Sentencia CIVIL Nº 317/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 359/2017 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2015/0005883
Recurso de Apelación 359/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Colmenar Viejo
Autos de Procedimiento Ordinario 849/2015
APELANTE:: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
PROCURADOR D./Dña. ANA LLORENS PARDO
APELADO:: D./Dña. Eva María
PROCURADOR D./Dña. IÑIGO SAINZ MILLAN
D./Dña. Alejandra y D./Dña. Jose Manuel
PROCURADOR D./Dña. IÑIGO SAINZ MILLAN
MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
SENTENCIA Nº 317/2017
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a catorce de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
849/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Colmenar Viejo a instancia de BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. ANA
LLORENS PARDO y defendido por por Letrado, contra D./Dña. Eva María , D./Dña. Alejandra y D./Dña.
Jose Manuel apelados - demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. IÑIGO SAINZ MILLAN y
defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 28/11/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia de fecha 28/11/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por el Procurador D. Iñigo Sainz Millan, en nombre y representación de Dª Alejandra , D. Jose Manuel y Dª Eva María , contra la entidad bancaria BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, representada por la Procuradora Dª Ana Llorens Pardo: DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la denominación del préstamo en divisa extranjera o multidivisa; denominándose el contrato en euros y aplicándose el tipo de interés de Euribor más un diferencial de 0,75 puntos; manteniendo el contrato su eficacia excepto por la eliminación de las condiciones generales declaradas nulas.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a BBVA, S.A. a liquidar parcialmente la relación hasta la fecha de esta sentencia, debiendo calcular el cuadro de amortización desde el inicio del préstamo, con arreglo al pronunciamiento anterior, restituyendo el exceso abonado por los demandantes.

Se hace expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de junio de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 11 de julio de 2017

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 19 de julio de 2007 se celebró contrato de préstamo en divisas con garantía hipotecaria (folio 64) entre Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, como prestamista, y Doña Eva María , como prestataria, Doña Alejandra y D. Jose Manuel , como fiadores, ascendiendo la cantidad prestada a 234.000 € y a su equivalente en yenes japoneses.

En octubre de 2009, D. Jose Manuel formuló queja ante la oficina del defensor del cliente, manifestando lo siguiente: 'he notado desde hace tiempo que cuando compro divisas en yenes noto que el precio de la moneda está en el mercado a un precio y cuando yo compro me aplican a otro precio más bajo...Creo que debe haber un error y espero que ustedes me ayuden, llevo unas cuantas operaciones hechas y en todas me hacen lo mismo y antes de ir a consumo, espero que ustedes me den una solución' (folio 232).

Dado que la entidad bancaria no dio al Sr. Jose Manuel la respuesta que esperaba, se formuló la demanda iniciadora del presente procedimiento, ante el aumento de la cuota de préstamo, debido a la depreciación del euro frente al yen; interesando la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por error en el consentimiento, computándose en el saldo las diferencias pagadas en concepto de capital e intereses (libor- yenes japoneses) menos lo que se debería pagar (euribor-euros), condenando a la demandada a actualizar en ejecución de sentencia las tablas de amortización en torno a dicho cambio de divisa.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' desestimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.



SEGUNDO.- El primer motivo de apelación versa sobre la caducidad de la acción, apreciada por la sentencia apelada; debiendo remitirnos al art., 1.301 C.Civil , según el cual 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años', empezando a correr el tiempo, en caso de error, 'desde la consumación del contrato'.

A los efectos del citado precepto, el Tribunal Supremo ha distinguido entre los supuestos de nulidad radical o absoluta y aquéllos de nulidad relativa o anulabilidad, incluyendo dentro de estos últimos la nulidad del consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo, a que se refiere el art. 1.265 C.Civil , como pone de manifiesto la Sala Primera en sentencia de 6 de septiembre de 2006 , entre otras.

El contrato que aquí nos ocupa, no puede ser considerado nulo por falta de consentimiento, objeto o causa, requisitos esenciales exigidos por el art. 1.261 C.Civil para la existencia de una relación contractual; ahora bien, el referido contrato pude ser nulo de pleno derecho por infringir normas imperativas o prohibitivas ( art. 6.3 C.Civil ), por contravenir la normativa de protección de consumidores y usuarios o bien por apreciarse vicio en el consentimiento, encontrándonos en este último caso ante un contrato anulable, siendo aplicable el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad que establece el art. 1.301 C.Civil .

Ahora bien, dicho plazo comienza desde la consumación del contrato, no desde su perfección, coincidiendo su consumación con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, momento en que se iniciaría el cómputo del plazo de cuatro años, previsto en el precepto citado.

Sobre esta cuestión, se pronuncia el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de enero de 2015 , en los siguientes términos: 'el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que `la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes#. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio ', añadiendo que 'la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce `la realización de todas las obligaciones# ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), `cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó# ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : #Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo`, y la sentencia de 20 de febrero de1928 dijo que #la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó`'.

La citada sentencia precisa que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En base a la doctrina jurisprudencial citada, cabe concluir que la acción se encuentra caducada, teniendo en cuenta que el préstamo se concertó el 19 de julio de 2007, pudiendo haberse ejercitado la acción a partir de octubre de 2009, momento en el que D. Jose Manuel formuló queja ante la oficina del defensor del cliente, que es cuando tiene conocimiento de haber incurrido en error al suscribir el contrato de préstamo; por tanto, el plazo de caducidad finaliza en octubre de 2013, habiéndose formulado la demanda que nos ocupa con posterioridad, concretamente el 6 de octubre de 2015.

En consecuencia, ha de ser estimado el primer motivo de apelación, teniéndose por caducada la acción, no siendo necesario abordar el resto de los motivos de apelación.



TERCERO.- En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte actora las costas procesales causadas en primera instancia, sin efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ana Llorens Pardo, en representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Colmenar Viejo , en autos de procedimiento ordinario nº 849/2015; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos: 1.- Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Iñigo Sainz Millán, en representación de Doña Alejandra , D. Jose Manuel y Doña Eva María , como actores, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A, como demandada; no procede declarar la nulidad interesada, absolviendo a la demandada de los pedimentos interesados por la parte actora.

2.- Con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en primera instancia.

Sin pronunciamiento con respecto a las costas originadas en esta instancia.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0359-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 359/2017, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe