Sentencia CIVIL Nº 317/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 548/2015 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo núm. 548/15
JPI Núm. CUARENTA Y SIETE de Barcelona
Autos núm. 17/14 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Ramón VIDAL CAROU
Montserrat SAL SAL
S E N T E N C I A Núm. 317/2017
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. CUARENTA Y SIETE de
Barcelona, a instancias de Begoña y José , representados por el procurador Pedro Moratal Sendra, contra
CATALUNYA BANC, S.A., representada por el procurador Ignacio López Chocarro, los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia
dictada en los mismos el día treinta y uno de marzo de dos mil quince, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR la demanda interposada per José i Begoña contra l'entitat CATALUNYA BANC, S.A. i, en conseqüència, atès l'incompliment de les obligacions legals que corresponien a aquesta entitat en la comercialització i venda dels productes financers objecte d'aquest plet, condemno a la demandada a indemnitzar a ambdós demandants pels danys i perjudicis causats en la quantitat de 13.920,57 euros. Tanmateix, condemno a la demandada a indemnitzar pels mateixos conceptes i en la quantitat de 7.735,46 euros a José . En tots dos casos amb els interessos legals corresponents des de la data de formalització de la present demanda i fins a la present resolució, tot en conformitat amb el que disposen els articles 1.101 i 1.108 del Codi civil, produint des de les hores i fins el seu efectiu pagament l'interès de l'article 576 de la LEC.. En aplicació del que disposa l'article 394.1 de la LECivil, la part demandada haurà de pagar les costes del present procediment.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 30 de marzo de 2017.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Los actores ejercitan la llamada acción indemnizatoria del art. 1.101 Cci en reclamación de 15.343,40 euros, con más los intereses legales y las costas del juicio, a fin de resarcirse de las pérdidas sufridas con la compra de Obligaciones de Deuda Subordinadas en las que habían invertido sus ahorros porque la entidad demandada, con incumplimiento de las obligaciones legales exigidas para la comercialización de esta clase de productos impuestas, no les había ofrecido una información suficiente y adecuada acerca de sus verdaderos riesgos.

La sentencia de primera instancia, tras destacar el carácter complejo que tiene este producto de inversión y las obligaciones informativas que impone el art. 79.bis) de la LMV, no consideró acreditado que se 'hubiera facilitado la indicada información o, en su caso, ésta fue totalmente insuficiente y muy exigua' y estimó la demanda presentada considerando acreditado el nexo causal porque las pérdidas sufridas 'quizás no se hubieran producido si la conducta de la entidad financiera hubiera sido otra' aunque no consideró procedente descontar los rendimientos percibidos por los actores para cuantificar el importe de dicha perdida.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por CATALUNYA BANC para denunciar (i) actos contradictorios de los actores con las acciones ejercitadas; (ii) Inexistencia de daños; y (iii) error en la condena en costas.



SEGUNDO. Obligaciones Subordinadas Antes de abordar los concretos motivos de impugnación planteados por la recurrente, conviene recordar que la Deuda Subordinada son 'títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (...) A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.' ( STS núm. 102/16 de 25 de febrero ) De igual modo, resulta obligado señalar que las Obligaciones de Deuda Subordinada, al igual que las Participaciones Preferentes, están considerados por el Banco de España (BdE) 'instrumentos híbridos de capital' por cuanto computan como recursos propios en los balances de las entidades que los emiten y plantean una similar problemática: son productos de inversión que no se consideran aptos para los inversores minoristas por la complejidad de su funcionamiento y los altos riesgos que su contratación comporta.

No obstante, lo que ahora interesa destacar es que estos títulos son un producto financiero o de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores ( art. 2.1.c de la Ley de Mercado de Valores vigente al tiempo de su suscripción), que puede además calificarse de 'complejo' y por consiguiente, sujeto a dicha Ley y demás normas que puedan dictarse en su desarrollo.

En el caso de autos, son objeto de este procedimiento cincuenta (50) títulos de la Primera Emisión que por importe de 30.050,50 euros adquirió la demandante Begoña , junto con su difunto marido, entre los años 1992 y 2006, y los veintitrés (23) títulos de la Sexta Emisión que por importe de 34.500 euros adquirió su hijo en el año 2007, concretamente entre el 27 de junio y el 7 de noviembre de este año. Y lo que interesa destacar ahora es que todas estas compras tuvieron lugar antes de la entrada en vigor de la Directiva 2004/39/CE sobre los Mercados de Instrumentos Financieros ( Markets in Financial Instruments Directive , o simplemente MiFID por su acrónimo en inglés) la cual no fue traspuesta a nuestro Derecho hasta la Ley 47/2007, de 19 de diciembre y, por consiguiente, no resultan exigibles a la entidad demandada las obligaciones de información en los términos que el art. 79 .bis LMV impondría luego a las entidades que prestan servicios de inversión ni tampoco las evaluaciones (de Idoneidad y de Conveniencia) que en esta nueva normativa se contemplaban y que luego serían desarrolladas por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

Sin embargo, dicha circunstancia no significa que los deberes informativos de la entidad de crédito recurrente fueran menores pues el legislador español llevaba años preparando el terreno para la trasposición de aquella Directiva y la propia LMV (vide los art. 78 y 79 entonces vigentes) y la normativa dictada en desarrollo de la misma, con especial mención al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, anticipaban ya todo este nuevo marco normativo. La STS núm. 491/15 de 15 de septiembre , en un supuesto también de producto financiero complejo contratado antes de la entrada en vigor de la normativa MiFID, destaca que el marco legal anterior ya contemplaba una exigente regulación de la información que se debía suministrar sobre la naturaleza del producto y el riesgo que se asume al contratar estos productos y que la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos'.

De hecho el RD 629/93 citado contenía el llamado 'Código General de Conducta' que expresamente disponía que las Entidades solicitarían de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4.1). Y asimismo, que ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (art. 5.1). Y que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos (art. 5.3).

Finalmente, no puede terminarse este apartado sin señalar que existe ya un cuerpo consolidado de doctrina en materia de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada que destaca este alto estándar informativo en la normativa anterior a la trasposición de la normativa MiFID ( SSTS núm. 605/16 de 6 de octubre , con cita de la núm. 244/2013, de 18 de abril ; la núm. 458/2014, de 8 de septiembre ; la núm. 489/2015, de 16 de septiembre y la núm. 102/2016, de 25 de febrero , entre otras). Concretamente la STS núm. 491/15 de 15 de septiembre declaró que con 'la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art.

79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes' pero 'con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos' ( STS núm. 668/2015 de 4 diciembre ) o que el marco legal anterior ya contemplaba una exigente regulación de la información que se debía suministrar sobre la naturaleza del producto y el riesgo que se asume al contratar estos productos y que la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos'

SEGUNDO. Actos contradictorios con las acciones ejercitadas Bajo esta rúbrica lo que quiere poner de manifiesto la recurrente es que los demandantes ya no poseen las acciones que recibieron a cambio de sus títulos pues libremente decidieron venderlas al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) y, consecuentemente, el daño sufridos por los actores no es consecuencia de una acción imputable a CAIXA CATALUNYA sino a su propia decisión de optar por su venta, con lo que no pueden ahora contravenir su actuar precedente conforme a la doctrina de los actos propios.

Para mejor comprender el presente motivo de impugnación conviene recordar que la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas las participaciones preferentes emitidas por CAIXA CATALUNYA y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad (CATALUNYA BANC SA), debiendo destacarse que se modificó ex profeso la normativa reguladora del FGD para permitir que pudiera, en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU.

Pues bien, en esta operación diseñada por el FROB ya se contemplaba la posibilidad de que las acciones recibidas en canje fueran vendidas, en unidad de acto, al FGD pues carecían de liquidez al no cotizar en ningún mercado oficial ni existía tampoco una previsión de que lo hicieran en un futuro, por lo que era evidente que los inversores acudirían en masa a dicha oferta de compra dado que era la única forma que tenían de minimizar sus pérdidas y obtener algo de liquidez por lo que en modo alguno puede decirse que la decisión fuera tan libre y voluntaria como sugiere la recurrente sin que la referida venta de las acciones al FGD comporte tampoco, desde la perspectiva de la doctrina de los actos propios que hoy consagra el art. 111.8 CCCat , la extinción de la acción ejercitada, pues no puede atribuirse una significación inequívoca a la referida venta, que es el presupuesto sobre el que se asienta esta doctrina, dadas las atípicas circunstancias que la rodearon y que la opción de mantener en cartera las acciones era irrazonable y difícilmente podía exigírsele a los actores un comportamiento distinto.



TERCERO.- Inexistencia de daños Se queja la parte recurrente de que para valorar los perjuicios sufridos únicamente se detraiga de la inversión (64.550,50 €) la cantidad percibida del Fondo de Garantía de Depósitos (42.894,47 €) y no se tengan en cuenta los rendimientos o importes obtenidos durante los años que tuvieron en su poder dichos títulos (23.148,99 €) pues se produciría un enriquecimiento injusto de los actores El motivo debe prosperar Este Tribunal viene reiteradamente sosteniendo que la STS núm. 754/14 de 30 de diciembre marcó las pautas indemnizatorias en productos de inversión como los de autos.

Concretamente en esta sentencia, que versaba sobre la suscripción asesorada de participaciones preferentes de un banco islandés, el Alto Tribunal concluye que ' el daño causado viene determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial ' En consecuencia, y dado que la sentencia apelada no se ha ajustado a dicho proceder a la hora de determinar el daño indemnizable, el recurso debe prosperar, de modo que a la inversión realizada deben descontarse no solo la parte del capital recuperada con la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos sino también los rendimientos vía cupones que reportaron dichos títulos durante los años que los actores los mantuvieron en su poder. Y como quiera que estos rendimientos superan la cantidad reclamada, no puede decirse que la actora haya experimentado una verdadera pérdida patrimonial.



CUARTO.- Costas de la primera instancia Entiende la parte recurrente que la falta de nexo causal y el error en la cuantificación de la pérdida patrimonial de la parte actora deuda o ruptura del nexo causal alegada permitía apreciar las dudas de derecho que, conforme al art. 394.1 LECi, justifican la no imposición de las costas a ninguna de las partes pues aun cuando los Juzgados y Tribunales son libres para interpretarlo de forma distinta, cuando esas interpretaciones no son uniformes ni homogéneas está legitimada la defensa de dicho postulado.

El motivo debe prosperar pero no tanto porque existan las dudas que la parte alega sino simplemente porque al computar los rendimientos que los actores percibieron durante todos estos años, las pretensiones indemnizatorias deducidas (la Sra. Begoña reclamaba 13.920,57 euros y su hijo 7.735,46 euros) resultan tan solo parcialmente estimadas cuando no directamente desestimadas En efecto, consta que la Sra. Begoña percibió actora hasta 16.113,69 euros y su hijo 7.035,30 euros (doc. 2 y 3 y escrito de 1 de octubre de 2014), de donde resulta que la primera no acredita ninguna pérdida patrimonial indemnizable y el segundo otra de tan solo 700,16 euros.

Tan solo precisar que este Tribunal, aun cuando no exista pérdida patrimonial indemnizable, nunca ha considerado justificado imponer las costas del juicio a los inversores demandantes pues concurren sobradas y fundadas dudas de derecho en la cuestión de si deben o no ser descontados los rendimientos que estos puedan haber percibido, dudas que han dado lugar a una jurisprudencia contradictoria en el seno de esta misma Audiencia y que previsiblemente no será unificada hasta que el Tribunal Supremo se pronuncie expresamente sobre este punto pues consta que, cuando menos, existen tres recursos de casación en trámite por esta cuestión ( ATS de 21/09/16 ; de 2/11/16 y de 1/2/17 )

QUINTO.- Costas y depósito para recurrir .

En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso determina su no imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi), con devolución a la parte recurrente, para el caso de haberlo constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por parte de CATALUNYA BANC, este Tribunal acuerda: 1º) Revocar la sentencia de 31 de marzo de 2015 dictada por JPI Núm. CUARENTA Y SIETE de Barcelona a los solos efectos de reducir a SETECIENTOS EUROS CON DIECISEIS CENTIMOS DE EURO (700,16 €) la indemnización a cuyo pago viene obligada CATALUNYA BANC y dejar sin efecto la condena en costas contenida en la misma 2º) No imponer tampoco las costas de esta apelación a ninguno de los litigantes, con devolución del depósito constituido a la recurrente.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación y/o Extraordinario por infracción procesal si concurren los requisitos legales que los condicionan (art. 469 a 477 y Disp. Final 16ª de la LECi), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Publicación.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.