuando
como parte el Ministerio Fiscal ; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 28 de septiembre de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 359/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá: 'Estimando en parte la demanda de modificación de medidas complementarias de divorcio interpuesta por Don Sabino contra Doña Sonsoles , ACUERDO: la siguiente modificación de las vigentes medidas complementarias del divorcio de las partes, establecidas en 14 de julio de 2014 en los autos número 238/2014: Durante el curso escolar, el padre Sr. Sabino disfrutará de derecho de visitas para con los hijos menores Jose Ángel y Francisca los fines de semana alternos, desde la salida del colegio (o desde las 17 horas si fuera día no lectivo) hasta las 20 horas del domingo.

Desestimo las restantes pretensiones formuladas por las partes. No se hace condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Sabino , y se fundó en las alegaciones que se resumirán: En el supuesto de autos, analizadas las circunstancias concurrentes, debe accederse a la petición paterna de custodia compartida, y ello por cuanto los tres motivos dados por el Juzgador a quo que justificarían el mantenimiento de un régimen de custodia materno, no han sido correctamente valorados, obviándose, dicho con los debidos respetos, que la opción más beneficiosa para los menores, es el establecimiento del régimen de custodia compartida en los términos propuestos por esta parte.

Así, consta acreditado documentalmente, la lamentable situación económica por la que ha pasado el padre y se está solucionando en la actualidad, y que han hecho que no haya podido dar cumplimiento estricto a la Sentencia de divorcio en cuanto a los pagos de pensión alimenticia. El Sr. Sabino , lo reconoció en el acto del juicio, como no puede ser de otro modo, manifestando ser plenamente consciente de que deberá responder por dicho incumplimiento, y que está tratando de ponerse al día para dejar de estar en deuda con la madre de sus tres hijos, por el adelanto que ha estado haciendo en el sostenimiento de los menores.

En cualquier caso, consta en autos que mi principal en todo momento ha ido realizando pagos a cuenta de la pensión, sin que se haya producido en absoluto una abandono de sus responsabilidades. El actor- recurrente ha ido haciendo pagos parciales en todo momento, del mismo modo que ha cumplido en todo momento con el régimen de visitas establecido en la Sentencia.

Considera esta parte que ha quedado constatado en autos que es incierto que mi principal interese la custodia compartida con la finalidad de eludir las obligaciones económicas que tiene contraídas frente a sus hijos. Ya se avanzó en la demanda, que el motivo de la petición de cambio de custodia era la constante solicitud que le formulan en este sentido los menores a su padre, sobre todo Francisca y Jose Ángel . Tal circunstancia y motivo ha quedado sobradamente acreditado con la prueba de exploración delos menores.

Ambos menores expresaron a Su Señoría y al Ministerio Fiscal, de forma rotunda que 'están de acuerdo con la custodia compartida por semanas'.; Clara , de 17 años de edad, dijo que no estaba de acuerdo porque no tiene buena relación con su padre; circunstancia a la que se ha llegado como consecuencia de la difícil separación de sus progenitores, y que todavía no ha permitido que se normalice la relación padre-hija. Mi principal espera poder ir retomando esta relación con su hija de forma paulatina, y sin tener que ceñirse al régimen de visitas establecido en Sentencia. Por este motivo se interesaba el sistema de custodia que se interesó por esta parte en el acto de la vista.

En cualquier caso, el hecho que el padre no hubiera podido hacer frente a la totalidad de la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos en el pasado, no quiere decir que no vaya a cubrir con sus necesidades cuando se encuentren bajo su custodia en un futuro, pues está acreditado que están bien cuidados mientras están con él en el periodo de visitas disfrutado hasta ahora, y además cuenta con las condiciones necesarias para ello como se ha acreditado documentalmente.

Respecto de la vivienda del padre, si bien es cierto que no es propia, sí lo es, y ha quedado acreditado, que es propiedad de su pareja estable, con la que convive desde poco meses después de la separación, habiéndose aportado certificado de empadronamiento que lo acredita (doc. 17 de la demanda), circunstancia reconocida por la propia demandada. Ésta es la vivienda donde los menores han estado teniendo las visitas con su padre, y ellos mismos afirmaron en la exploración judicial que tienen una inmejorable relación con la pareja de su padre. Es precisamente el hecho de que sea una vivienda de su propiedad lo que le da al padre la estabilidad necesaria para poder procurar vivienda a sus hijos, así como el hecho de que por fin esté contratado laboralmente como indefinido, tal y como se acredita mediante el documento 8 de la demanda. Las nóminas actualizadas han sido aportadas como documento 1 en el acto del juicio.

Finalmente, se utiliza como motivo para denegar la custodia compartida, la distancia geográfica existente entre DIRECCION000 y DIRECCION001 , donde están escolarizados los dos hijos menores, no la mayor, que lo está en Palma, y con un horario escolar los dos menores de 8 a 14 horas. Se considera en la Sentencia impugnada que la distancia entre ambos puntos supone un inconveniente, y que constituye un motivo para desestimar la petición principal de custodia compartida. Discrepa esta parte al respecto, tal y como ya puso de manifiesto en el acto de la vista en trámite de conclusiones, por cuanto los menores tienen horario solo de mañana, lo que implica que no deban realizar cuatro trayectos al día para ir a la escuela, y debido a que es una distancia que no debe ser óbice para que los menores puedan mantener un relación normalizada con su padre y con su madre, acorde con los argumentos jurisprudenciales más actuales que equiparan la participación del padre y la madre en el desarrollo y sostenimiento diario de los menores. Son cuarenta minutos para ir y cuarenta para volver que son perfectamente asumibles y que no tienen que comportar una repercusión remarcable en los menores. Muchos niños hacen a diario estas distancias para ir a la escuela aquí en Mallorca, y más aún por ejemplo en la Península. La propia hija mayor de las partes hace un desplazamiento similar a diario para acudir al centro de alto rendimiento deportivo de Palma donde está escolarizada. De igual modo, los menores y el padre tienen total sintonía por lo que respecta a donde realizar las actividades extraescolares, y el padre acreditó tener pensado en todo momento cómo organizarse, contando con el apoyo de su pareja en caso de ser necesario, pues tanto él como ella trabajan en Palma, y con el apoyo de los abuelos paternos también para recogerlos. Incluso el padre puso de manifiesto su intención de buscar un nuevo domicilio más cercano al DIRECCION001 para el caso de que se acordara la custodia compartida si así se considerar más beneficioso para los menores.

Por todo lo expuesto, y sobre todo, dándole el valor que hay que darle a la exploración judicial de los niños, que la menor cuanta ya con 12 años, es por lo que el régimen de custodia debe ser modificado en el modo interesado por esta parte en el escrito de demanda y con la modificación introducida en el acto de la vista Incorrecta aplicación de los artículos 146 en relación con el 142 del Código Civil ; y error en la valoración de la prueba.

Por lo que respecta a la disminución de la capacidad económica del padre, basta comprobar que en la Sentencia citada por esta Audiencia provincial en Recurso de Apelación contra la Sentencia de divorcio, aportada como documento 3 de la Demanda, que cuando se fijó la pensión de 300 euros por hijo, el Sr. Sabino trabajaba en una empresa de sus padres, y que estaba cobrando un salario de 1.415 euros mensuales, y se tuvo en cuenta que realizaba viajes por campeonatos de piragüismo, considerando que eran gastos que él asumía indicativos de su capacidad económica.

En el presente procedimiento se ha acreditado con las nóminas aportadas que el salario actual del Sr.

Sabino era de 1.117 euros mensuales cuando se interpuso la demanda, pasando a ser de unos1.300 euros desde junio pasado, no antes. Además, se acreditó que actualmente todos los viajes que hace, que no son muchos, son pagados por la federación (se aportó certificado acreditativo).

A todo ello, debemos unirle que con esta nómina tiene que hacer frente también, a parte de la pensión alimenticia en la parte que puede, su propio sostenimiento, una contribución a la vivienda que realiza a su pareja, y no dispone de más. Por todo ello es precisa la disminución de la pensión alimenticia en los términos interesados, para que pueda llevarse a cabo una correcta aplicación de los artículos 146 en relación con el 142 del Código Civil .

En su virtud, la parte apelante terminó suplicando que se revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, se acuerde estimar la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio contencioso dictada el 14 de julio de 2014, en los autos nº 238/2014, así como en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de les Illes Balears, Sección IV, de fecha 24 de marzo de 2015 , dictada en el Rollo de Sala nº 510/2014; dictándose las siguientes: La guarda y custodia compartida de los tres hijos menores de edad de las partes, Clara , Jose Ángel y Francisca , manteniéndose el ejercicio conjunto de la patria potestad.

La custodia compartida se ejercerá: Por Clara , próxima a alcanzar la mayoría de edad, teniendo en cuenta esta circunstancia, la custodia compartida sea tan flexible como padre e hija pacten o establezcan, siempre y cuando se respeten las actividades de estudio y deportivas de la hija todavía menor de edad.

Por los Jose Ángel y Francisca : Durante el curso escolar y durante las vacaciones escolares de Pascua, estarán con el padre y con la madre en turnos sucesivos de una semana, que comenzarán y finalizarán los lunes a la salida del colegio, o a las 20 horas si fuera día no lectivo.

Los periodos vacacionales ser repartirán del siguiente modo: Las vacaciones escolares de Navidad serán divididas en dos periodos exactamente iguales, para estancias alternas de los hijos con cada uno de ambos progenitores. El primer período incluye desde el día y hora de terminación de las clases del primer trimestre hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; y el segundo período incluye desde dicho día y hora hasta el día y hora de comienzo de las clases del segundo trimestre.

Salvo pacto en contrario de los progenitores, en los años pares el padre tendrá consigo a los hijos menores en el primer periodo y la madre el segundo período. En los años impares será a la inversa.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán en seis períodos para estancias alternas de ambos hijos menores con cada uno de los progenitores. El primer período incluye desde el día y hora de finalización de las clases del tercer trimestre hasta las 20 horas del día 1 de julio. El segundo período incluye desde este día y hora hasta las 20 horas del día 16 de julio. El tercer período incluye desde este día y hora hasta las 20 horas del día 1 de agosto. El cuarto período incluye desde este día y hora hasta el día 16 de agosto. El quinto período incluye desde este día y hora hasta el día y hora de comienzo de las clases del nuevo curso escolar, en que los menores serán acompañados al colegio por el progenitor que los tenga consigo. Salvo acuerdo de las partes, en los años pares los hijos estarán con la madre en el primer, tercer y quinto períodos, y con el padre en el segundo, cuarto y sexto períodos. En los años impares será a la inversa.

En todos los casos los menores serán recogidos por el padre en el centro escolar o en el domicilio materno, según corresponda.

Cada uno de los progenitores se hará cargo de las necesidades ordinarias de los hijos (ropa, calzado, higiene, transporte, alimentación, ocio, etc..), durante su convivencia.

Además, en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores de edad, la Sra. Sonsoles abonará al Sr. Sabino , la suma de 150 € por cada uno de los tres hijos, o sea, en total 450 €, por meses anticipados en los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada anualmente, conforme al índice de precios al consumo publicado por el INE u organismo que lo sustituya, sin necesidad de previa reclamación.

Los gastos comunes de los hijos Clara , Jose Ángel y Francisca de carácter médico y farmacéutico no cubiertos por póliza de seguro o por la Seguridad Social, así como sus gastos educativos y escolares obligatorios y/o necesarios serán abonados por ambos progenitores por mitad.

Los restantes gastos de los hijos menores de edad tendrán la consideración de gastos extraordinarios y serán abonados por mitad por ambos progenitores cuando hayan sido previamente consensuados. En los restantes casos el gasto será abonado por el progenitor que decida su realización.

Subsidiariamente, y para el caso de que no se considere laopción más beneficiosa establecer un régimen de custodia compartida para los hijos de las partes, que se amplíe el régimen de visitas vigente actualmente a favor del padre, pasando a ser de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio y todos los miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada al colegio del jueves.

Los periodos vacacionales en los mismos términos que se haninteresado para el caso de custodia compartida.

Se fija una pensión alimenticia a satisfacer por el padre a la madre, a favor de los tres hijos, en la suma de 150 euros mensuales para cada uno, por lo que será de 450 euros/mes, con el mismo régimen de pago de los gastos extraordinarios.



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.



CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO .- En la vista oral celebrada en primera instancia fueron propuestos los siguientes medios de prueba: Por la parte demandante: 1. Interrogatorio de la demandada. Fue admitida. 2. Documental, por reproducción y por aportación. Fue parcialmente admitida. 3. Interrogatorio de dos testigos. Fue inadmitida.

4. Exploración judicial de los hijos menores de las partes. Fue admitida. 5. Pericial psicológica forense. Fue inadmitida. Por la parte demandada: 6. Interrogatorio del demandante. Fue admitida. 7. Documental, por reproducción, por consulta a la base de datos judicial, por unión a esta causa de los autos número 238/2014 seguidos en este mismo Juzgado, por libramiento de oficio y por aportación. Fue parcialmente admitida. 8.

Exploración judicial de los hijos menores de las partes. Fue admitida. Por el Ministerio Fiscal: 9. Interrogatorio de partes. Fue admitida. 10. Documental, por reproducción. Fue admitida. Todas las pruebas admitidas fueron practicadas a continuación. En esta alzada fue propuesta documental por ambas partes, la cual fue estimada sin necesidad de recibir el pleito a prueba; siendo asimismo solicitada por la apelante prueba consistente en la remisión de oficios o realización de actuaciones para acceder a determinada información, la cual fue denegada.

Siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de Sala concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Sabino , accionaba contra Doña Sonsoles solicitando la modificación de las medidas complementarias a la sentencia número 397/2014, dictada por el mismo Juzgado de Primera instancia núm. 20 de Palma el día 14 de julio de 2014 en los autos número 238/2014, donde fue declarado el divorcio respecto del matrimonio celebrado entre las partes el día 23 de mayo de 1998, de cuya unión nacieron tres hijos llamados: Clara (el día NUM000 de 1999), Jose Ángel (el día NUM001 de 2003) y Francisca (el día NUM002 de 2004). Solicitándose, en el actual litigio, frente a la guarda y custodia materna concedida en su día, el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida por semanas, abonando la madre una pensión de alimentos de 150.- € por hijo y con los gastos extraordinarios a abonar por mitades.

Dicha pretensión fue negada, tanto por la parte demandada, como por el representante del Ministerio Fiscal durante sus conclusiones orales.

La sentencia de instancia, tras recordar que el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la figura legal de la modificación de las medidas complementarias de las sentencias dictadas con motivo del cese de la convivencia conyugal, habilitando a cualquiera de las partes para que solicite del Tribunal la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas; analizó el caso que nos ocupa y concluyó estimando en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por Don Sabino contra Doña Sonsoles , en el solo sentido de acordar que, durante el curso escolar, el padre Sr. Sabino disfrutará de derecho de visitas para con los dos hijos menores, Jose Ángel y Francisca , los fines de semana alternos desde la salida del colegio (o desde las 17 horas si fuera día no lectivo) hasta las 20 horas del domingo.

Desestimándose las restantes pretensiones formuladas en autos, sin hacer pronunciamiento en costas.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante reitera sus consideraciones en orden al establecimiento de una guarda y custodia compartida, para lo cual cuestiona la valoración de la prueba realizada en la sentencia a quo por entender que la opción más beneficiosa para los menores es el establecimiento del régimen de custodia compartida semanal, tal y como se propuso por la parte actora, hoy apelante, cuya defensa se centra, especialmente, en la declaración de los hijos menores, Jose Ángel y Francisca , que al tiempo de la exploración judicial contaban con 13 y 12 años de edad, y que se mostraron favorables a una guarda y custodia compartida por semanas; no así la hija mayor, Clara , que al tiempo de dicha exploración contaba con 17 años de edad y que se mostró desfavorable al cambio.

Dicha pretensión, a la que se opone la adversa y el Ministerio público, no puede ser atendida por la Sala habida cuenta de que no se desvirtúan, en los motivos del recurso, los argumentos merced a los cuales fue denegada en la primera instancia la citada petición, argumentos cuyos principales puntos se pasan a reproducir: ...la solicitud de custodia compartida instaurada por el demandante debe ser desestimada a la vista de sus graves incumplimientos de las vigentes medidas complementarias que acompañan al divorcio de las partes. El más relevante de ellos es la masiva falta de pago de la cuota alimenticia establecida en favor de los hijos desde el año 2014 hasta la actualidad, así como la total falta de colaboración económica para afrontar sus gastos extraordinarios. Este incumplimiento es reconocido por el propio demandante en su escrito inicial.

De otra parte, la morosidad del actor ha originado la sustanciación en el Juzgado de Instrucción número Dos de esta ciudad de las diligencias previas número 4.525/2014, en las cuales recayó el día 27 de enero de 2016 Auto de apertura de juicio oral, estableciéndose una fianza de 14.000 euros que el progenitor debe prestar para cubrir sus responsabilidades civiles.

Así las cosas, no es extraño que la parte demandada asevere que la demanda de guarda y custodia compartida que ahora se enjuicia obedece a la existencia de dicho proceso penal, y tiene por finalidad eludir las obligaciones económicas que el demandante tiene contraídas frente a sus hijos.

...el actor reside en DIRECCION000 y los menores están escolarizados en DIRECCION001 , con un horario escolar que se extiende desde las 8 a las 14 horas. La distancia entre ambos puntos supone un inconveniente que obligará a los hijos a viajar ochenta kilómetros diarios para ir y volver al centro educativo; lo que constituye un motivo más para desestimar la petición principal del demandante.

Todo ello, bien entendido que ni es conveniente separar a los hermanos, siendo la mayor contraria a la guarda y custodia compartida, ni cabe identificar favor filii con la mera voluntad del menor, tal y como se expuso en la sentencia de esta Sala, Rollo nº 260/12, de fecha dieciocho de septiembre de dos mil doce , a saber: ' Debiéndose recordar por la Sala que, si bien de modo uniforme la jurisprudencia interpreta que las medidas relativas al cuidado y educación de los hijos en situaciones de ruptura de la convivencia, sea matrimonial o de hecho, entre sus progenitores, han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional (ex art. 39 de la Constitución Española ), del 'favor filii', procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los menores en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, lo cual, a su vez, aparece recogido en e diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1959, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo, Resolución A3-0172/92, así como en los arts.2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , y constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , criterio que debe presidir siempre la aplicación de la Ley a tales conflictos; sin embargo, se aprecia que la sentencia de instancia hace un interpretación del principio 'favor filii' equivocando el interés del menor con la voluntad del menor, no pudiéndose compartir que la voluntad de una niña de doce años de edad pueda imponerse sobre las pautas habituales de actuación de Juzgados y Tribunales, informadas en la consideración de que, enmarcada dentro del propio principio 'favor filii' está la necesidad de propiciar una relación lo más personal, natural eintensa posible entre los hijos y sus padres durante su infancia y adolescencia. ... '

TERCERO .- Con relación al incremento de visitas, formulado como petición subsidiaria, donde se solicita que: para el caso de que no se considere la primera opción, se proceda a ampliar el régimen de visitas vigente actualmente a favor del padre, pasando a ser de: '... fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio y todos los miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada al colegio del jueves. Los periodos vacacionales en los mismos términos que se han interesado para el caso de custodia compartida.' En este punto, y sin perjuicio de dejar fuera del régimen de visitas a la hija mayor, Clara , que cuenta actualmente con 18 años de edad, aprecia la Sala que la parte apelada no formula oposición concreta al nuevo régimen de visitas propuesto; sin que tampoco la Sala aprecie obstáculo alguno al mismo más allá de la pernocta intersemanal solicitada y de la necesidad de corregir la redacción del régimen de estancias en verano, en el que se habla de un sexto periodo no adecuadamente descrito. Apreciando, respecto de aquella pernocta, que, por un lado, no se solicitó subsidiariamente en el suplico de la demanda, y, además, entra en conflicto con las consideraciones expuestas sobre la distancia entre el domicilio del padre y el lugar en el que los menores están escolarizados, así como con el aconsejable continuismo de estos con las rutinas intersemanales, por lo que se deberá estimar el petitum subsidiario relativo a las visitas, con la sola exclusión de la pernocta del miércoles, día en que la visita quedará limitada al tiempo comprendido entre la salida del colegio y las 20,30 horas, debiendo el padre recoger a los menores en el colegio y devolverlos a la vivienda materna.

Todo lo cual supone la estimación parcial del recurso en este punto.



CUARTO.- Finalmente, la parte apelante reitera, también con carácter subsidiario, sus consideraciones en orden al pago de la pensión de alimentos en su día impuesta, alegando que concurre una disminución de la capacidad económica de su cliente, pues cuando se fijó la pensión de 300 euros por hijo el Sr. Sabino trabajaba en una empresa de sus padres y estaba cobrando un salario de 1.415 euros mensuales; y, además, se tuvo en cuenta que realizaba viajes por campeonatos de piragüismo, considerando que eran gastos que él asumía indicativos de su capacidad económica. Sin embargo, se sostiene que el salario del Sr. Sabino era de 1.117 euros mensuales cuando se interpuso la demanda, pasando a ser de unos 1.300 euros desde junio pasado, no antes. Además, se alega que se acreditó que actualmente todos los viajes que hace el apelante, que no son muchos, son pagados por la Federación de piragüismo (se remite al certificado aportado).

En este punto la contraparte se opone explicando que el Sr. Sabino no atiende las más mínimas necesidades básicas de sus hijos, ni ordinarias ni extraordinarias, pudiendo hacerlo; exponiendo lo siguiente: 'Se acompaña Sentencia condenatoria, de fecha 22 de Febrero de 2017 , dictada en el procedimiento penal seguido contra el hoy recurrente por delito de abandono de familia por impago de pensiones, cuya lectura evidencia la falta de justificación más absoluta en la falta de cumplimiento de sus obligaciones alimenticias para con sus tres hijos, procedimiento penal al que se refiere la Sentencia dictada por el juez 'a quo'.

Falta a la verdad el recurrente al afirmar que en todo momento ha hecho pagos a cuenta de sus obligaciones alimenticias. Tal y como recoge la sentencia penal desde abril 2016 no ha abonado cantidad alguna, pero sí ha podido seguir satisfaciendo sus gastos de móvil, aficiones, e incluso un tratamiento de ortodoncia para él mismo... e incluso realizar viajes por competiciones de kayak unas 6 o 7 veces al años y llevarse a sus hijos de restaurantes cuando ejerce el régimen de visitas, tal y como declararon los menores al ser explorados.

A mayor abundamiento, no sólo desatiende sus obligaciones económicas, reiteramos que ordinarias y extraordinarias, sino también ha incumplido en todo momento el régimen de visitas a sus hijos, tal y como se puso de manifiesto en nuestro escrito de contestación a la demanda, y cuando lo ejercita, lo hace incumpliendo con los horarios y responsabilidades de los menores respecto a la actividad deportiva que realizan desde su infancia.

.../...

El Sr. Sabino no abona cantidad alguna en concepto de alquiler o hipoteca, mientras que mi mandante debe asumir el pago de la renta de una vivienda, donde residir junto a sus tres hijos, amén de todas las prestaciones 'in natura' que ha venido prestando a sus hijos, teniendo ingresos inferiores al del Sr. Sabino , soportando el impago de las pensiones y de los gastos extraordinarios de sus tres hijos sin ayuda, lo que ha conllevado a un alto nivel de endeudamiento con sus familiares, mientras que el Sr. Sabino se permite realizar una reforma en la vivienda de su novia, realizar un tratamiento de ortodoncia, salir de forma continua a comer a restaurantes, viajar para su hobby de competiciones de KAYAK, etc. etc.

Los padres del Sr. Sabino son propietarios de una empresa constructora, donde trabaja el Sr. Sabino , donde presumiblemente percibe ingresos muy superiores a los declarados, dado el nivel de vida que ostenta, y la recuperación económica operada en el sector de la construcción.

En definitiva, nos oponemos a la estimación del recurso interpuesto, dado que la modificación de medidas que se interesa, no es adecuada a la realidad ni emocional o afectiva ni económica de este núcleo familiar, respondiendo la demanda que dio origen a esta Litis al procedimiento penal que se sigue por impago de pensiones.

No ha existido una alteración de las circunstancias que justifique la adopción de ninguna de las medidas interesadas,tal y como apreció el juez 'a quo' y el Ministerio Fiscal en sus conclusiones.' Apreciando la Sala que dicha petición de reducción de la pensión de alimentos a cuantía no superior al llamado mínimo vital , pues propone la parte apelante el abono de 150.-€ por hijo, no se justifica en el caso de autos, en el que las propias cifras de ingresos actualmente manejada por la recurrente no distan mucho de las en su día consideradas para la adopción de la pensión de alimentos actual. Y, por otro lado, tal y como se deriva de la prueba obrante en autos, el nivel de vida del actor confiere credibilidad a la tesis de la apelada en orden a entender que sus verdaderos ingresos podrían superar los declarados. Todo lo cual obliga a desestimar la demanda, en lo que hace a la pensión de alimentos, por falta de prueba de la reducción sustancial a la baja de ingresos del actor; prueba que correspondía a este ex art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Don Sabino , representado por la Procuradora Doña María Eulalia Juliá Coca, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 28 de septiembre de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 359/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de instancia en cuanto al régimen de visitas en ella fijado, ACORDANDO en su lugar: ESTIMAR EN PARTE la demanda de modificación de medidas complementarias de divorcio interpuesta por Don Sabino contra Doña Sonsoles , respecto de las establecidas en sentencia de fecha 14 de julio de 2014 en los autos número 238/2014, ACORDANDO lo siguiente: Durante el curso escolar, el padre, Sr. Sabino , disfrutará de derecho de visitas para con los hijos menores, Jose Ángel y Francisca , los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio, debiendo el padre ocuparse de la recogida en dicho Centro escolar los viernes y del reintegro en el mismo los lunes; así como todos los miércoles desde la salida del colegio, donde los recogerá, hasta las 20,30 horas en que los reintegrará al domicilio materno.

Las estancias vacacionales ser repartirán del siguiente modo: Las vacaciones escolares de Navidad serán divididas en dos periodos exactamente iguales, para estancias alternas de los hijos con cada uno de ambos progenitores. El primer período incluye desde el día y hora de terminación de las clases del primer trimestre hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; y el segundo período incluye desde dicho día y hora hasta el día y hora de comienzo de las clases del segundo trimestre.

Salvo pacto en contrario de los progenitores, en los años pares el padre tendrá consigo a los hijos menores en el primer periodo y la madre el segundo período. En los años impares será a la inversa.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán en seis períodos para estancias alternas de ambos hijos menores con cada uno de los progenitores. El primer período incluye desde el día y hora de finalización de las clases del tercer trimestre hasta las 20 horas del día 1 de julio. El segundo período incluye desde este día y hora hasta las 20 horas del día 16 de julio. El tercer período incluye desde este día y hora hasta las 20 horas del día 1 de agosto. El cuarto período incluye desde este día y hora hasta el día 16 de agosto. El quinto período incluye desde este día y hora hasta las 20 horas del día 1 de septiembre. El sexto período incluye desde este día hasta el comienzo de las clases del nuevo curso escolar, en que los menores serán acompañados al colegio por el progenitor que los tenga consigo. Salvo acuerdo de las partes, en los años pares los hijos estarán con la madre en el primer, tercer y quinto períodos, y con el padre en el segundo, cuarto y sexto períodos. En los años impares será a la inversa.

En todos los casos los menores serán recogidos por el padre en el centro escolar o en el domicilio materno, según corresponda.

CONFIRMAR la sentencia de instancia respecto del resto de sus pronunciamientos.

No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Juana María Gelabert Ferragut PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.