Sentencia CIVIL Nº 317/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 269/2017 de 03 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00317/2017
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15059 41 1 2016 0000325
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000269 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de ORDES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000152 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ
Abogado: PATRICIA MORENO VALLARIN
Recurrido: Jon , Paula , BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: CARMEN GOMEZ CORTES, CARMEN GOMEZ CORTES , MARIA RITA GOIMIL
MARTINEZ
Abogado: ALVARO AZCARRAGA GONZALO, PATRICIA MORENO VALLARIN , PATRICIA MORENO
VALLARIN
S E N T E N C I A
Nº 317/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A CORUÑA, a tres de octubre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000152 /2016, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.2 de ORDES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000269 /2017, en
los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ, asistido por el Abogado D. PATRICIA MORENO
VALLARIN, y como parte apelada, Jon , Paula , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
CARMEN GOMEZ CORTES, asistido por el Abogado D. ALVARO AZCARRAGA GONZALO, sobre nulidad
de compra de bonos.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORDES de fecha 31-1-2017 . Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que estimando íntegramente la pretensión subsidiaria d ela demanda presentada por la representación procesal de DON Jon Y DOÑA Paula contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., debo declarar y declaro: -Que BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en el seno de la relación comercial que matenía con la actora, incumplió las obligaciones contractuales de información, diligencia y lealtad en el seno de la inversión en los bonos del BANCO POPULAR.

-La resolución de la relación contractual que mantienen las partes en litigio respecto de la inversión en bonos y su posterior canje por acciones.

De conformidad con lo anterior, debo condenar y condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a abonar a los demandantes la cantidad de diez mil euros (10.000 euros) que se corresponde con la cantidad principal inicialmente invertida, con más los intereses legales de dicha cantidad desde la suscripción en 2009, debiendo los demandantes restituir al banco los bonos o acciones de los que sean titulares como consecuencia de la suscripción de los contratos resueltos y los rendimientos brutos, con más los intereses legales de cada uno de ellos desde la fecha de la respectiva percepción.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia .

1. Don Jon y doña Paula demandaron a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. con el objeto principal de que fuera judicialmente declarada la nulidad de la orden de compra de 'bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones de Banco Popular Español S.A. 1/2009' suscrita el 2 de octubre de 2009, así como la nulidad de sus posteriores canjes en el año 2012, por error en el consentimiento; anudado a la declaración anterior, solicitaron igualmente la condena de la entidad demandada a restituir a los demandantes la suma invertida (10.000,00 €), de la que habrá de deducirse el importe de los cupones abonados, con los intereses correspondientes. Como petición subsidiaria, para el caso de no ser estimada la anterior, la demanda postula la resolución judicial del contrato por causa del incumplimiento de las obligaciones contractuales de información, diligencia y lealtad en el seno de la inversión en los bonos del Banco Popular, con la condena de la entidad demandada a restituir la misma suma de diez mil euros, con deducción de los cupones abonados y abono de los correspondientes intereses.

2. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Ordes en fecha 31 de enero de 2017 apreció la caducidad de la acción de anulabilidad computado el plazo de cuatro años desde que los suscriptores demandantes tomaron conocimiento de la verdadera naturaleza de la inversión realizada, momento que la sentencia fija con base en el resultado de la prueba documental y de interrogatorio no más tarde del 11 de mayo de 2012 . En cuanto a la acción de resolución contractual, la sentencia argumenta que la entidad financiera demandada no cumplió los deberes de información que le incumbían respecto de los actores, clientes inversores minoristas, y da lugar a la resolución pretendida con la obligación de restitución del importe de la inversión, diez mil euros, con sus intereses, en tanto que los demandantes habrán de devolver los bonos o las acciones de que sean titulares como consecuencia de la suscripción de los contratos resueltos y los rendimientos brutos, más los intereses legales desde la fecha de cada pago. La sentencia del Juzgado impone a la parte demandada las costas del proceso.

3. El recurso de apelación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. combate la argumentación de la sentencia sobre la viabilidad y procedencia de la acción resolutoria cuando, como es el caso, los deberes u obligaciones cuyo incumplimiento se achaca a la entidad financiera se proyectan sobre la formación del consentimiento de los suscriptores y sobre un contrato, que en este caso quedó consumado y agotado al convertirse los bonos en acciones del banco. Cuestiona igualmente la aplicación que la sentencia ha hecho del principio general de responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código civil .

4. Los actores y apelados impugnan a su vez la sentencia y combaten la apreciación de la caducidad de la acción de nulidad relativa, por considerar que no se ajusta a la doctrina jurisprudencial sobre consumación y cómputo del plazo de caducidad en relaciones jurídicas complejas, como son frecuentemente las de adquisición de productos bancarios.



SEGUNDO .- Incumplimiento de los deberes de información que incumben a las entidades financieras o de servicios de inversión y acción de resolución contractual por incumplimiento .

5. La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:3247 ) establece que ' aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual' 6. Conforme a la precitada doctrina jurisprudencial, la acción resolutoria del contrato de suscripción de los bonos del Banco Popular, sustentada en el incumplimiento de los especiales deberes legales de información que incumben a la entidad de servicios de inversión que comercializó el producto, no puede ser acogida. La resolución contractual, como dice la doctrina jurisprudencial, opera en una fase ulterior a la de la formación y emisión del consentimiento contractual y presupone, además, un contrato vigente que en este caso no existe al tiempo del planteamiento de la demanda, puesto que los bonos inicialmente suscritos ya habían sido canjeados por acciones del banco con anterioridad al inicio de la reclamación judicial. El recurso de apelación del banco debe ser, así pues, estimado.



TERCERO .- Impugnación de la sentencia apelada. Nulidad del contrato por error vicio de consentimiento. Caducidad de la acción .

7. La acción de anulabilidad de los contratos dura cuatro años a contar desde la consumación del contrato ( artículo 1303 Código civil ). Pero, como nos indica la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ' a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo '. Conforme a esta doctrina, el intérprete no debe remontar el dies a quo a un momento anterior al que conocidamente haya permitido ' la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

8. Según resulta del folleto de la emisión de los 'Bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones del Banco popular S.A., I/2009', y como expresa su propia denominación a salvo la posibilidad de realizar su conversión en acciones voluntariamente en los términos de la emisión, se emiten como forzosamente canjeables por acciones a la fecha de vencimiento, 23 de octubre de 2013, de acuerdo con una fórmula de conversión predefinida. En fecha 11 de mayo de 2012, sin embargo, los actores que habían acudido a la emisión del 2009 canjearon sus bonos (nominal de 10.000,00 €) por otros de una nueva emisión identificada en la orden de suscripción con la denominación 'BO.SUB.OB.CONV.POPULAR V.11-15 ISIN ESO313790059'. Se trata de valores de la misma naturaleza que fijan su vencimiento -canje obligatorio por acciones- en 2015.

9. En prueba de interrogatorio manifestó el actor Sr. Jon que el canje de los bonos por los de la nueva emisión le fue ofrecido mediante llamada telefónica a su domicilio y por carta informativa, y que fue entonces cuando, según consta a partir del minuto 8:28 de la grabación del juicio, 'se dieron cuenta de que realmente lo que habíamos comprado era un bono que se iba a convertir forzosamente en acciones, algo que desconocíamos'; que lo que se les explicó fue eso: 'pasáis a tener estas acciones con este valor'. A preguntas del magistrado (a partir del minuto 10:55 de la grabación) aclaró que en 2012 recibieron una carta según la cual 'los bonos de Banco de Galicia se iban a convertir en acciones. Creo que explicaba el coeficiente de conversión y podrías calcular tu dinero y en ese momento yo hice el cálculo y ya quedaba nada, mil y poco'.

Aclaró también que se le avisó telefónicamente del canje 'antes de que se acabe el plazo' y que todo ello fue en 2012, unos días antes de firmar.

10. Así pues, si hemos de atender para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad al momento en que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, no es en este caso dudoso que a principios de mayo de 2012, antes de firmar el documento de canje de los bonos 2009 por los bonos 2015, los actores comprendieron que el producto que habían adquirido se convertiría necesariamente en acciones y que, de acuerdo con la fórmula o coeficiente de conversión, su inversión inicial de 10.000,00 € se materializaría en acciones que, por entonces, tenían un valor en bolsa sólo ligeramente superior a los mil euros. Consintieron, por lo tanto, el canje por nuevos bonos, tras conocer la verdadera naturaleza del producto, la pérdida que ya habían sufirdo y el riesgo que conllevaba en función del mantenimiento o de la disminución de la cotización de las acciones. En tales circunstancias, puesto que fijamos así el momento en que el error queda desvelado no más tarde del 11 de mayo de 2012, la acción de anulabilidad por error estaba caducada al tiempo de la presentación de la demanda, que lleva fecha de registro del 31 de mayo de 2016. La impugnación de la sentencia apelada, en cuanto pretende la estimación de la acción de anulabilidad, debe ser, por ello, desestimada.



CUARTO.- Costas y depósito 11. Fundamos nuestra decisión estimatoria del recurso, y así desestimatoria de la demanda, en la doctrina jurisprudencial procedente de una sentencia de pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que es posterior a la fecha del juicio en primera instancia. Esa circunstancia permite en este caso apreciar la concurrencia de serias dudas de derecho que justifican la no imposición de las costas de primera instancia, conforme a lo previsto en el artículo 394 de la LEC .

12. Tampoco haremos especial imposición de las costas del recurso de apelación, puesto que ha de ser estimado ( artículo 398. 2 de la LEC ), en tanto que las de la impugnación de la sentencia apelada deberán ser impuestas a la parte impugnante.

13. Se dispondrá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. Dos de Ordes , que revocamos y dejamos sin efecto. Desestimamos la impugnación de la sentencia apelada promovida por la representación procesal de los apelados don Jon y doña Paula .

Absolvemos a la entidad demandada de los pedimentos de la demanda, sin hacer especial imposición de las costas de la primera instancia y de las del recurso de apelación. Imponemos en cambio a la parte impugnante las costas de la impugnación de la sentencia apelada.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.