Sentencia CIVIL Nº 317/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 305/2017 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-15/025410

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.37.1-2015/0025410

A.p.ordinario L2 305/2017 - N

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 952/2015(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Calixto y Amelia

Procurador/a / Prokuradorea:CARMEN MIRAL ORONOZ y CARMEN MIRAL ORONOZ

Abogado/a / Abokatua:IÑAKI MUJIKA CUESTA y IÑAKI MUJIKA CUESTA

Recurrido/a / Errekurritua: NOVO BANCO S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA

Procurador/a / Prokuradorea:ICIAR OTALORA ARIÑO

Abogado/a / Abokatua:ANTONIO FERNANDEZ DEL HOYO

SENTENCIA Nº: 317/2017

ILMAS. SRAS.

Dña.MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña.LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña.MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a uno de diciembre de dos mil diecisiete.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJUICIO ORDINARIO Nº 992/15seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao y del que son partes como demandante Calixto Y Amelia , representados por la Procuradora Sra. Miral Oronoz y dirigidos por el Letrado Sr. Mujika Cuesta y como demandadaNOVO BANCO, S.A., representada por la Procuradora Sra. Otalora Ariño y dirigida por el Letrado Sr. Fernández Del Hoyo, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 30 de marzo de 2017 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' 1.- DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de D. Calixto y Dª Amelia frente a la entidad mercantil Novo Banco SA Sucursal en España, absolviendoles de las pretensiones de la demanda.

2.- La parte actora deberá abonar las costas causadas en el presente procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Calixto y Amelia y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 29 de noviembre de 2017 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 20 minutos y 55 segundos y la del acto de juicio es la de 53 minutos y 55 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda, con expresa imposición de costas a la demandada.

Y ello por entender que:

a.- esta parte cuenta con legitimación activa ad causam frente a lo considerado por la Juzgadora de instancia quien yerra al valorar la prueba practicada y el derecho sucesorio aplicable en relación con su interpretación jurisprudencial, tal y como se argumenta en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación, ya que:

.- en la escritura de aceptación de herencia, dejando al margen los legados en metálico debidamente cumplidos, se dice que en el testamento de la causante, Sra. Amelia , se instituye a esta parte, como únicos y universales herederos, por partes iguales entre ellos, y con derecho de acrecer recíproco entre sí, respecto de todos sus bienes derechos y acciones.

Herencia, como se deduce del referido documento público, que se acepta pura y simplemente.

.- en el certificado emitido por el BES en relación con las obligaciones Kaupthing Bank, 6,75 a fecha de fallecimiento de la Sra. Amelia se dice que tienen un valor nominal de 97.000 euros, estableciendo como valor efectivo en euros ' N/D', sin aclarar que quiere decir ello.

.- sujeta la sucesión al Derecho Civil Común, esto es al Cº Civil no cabe la aceptación o repudiación en parte, a plazo o condicionada, por lo que, de ninguna manera, dada la aceptación pura y simple de esta parte que no se olvide son los únicos herederos, pueden entenderse excluidos de la misma los derechos y las obligaciones que puedan derivarse de las obligaciones Kaupthing Bank, 6,75.

En realidad el planteamiento del presente procedimiento por los dos únicos herederos implicaba un acto más de aceptación de la herencia al ser titulares del activo heredado no existiendo otros herederos a quienes se les podía haber adjudicado las obligaciones Kaupthing Bank, 6,75. Adjudicación que por la naturaleza de este activo no necesita ser realizada en escritura pública y que no precisa de nueva partición, por ser los comparecientes los únicos con derecho, por lo que yerra al así no considerarlo la Juzgadora de instancia y al aplicar el art. 1068 Cº Civil .

Finalmente, carece de relevancia la inclusión o no de este activo al liquidar el impuesto de sucesiones, pues no es relevante a los efectos que ahora analizamos.

b.- la demandada cuenta con legitimación pasiva ad causam para soportar la acción ejercitada.

Si analizamos el procedimiento, tal y como se argumenta en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación, resulta que:

.- la demandada en su escrito de contestación al alegar la falta de legitimación pasiva hace referencia al hecho de que como consecuencia de una medida de saneamiento adoptada por el Banco de Portugal, se produce la sucesión de Novo Banco en los activos del BES, pero solo en aquellos que producen beneficios.

Sin embargo, resulta que admite, por el contrario, que sí es sucesor del BES respecto del contrato de administración y depósito de cuentas bancarias y del contrato de asesoramiento que proviene del en su día suscrito por la sociedad Benito y Moyardín en el que se subrogó el BES; que mantiene la misma sucursal física y los mismos empleados que el BES, que ha remitido comunicación a esta parte en tal sentido, manifestando estos hechos y la sucesión; que cada mes envía una comunicación con su membrete informando de las posiciones que mantiene la Sra. Amelia en esta entidad y entre ellas las obligaciones de autos, y pese a ello no reconoce las consecuencias derivadas de este procedimiento al entender que para las derivadas de procedimientos penales y administrativos no sucede al BES, olvidando que estamos ante una reclamación civil.

.- en el curso del proceso, el BES se persona solicitando se admita su sucesión procesal en la posición que ostenta la demandada, iniciándose el incidente del art. 17 LECn . en el que frente a la posición de las dos entidades bancarias de plena conformidad al respecto, esta parte se opone a dicha sucesión, por las alegaciones que constan en autos y de manera especial porque se trata de hacer valer una circunstancia sobrevenida en el curso del proceso cual es que el día 29 diciembre de 2015 el Banco de Portugal adopta una segunda decisión reseñando los procedimientos en los que figura el BES o Novo Banco, como demandados, para sacarlos de la sucesión, lo cual atenta al principio de seguridad jurídica y al derecho de tutela judicial efectiva, ya que los procedimientos deben resolverse conforme a la normativa y circunstancias vigentes en el momento de la presentación de la demanda, que lo es octubre de 2015.

La Juzgadora de instancia resolviendo este incidente dicta auto del 26 de mayo de 2016 desestimando la posibilidad de sucesión contra el que formula el recurso de reposición tanto Novo Banco como el BES que es desestimado por auto de 12 de julio de 2016 por los argumentos que en ellos se refieren, recordando la Juzgadora en el acto de audiencia que no existe falta de legitimación pasiva en la demandada y que la cuestión ha devenido firme.

.- en el acto del juicio a través de las testificales practicadas de antiguos empleados del BES hoy de la demandada, se corrobora lo acreditado con la documental aportada, esto es que la sede física del Banco es la misma, que se dio la comunicación de la subrogación por la demandada, que cada mes vez se notifica un extracto de las posiciones, entre las que se encuentran las obligaciones controvertidas y que Novo Banco así como que sea subrogado en el contrato de apertura de cuenta depósito y administración en su día suscrito por la Sra. Amelia en el año 2000 y en base al cual se han acreditado que la entidad bancaria asesoraba a la Sra. Amelia .

.- en su sentencia la Juzgadora de manera sorpresiva admite la excepción de falta de legitimación pasiva en base a una resolución dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial que ya se conocía en el momento en el que se dictaron los autos antes referidos y cuando ya había manifestado un criterio contrario a la citada resolución, sin tener en cuenta que existen otras resoluciones judiciales de distintos tribunales, tal y como se recogen en el escrito de interposición del recurso de apelación que mantienen un criterio distinto al así considerado.

Todas estas consideraciones, debidamente argumentadas en el escrito antes referido justifican la desestimación de la falta de legitimación pasiva apreciada.

c.- estando legitimadas ambas partes, y valorada la prueba practicada no hay duda de que la demanda se ha estimar ya que:

.- no es una cuestión controvertida, dados los reiterados pronunciamientos al respecto, que el producto financiero de autos, como las obligaciones subordinadas y las preferentes, pese a lo declarado por los testigos, no es un producto seguro, pues su riesgo es muy elevado con alta probabilidad de pérdida de capital, estando ante un producto financiero complejo, por lo que no es apto para clientes minoristas como la Sra. Amelia

.- en su comercialización se incumplió las obligaciones derivadas de la gestión de la cartera de valores de la Sra. Amelia , pues no se le entregó folleto, como se reconoce en la contestación, ni documental se justifica la información que se dice se le dio.

No se puede colegir que fuera una inversora de riesgo por la tenencia de participaciones preferentes de British Airways y de Santander Finance, pues ella no las contrató procediendo de la herencia de su hijo.

.- el testigo Sr. Jose Ángel no comercializó el producto más reconoce la tenencia de un contrato de asesoramiento, depósito y administración y custodia de valores que proviene del en su día suscrito con la sociedad Benito y Moyardín en el que se subrogó el BES, y ahora la demandada, en base al cual se asesoró a la Sra. Amelia .

.- el testigo Sr. Bernardo quien periódicamente acudía al domicilio de la Sra. Amelia , no solo por atender a la misma y a su hijo sino por ser vecinos, admite que las obligaciones Kaupthing se comercializaban como un producto de renta fija, con un plazo de cinco años, tras el cual se recuperaba el capital, siendo esta la información que procedía de la oficina de Madrid, sin que hubiera discriminación de los clientes a los que se ofrecía.

Es más reconoce que la Sra. Amelia en base al contrato que provenía de la Sociedad Benito y Moyadín, S.A. era asesora por los empleados del Banco, siendo su cartera y con ello su perfil inversor, conservadora.

.- los conocimientos bancarios de la Sra. Amelia quien en el momento de la primera contratación contada con 89 años y 90 años en la segunda y una discapacidad del 54 %, son nulos.

En conclusión, la entidad bancaria, sobre quien pesa la carga de la prueba, no ha acreditado que le entregara ningún tipo de información a la clientela, a no ser la verbal que le proporciona el empleado del Banco en su domicilio, o que firmase ningún documento otro documento que el contrato de asesoramiento y la propia orden de compra, incumpliendo la misma el contrato que tenía con la Sra. Amelia en el que solicitaba una inversión de renta fija sin riesgo y no el producto colocado de alto riesgo, infringiendo la normativa sectorial tanto la anterior a la normativa MIFID vigente durante la primera orden, como la posterior vigente cuando se produce la segunda orden de compra.

Ello implica, de conformidad con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, citada en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación que procede la indemnización de daños y perjuicios solicitada por el incumplimiento por parte de la entidad bancaria del contrato de asesoramiento ya que la Sra. Amelia suscribió las órdenes de compra que le presentaron confiando en el buen hacer de su asesor bancario de toda la vida y hombre de confianza, pensando que adquiría un plazo de renta fija como siempre, pero nadie le explicó los riesgos, que además era incapaz de entender, habiéndose acreditado de igual modo la relación causal entre el incumplimiento y el daño causado que es la pérdida del dinero invertido, como consecuencia de la inversión en un Banco Islandés que cuya quiebra se produjo.

Lo así considerado conlleva la estimación de la demanda y la imposición de las costas de la demandada, sin que en ningún caso proceda la imposición a esta parte que ha actuado de buena fe a lo largo del procedimiento, recuérdense los avatares procesales antes descritos ( art. 247 LECn .), generando la entidad Banco Novo, con sus actuaciones prepocesales y procesales la confusión sobre la legitimación para soportar la acción ejercitada, siendo el criterio de su no imposición el considerado por los distintos órganos judiciales cuyas resoluciones se citan en nuestro recurso.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, se ha de analizar, en primer lugar, si la sentencia de instancia es ajustada a derecho o no cuando estima que la parte actora, hoy apelante, carece de legitimación activa para la pretensión ejercitada en la demanda, pues de ser correcta la estimación de la misma procedería, sin más la desestimación de la demanda y con ello del recurso de apelación, sin analizar las demás cuestiones suscitadas en el mismo.

A tal efecto se hace necesaria una previa reflexión sobre el significado que se ha de dar a la falta de legitimación tanto activa como pasiva en el marco del proceso, habiendo declarado esta Sala en reiteradas resoluciones al respecto lo siguiente:

I.- La regulación que en materia de la legitimación se infiere de la nueva LEC bajo cuya vigencia se sustancia el actual litigio.

Y así esta Sala en sus autos de fecha 10 de noviembre de 2006 y 19 de octubre de 2007 , 17 de junio de 2009 y en sus sentencias de 15 y 18 de mayo y 27 de diciembre de 2007 , 19 de junio de 2009 , 22 de octubre de 2012 , en sus sentencias de 16 de enero de 2013 , 4 de julio de 2014 , 8 de julio de 2015 , 9 de mayo de 2016 y 18 de enero de 2017 , entre otras, ha declarado:

' La respuesta a la cuestión suscitada en el recurso nos exige tener en cuenta que de modo unánime doctrina y Jurisprudencia ( T.S. 1º S. de 10 de Julio de 1982 , 17 de Mayo de 1993 y 24 de Mayo de 1995 , entre otras ), con la anterior LEC de 1881 distinguían en materia de legitimación, la denominada ad causam, de la llamada ad procesum, refiriéndose la primera a la real y efectiva de disposición o ejercicio que tiene el sujeto activo o pasivo respecto del acto o de la relación jurídica a realizar mediante el proceso, a diferencia de la segunda que hace referencia a la capacidad para ser parte en un juicio o capacidad procesal, de manera que cuando falta ésta se habla de falta de capacidad para ser parte, que se entendía apreciable de oficio, o de falta personalidad y de carencia de la misma que se alegaba como excepción dilatoria ( art. 533 nº 2 y 4 L.E.C ), cuya apreciación daba lugar a una sentencia absolutoria en la instancia, dejando imprejuzgada la acción, y cuando faltaba aquélla nos referimos a la acción o su falta, lo cual entrañaba una cuestión a resolver con la cuestión de fondo debatida, dando lugar a una sentencia que ahora sí producía los efectos de la cosa juzgada, siendo apreciable de oficio.

Hoy día en la nueva LECn de 2000 si bien en esencia se mantiene la misma diferenciación, resulta que:

.- se denomina capacidad para ser parte y capacidad procesal, a lo que tradicionalmente se conocía como legitimatio ad procesum, es decir, la capacidad que es necesario ostentar para ser sujeto de una relación procesal y poder realizar actos procesales válidos y con eficacia jurídica ( arts. 6 a 9 LECn ), cuya apreciación imposibilita el análisis de la cuestión de fondo debatida, pudiendo ser apreciada ya de oficio ( art. 9 LECn ) en el momento de admisión a trámite de la demanda, de la contestación o de la reconvención, en el acto de audiencia previa si se trata de un juicio ordinario ( art. 418 LECn ) o en el momento del juicio en el verbal ( art. 443 nº 2 y 3 LECn , o como cuestión incidental por hechos acaecidos tras la audiencia previa ( art. 391 nº 1 y ss LECn ), o al dictar sentencia en la instancia e incluso en vía del recurso, ya a instancia de parte, si es el actor lo hará saber en el acto de audiencia previa ( art. 418 nº 1 LECn ) o en el de juicio si es un juicio verbal ( art. 443 nº 3 LECn ), y si es el demandado al contestar a la demanda de forma escrita en el juicio ordinario ( art. 405 LECn ) o en el acto de juicio si es el juicio verbal ( art. 443 nº 2 LECn ), bien entendido que en cualquier otro momento posterior del proceso podrán plantear si procede una cuestión incidental o denunciar la situación para provocar la actuación de oficio del Tribunal.

Su apreciación si se trata de un defecto no subsanable o siéndolo se hubiera dejado precluir el plazo concedido al efecto sin subsanarlo, determinará diversas consecuencias en función del momento de su apreciación o a la parte a la que le afecte, así si lo es en fase de admisión a trámite de la demanda determinará su inadmisión o si lo fuera en el de la contestación o de la reconvención, la declaración de rebeldía del demandado, si se planteara en acto de audiencia previa si se trata de un juicio ordinario ( art. 418 LECn ) o en el momento del juicio en el juicio verbal ( art. 443 nº 2 y 3 LECn ), y afecta al actor conllevaría el sobreseimiento del proceso ( art. 418 LECn ), mientras que si es afecta a la parte demandada da lugar a la declaración de su rebeldía, lo mismo si se resuelve como cuestión incidental ( art 391 y ss LECn ), o al dictar sentencia, imposibilitando al juzgador entrar en el análisis de la cuestión de fondo debatida, estando para el supuesto de que concurre en la persona del actor ante una sentencia absolutoria en la instancia que dejaría imprejuzgada la acción.

.- se denomina legitimación en puridad a lo que conocíamos como legitimatio ad causam, la cual está relacionada con la pretensión que se ha formulado en el proceso, ya que es la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es precisamente esta persona y no otra la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor ya de demandado ( art. 10 y 11 LECn ), y cuya falta puede ser apreciada de oficio de conformidad con reiterada jurisprudencia, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 14 de julio de 2015 y las en ella citadas, o a instancia de parte

Su consideración o no exige, dada su íntima conexión con la cuestión de fondo debatida el estudio de la misma, y en su caso, su apreciación produciría el dictado de una sentencia desestimatoria de la pretensión demandante como consecuencia ya de su falta de acción por carecer de ella (legitimación activa ), ya por ejercitarla frente a quien no se debe ( legitimación pasiva), con los consiguientes efectos de cosa juzgada material, sin que a juicio de la Sala, la cual es conocedora de posturas doctrinales contradictorias al respecto, pueda ser apreciada en otra fase del proceso, pues por afectar a la cuestión de fondo su consideración o no supone tener en cuenta la plenitud propia del debate y de la prueba que se logra tras la tramitación íntegra del proceso, lo que de algún modo se infiere del art. 416 nº 1 LECn , que si bien acepta la posibilidad de resolución en el acto de audiencia previa de cualquier circunstancia, además de las enumeradas en el citado precepto, que pueda impedir la válida prosecución y término del proceso mediante una sentencia de fondo, ello no cabe predicarlo de la falta de legitimación, pues la sentencia analiza el fondo para estimarla o no y produce efectos de cosa juzgada. Este criterio sería aplicable tanto a los supuestos de legitimación directa u ordinaria, la cual puede ser originaria o derivada, ésta en los supuestos de sucesión inter vivos o mortis causa, como en aquellos supuestos en los que el legislador reconoce tal sin ser titular del derecho, legitimación extraordinaria'.

II.- La legitimación para el ejercicio de una acción o de soportar el ejerc

La determinación de quién es la persona legitimada, activa y pasivamente, viene determinada por la naturaleza de la acción ejercitada en la demanda, que no es otra que la acción de resolución contractual por el incumplimiento por parte de la entidad bancaria de las obligaciones derivadas de la gestión de la cartera de valores y de los deberes de diligencia, lealtad e información en la compra de los valores denominados obligaciones Kaupthing Bank, 6,75%, rescindiéndose los contratos de fecha 2 de octubre de 2007 y 4 de abril de 2008, por tanto la legitimación ad causam la tendrán no solo quienes son parte en el contrato en el que se funda la acción sino también quienes de ellos traigan causa ( art. 1257 Cº Civil ).

Así, si discriminamos entre:

a.- la legitimación activa.

Es un hecho no controvertido que:

.- los demandantes ostentan la condición de herederos de la Sra. Isidora , quien fue la firmante de las órdenes de compra de 2 de octubre de 2007 y de 4 de abril de 2008 por las que se adquieren obligaciones de la entidad Kaupting Bank 6,75 (doc. nº 9 y 10 demanda) así como la titular del contrato denominado de apertura de cuenta, depósito y administración de valores representados por medio de títulos o anotaciones celebrado el día 8 de junio de 2000 con la entidad Benito y Morjadín, S.V.B., en el que se subrogó el BES y sucesivamente la demandada Novo Banco, S.A. ( doc. nº 8 demanda y doc. nº 6 contestación, hecho admitido al contestar f. 166 y ss), quienes, en virtud de escritura pública de 19 de abril de 2013, han aceptado la herencia de la misma pura y simplemente, habiendo procedido a satisfacer los legados fijados en su testamento por la causante, que lo eran en metálico, y a adjudicarse los bienes integrados en el caudal hereditario mediante la correspondiente partición ( doc. nº 1 demanda).

.- en el inventario de los bienes que se recoge en la referida escritura pública no se incluyen las obligaciones de la entidad Kaupting Bank, como se infiere de su lectura, no pudiendo decirse que los actores eran desconocedores de su existencia, pues, al menos, y dejando al margen cualquier otra actuación antes del fallecimiento, con la solicitud formulada al Banco Espirito Santo a efectos de conocer los productos bancarios de los que la Sra. Amelia era titular a la fecha de su fallecimiento el día 13 de febrero de 2013, se entrega el certificado que se aporta como doc nº 2 de la demanda en el que se hace referencia a tales por un valor nominal de 97.000 euros, recibiendo años después en su domicilio de AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 . que constaba como el de la causante la información de la entidad bancaria sobre los títulos depositados.

Si ello es así, es sabido que por la sucesión mortis causa se opera la transmisión al heredero, a título universal, de todas las relaciones jurídicas del causante, a excepción de aquellas que se extinguen con la muerte del decuius, disponiendo en este sentido el art. 661 Cº Civil que los herederos suceden al difunto por el hecho solo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones, por lo que desde la muerte del causante aquellos pasan a recibir todos los derechos y obligaciones de éste que no se extingan, colocándose en la situación del causante, adquiriendo todo su patrimonio haciendo propios los bienes que por la sucesión eran del causante, efectos que no se producen inmediatamente, sino una vez sea aceptada la herencia por quienes han sido llamados a ella, estableciendo en este sentido el art. 989 del citado cuerpo legal que los efectos de la aceptación se retrotraen al momento de la muerte de la persona a quien se hereda, salvándose así el lapso de tiempo intermedio de yacencia hereditaria mediante esta retroacción de efectos de la aceptación ( Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias, entre otras de 25 de junio de 1946 , 19 de noviembre de 1956 , 5 de julio y 29 de noviembre de 1958 , 12 de mayo de 1960 , 20 de marzo de 1962 , 7 de octubre de 1963 , 21 de marzo de 1968 y 15 de junio de 1982 ).

Esta aceptación de la herencia de conformidad con el art. 998 Cº Civil , puede hacerse bien a beneficio de inventario ( art. 1010 y ss Cº Civil ), o bien de forma pura y simple, bien de modo expreso bien de modo tácito ( art. 999 y art. 1000 ), en el entendido que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo debe serlo siempre de forma inequívoca como nos lo recuerda la sentencia de 19 de febrero de 2014 , con cita de otras anteriores ('Como declaran las SSTS de 31 de mayo de 2006, rec. nº 2870/1999 , y 12 de julio de 2006, rec. nº 4749/1999 , en materia de aceptación de herencia, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS, entre otras, 21 abril 1881 , 8 julio 1903 , 17 febrero 1905 , 12 febrero 1916 , 6 julio 1920 , 23 abril 1928 , 13 marzo 1952 , 27 abril y 23 mayo 1955 , 31 diciembre 1956 , 8 mayo 1957 , 31 marzo y 4 julio 1959 , 16 junio 1961 , 21 marzo 1968 , 29 noviembre 1976 , 14 marzo 1978 , 12 mayo 1981 , 20 noviembre 1991 , 24 noviembre 1992 , 12 julio y 19 octubre 1996 , 9 mayo 1997 , y 20 enero 1998 ), así como la doctrina de la Dirección de los Registros y del Notariado (resoluciones de 25 mayo 1895, 21 mayo 1910, 21 enero 1993, 10 diciembre 1998, y 25 febrero 1999), viene exigiendo unánimemente actos claros y precisos que revelen la voluntad inequívoca de aceptar la herencia. Ha de tratarse de hechos que no tengan otra explicación, pues lo que importa es la significación del acto, en cuanto indica la intención de hacer propia la herencia y no de cuidar el interés de otro o eventualmente el propio para después aceptar. Son especialmente claras en tal sentido las sentencias de 15 junio 1982 , 24 noviembre 1992 y 12 julio 1996 '), sin beneficio de inventario, lo que implica, como igualmente refiere la citada sentencia que conforme al art. 1003 el heredero quede responsable de todas las cargas de la herencia no solo con los bienes de ésta, sino también con los suyos propios, provocando en tales términos una confusión de patrimonios al integrarse el del causante en el del propio heredero, quedando éste obligado a responder de las deudas del difunto con sus propios bienes, lo que supone por nuestro ordenamiento jurídico la implantación de un sistema de responsabilidad ilimitada para tales casos, ( Tribunal Supremo, Sala Primera en sentencia de 21 de abril de 1997 ), lo que se corrobora, una vez producida la partición de la herencia con lo dispuesto en el art. 1084 respecto de los acreedores ajenos a la herencia quienes pueden reclamar la totalidad de la deuda a cualquiera de los herederos ( responsabilidad solidaria) a no ser que la aceptación haya sido a beneficio de inventario, en cuyo caso, la responsabilidad se limita hasta donde alcance su porción hereditaria.

Entre los supuestos de aceptación tácita se encuentra el previsto en el art. 1000 nº 1 Cº Civil , 'Cuando el heredero vende, dona o cede su derecho a un extraño, a todos sus coherederos o a alguno de ellos',habiendo declarado obre la renuncia traslativa como forma especial de aceptación de la herencia, su configuración doctrinal y positiva y el ius delationis como presupuesto para la adquisición de los derechos hereditarios. Requisitos de su ejercicio, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de julio de 2012 en un supuesto fáctico en el que ante Notario se manifestó por un padre respecto de la herencia de un hijo lo siguiente '..renuncia a la herencia, sea testada o intestada, de su hijo...fallecido .. a favor de sus restantes hijos .. y por partes iguales '

Por otra parte la aceptación de una herencia al igual que su repudiación que una vez realizada es irrevocable, sin poder ser impugnada a no ser que adolezca de alguno de los vicios que anulan el consentimiento o apareciese un testamento desconocido ( art. 997 Cº Civil ), y no puede hacerse en parte, a plazo, ni condicionalmente ( art. 990 Cº Civil ).

Es esta aceptación pura y simple e íntegra la que se ha dado en el presente, produciéndose mediante la partición acordada entre los herederos la propiedad exclusiva de los bienes que se les haya adjudicado, de conformidad con el art. 1068 Cº Civil , mas ello no quiere decir que cuando se haya dado una omisión de alguno de los bienes del caudal relicto en el inventario y partición, voluntaria o no, ello implique renuncia al bien excluido y la ausencia de derechos y obligaciones de los herederos, pues además de que ello no es posible el propio Cº Civil prevé el mecanismo para articular esa omisión, sin perjuicio de la transcendencia fiscal de la misma en relación con el impuesto de sucesiones, pues el art. 1079 establece que en tales casos no se rescinde la partición por lesión, sino que se completa o se adiciona la misma con los objetos o valores omitidos.

Desde esta perspectiva y vistas las consideraciones realizadas sobre el significado de la legitimación, es evidente que los actores no solo ostentan legitimación ad processum, pues estamos ante personas físicas en el pleno ejercicio de sus derechos ( art. 6 nº 1,1 º y art. 7 nº1 LECn ) que actúan asistidas de Letrado y Procurador al ser preceptiva su intervención en el actual proceso ( art. 23 y 31 LECn .), sino también, y en ello se discrepa de la resolución recurrida, ad causam como herederos que han aceptado la herencia de su causante de manera pura y simple, siendo ellos los únicos que ostentan derecho al haber cumplido con los legados en metálico del testamento, pasando a adquirir la titularidad de aquellas relaciones en su día mantenidas con la entidad bancaria Banco Espirito Santo, y en concreto, respecto del actual proceso, de las Obligaciones Kaupthing Bank, 6,75 adquiridas por las órdenes de compra 2 de octubre de 2007 y 4 de abril de 2008, por más que las mismas no se hayan incluido en la escritura de adjudicación y partición, siendo desde un punto de vista civil sus titulares, no estando sujeta a forma documental concreta su aceptación y adjudicación, por la naturaleza de tal activo.

b.-la legitimación pasiva.

Tal la ostentara quien fuera la entidad bancaria a quien se imputa la ausencia de adecuada información sobre los riesgos y características del producto antes de la emisión de las órdenes de compra de 2 de octubre de 2007 y de 4 de abril de 2008 por la que se adquieren obligaciones de la entidad Kaupting Bank 6,75 (doc. nº 9 y 10 demanda) o de un deficiente asesoramiento que estima la actora, en base al contrato denominado de apertura de cuenta, depósito y administración de valores representados por medio de títulos o anotaciones celebrado el día 8 de junio de 2000 ( doc. nº 8 demanda y doc. nº 6 contestación), y en su caso quien de ella traiga causa.

Condición que no ostenta la parte demandada Novo Banco, S.A., y sí el BES, por cuanto que si bien cuenta con legitimación ad processum al estar ante una persona jurídica en el pleno ejercicio de sus derechos actuando a través de sus representantes legales ( art. 6 nº 1 , 3 º y art. 7 nº4 LECn ), estando asistida de Letrado y Procurador al ser preceptiva su intervención en el actual proceso ( art. 23 y 31 LECn .), sin embago no cuenta con legitimación ad causam , tal y como ha declarado esta Sala en el auto de 5 de febrero de 2016 que cita la resolución recurrida, en el que al respecto se decía:

'

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b.- en la reunión de 3 de agosto de 2014, aclarada en la del día 11 siguiente, el Banco de Portugal, ante la situación de Banco Espirito Santo, S.A., acordó su intervención adoptando diversas medidas y entre ellas la constitución de Novo Banco, S.A. a quien se transmiten determinados, no todos, activos, pasivos, elementos extrapatrimoniales y activos bajo gestión del BES, resultando que en el anexo segundo en relación con los bienes transmitidos se establecen diversas excepciones, y en concreto, 'b.- Las responsabilidades de BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales serán transmitidos en su totalidad a Novo Banco, con excepción de los siguientes (' Pasivos excluidos'):

(v)Cualesquiera responsabilidades o contingencias, en particular las derivadas de fraude o de violación de disposiciones reguladores, penales o administrativa'.

Estos acuerdos adoptados resultan vinculantes para los Estados miembros y por ende, para España, de conformidad con la Directiva 2001/24/CE de 4 de abril de 2001 y sus transposición al Derecho Español, Ley 6/2005 de 22 de abril, de Saneamiento y Liquidación de Entidades de Crédito, tras la oportunidad publicidad en el BOE de 14 de Octubre de 2014 (doc. nº 1 a 5 demanda de oposición).

Desde la perspectiva fáctica y jurídica expuesta es evidente que ab initio nos encontramos que ante la demanda de despacho de ejecución para el cumplimiento de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, el día 30 de diciembre de 2014 dando solución a la cuestión litigiosa, dirigida no contra quien fue parte en el proceso, el Banco Espirito Santo, S.A., Sucursal en España ( BES), sino contra quien entienden los ejecutantes que ostenta la condición de sucesora de la misma, la entidad Novo Banco, S.A., Sucursal en España, quien al ver como aquélla se admite y se despacha ejecución se opone a la misma por entender que carece de legitimación pasiva, esto es conforme al art. 559 nº 1,1 LECn .' Carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda', debiendo enlazarse tal alegación con el hecho de que la condición de parte en la ejecución, que es a lo que se refiere el precepto citado bajo la expresión ' el carácter', nos la concreta el art. 538 LECn . que al delimitar quienes son partes y sujetos de la ejecución forzosa, establece:

' 1. Son parte en el proceso de ejecución la persona o personas que piden y obtienen el despacho de la ejecución y la persona o personas frente a las que ésta se despacha.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544, a instancia de quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo, sólo podrá despacharse ejecución frente a los siguientes sujetos:

1.º Quien aparezca como deudor en el mismo título.

2.º Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, responda personalmente de la deuda por disposición legal o en virtud de afianzamiento acreditado mediante documento público.

3.º Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, resulte ser propietario de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede, siempre que tal afección derive de la Ley o se acredite mediante documento fehaciente.

La ejecución se concretará, respecto de estas personas, a los bienes especialmente afectos.

3. También podrán utilizar los medios de defensa que la ley concede al ejecutado aquellas personas frente a las que no se haya despachado la ejecución, pero a cuyos bienes haya dispuesto el tribunal que ésta se extienda por entender que, pese a no pertenecer dichos bienes al ejecutado, están afectos los mismos al cumplimiento de la obligación por la que se proceda.

4. Si el ejecutante indujera al tribunal a extender la ejecución frente a personas o bienes que el título o la ley no autorizan, será responsable de los daños y perjuicios.'.

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Pues bien, desde esta perspectiva esta Sala discrepa de la resolución recurrida cuando considera que la entidad Novo Banco, S.A. es sucesora, en el caso de autos, de la condenada BES, pues no estando como se deduce del Acuerdo del Banco de Portugal ante una sucesora universal con transmisión de todos sus activos y pasivos, sino parcial, resulta que la indemnización reconocida en sentencia a favor de los ejecutantes contra el BES por un incumplimiento contractual en los deberes de asesoramiento individual para la adquisición de unos bonos del Banco Landsbanki, no ha sido objeto de transmisión, no solo porque aunque no se cuestione que el contrato Tipo de Depósito y Administración de Valores sí se ha transmitido y que Novo Banco, S.A. envió a los ejecutantes como titulares de tal o de otras relaciones contractuales que no nos constan, las cartas que se aportan como documento nº 3 y 4 de la contestación a la oposición, en la que se dice ' -Que esNovo Banco? Es el banco que todos conocemos, accionarial y liberado de los activos problemáticos de BES.Novo Bancoes el mismo banco,más sólido y más seguro, no hay cambios en la actividad con nuestros clientes, para los que no se produce ninguna alteración en su relación con el Banco. Nuestro firme compromiso por la calidad en el asesoramiento, seguirá formando parte de nuestro servicio y de la profesionalidad de nuestro equipo humano', de ello no cabe colegir que asuman la responsabilidad que ahora se pretende, cuando el contrato de depósito y administración de valores, que no implica deber de asesoramiento alguno, como lo ha definido esta Sala en sus resoluciones, de manera reiterada, es la consecuencia accesoria impuesta por la normativa sectorial derivada de la tenencia de valores ( depósito contable de los títulos, con ciertas actuaciones de administración y comunicaciones sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente cliente) se diferencia de una orden de compra de valores, que se agota en sí misma con su cumplimiento ( compra ), siendo en el curso de la actuación previa a la misma, ante la deficiente información facilitada al cliente, cuando se da el incumplimiento causante del daño, sino también porque esa responsabilidad del BES integra parte del pasivo excluido en la sucesión por transmisión a Novo Banco, S.A., de conformidad con el epígrafe b) apartado (v) del anexo 2 del acuerdo del Banco de Portugal antes transcrito, pues nace responsabilidad de un incumplimiento contractual derivado de un defecto de información por incumplimiento de la entidad bancaria a través de sus empleados de los deberes impuestos por la normativa reguladora del mercado de valores en su redacción anterior a la normativa Mifid, al ser la orden de compra de los bonos del Banco islandés citado de fecha 24 de mayo de 2006 ( La Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores y el RD 629/1993 de 3 de mayo, de modo en el art. 5 de su anexo). Normativa reguladora de su actividad empresarial en este punto.'.

Esta doctrina es perfectamente aplicable al caso de autos, por la misma argumentación en ella contenida, no existiendo razones para un pronunciamiento diverso ya que:

.- el hecho de que la oficina de la sucursal de la demandada sea la misma que la del BES e incluso su personal, en modo alguno debe implicar la sucesión pretendida ni genera la confusión a la que alude la parte apelante, pues las cartas aportadas como doc. nº 3 y 4 demanda son de igual tenor que las consideradas en la resolución citada.

.- el contrato de 8 de junio de 2000 (doc. nº 8 demanda y doc. nº 6 contestación), en el que sí se ha subrogado la demandada no es un contrato de asesoramiento como se quiere entender por la parte actora, pues nada de ello se deduce de su lectura, ya que su objeto es la apertura de una cuenta de valores para su depósito y administración por medio de anotaciones en cuenta, en el que al definir los derechos y obligaciones de las partes se infiere que la premisa previa es la tenencia de esos valores, que son los que se gestionan, dándose los actos en los que la parte actora imputa la responsabilidad de la entidad bancaria en el momento previo a las órdenes de compra de 2 de octubre de 2007 y de 4 de abril de 2008 por las que se adquieren obligaciones de la entidad Kaupting Bank 6,75 (doc. nº 9 y 10 demanda), una anterior a la normativa Mifid, por tanto la Ley 24/1988, de 28 de julio de Mercado de Valores y el anexo art. 5 nº 1 RD 629/1993 de 3 de mayo y otra posterior a la misma, normativa Ley 24/1988, de 28 de julio de Mercado de Valores modificada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre y el RD 217/2008 de transposición de la Directiva Comunitaria 2004/39/CE de 29 de abril Directiva Mifid ( Markets Instruments Financial Directive), en ambos casos, reguladora de la actividad bancaria en relación con sus clientes que, sin duda, como se ha argumentado en el auto transcrito, excluye la sucesión entre BES y la demandada, por más que la reclamación se formule en un proceso civil.

Es por ello que el cumplimiento por Novo Banco, de las obligaciones de ese contrato de administración y depósito de valores en este tiempo, con envío de las oportunas comunicaciones del estado de las posiciones de la Sra. Amelia , aún después de fallecida, y entre ellas de las obligaciones de la entidad Kaupting Bank 6,75 de autos, en modo alguno supone asunción de la responsabilidad pretendida.

.- las alegaciones a un asesoramiento con la causante de los actores para la adquisición de las obligaciones de autos, que no se enmarca en un contrato de gestión de carteras, no se deduce del contrato antes referido y lo niega el Sr. Jose Ángel , empleado de la demandada desde el año 2009 ( minuto 2,15 y ss, 2,58 y ss y 5,31 y ss y 5,49 y ss Cd nº1) y a lo que alude el testigo Sr. Bernardo , empleado del BES en la época de la comercialización del producto, aunque no recuerda que él lo realizara, es una recomendación de productos a invertir y entre ellos el de autos ( minuto 13, 32 y ss, 13,53 y ss, 15 y ss, 18,45 y ss Cd nº1), plantearía la aplicación de la figura del asesoramiento individualizado o recomendación, al que esta Sala en reiteradas resoluciones de otros productos financieros ha valorado por su incidencia respecto del deber de información previo a emitir la orden de compra, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 7 de julio de 2014 y 17 de junio y 25 de febrero de 2016 , correspondiendo a la entidad bancaria la acreditacion del cumplimiento del deber de información; mas de ello, que no es un contrato de gestión de carteras, no debería responder la demandada sino la entidad bancaria bajo cuya cobertura se dio la operación, esto es el BES, por más que el personal pudiera ser el mismo.

.- la conclusión así establecida de falta de legitimación pasiva de Novo Banco, S.A., se ve corroborada en el curso del proceso, sin que ello implique alteración de los términos del debate, ni vulneración del principio de litispendencia ( art. 410 y ss y en especial art. 412 LECn .) sino la aportación de un hecho de nueva noticia que refuerza la postura de la demandada ( art. 286 LECn .), cual es que el día 29 diciembre de 2015 el Banco de Portugal adopta una segunda decisión reseñando los procedimientos en los que figura el BES o Novo Banco, como demandados, indicando que en relación con el autos no se da la sucesión pretendida ( f. 771 y ss).

Finalmente, la conclusión de la Juzgadora de instancia en la sentencia, diversa de la sostenida a lo largo del proceso, cuando se plantea el incidente de sucesión procesal pretendido por el BES, no excluye la posible de apreciar en aquella la falta de legitimación pasiva, pero es más incluso esta Sala pudiera haber valorado su apreciación de oficio en el ámbito del recurso de apelación.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación sin analizar la cuestión de fondo controvertida, al carecer la demandada de legitimación ad causam para soportar la acción ejercitada.

TERCERO.-Las costas de la instancia.

Como motivo subsidiario de su recurso la parte apelante, interesa se deje sin efecto el pronunciamiento en costas realizado, entendiendo que su imposición resulta improcedente dado que esta parte ha obrado de buena fe a lo largo del procedimiento, recuérdense los avatares procesales antes descritos ( art. 247 LECn .), generando la entidad Banco Novo, con sus actuaciones prepocesales y procesales la confusión sobre la legitimación para soportar la acción ejercitada, siendo el criterio de su no imposición el considerado por los distintos órganos judiciales cuyas resoluciones se citan en nuestro recurso.

Esta Sala en reiteradas resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 8 de julio y 6 de octubre de 2004 , 6 de julio y 20 de octubre de 2005 y 8 de febrero y 5 de abril y 25 de octubre de 2006 y 18 de enero y 16 de febrero y 19 y 28 de marzo de 2007 y 4 de junio y 15 de setiembre y 1 de octubre de 2008 , 21 de octubre de 2009 y 7 de marzo de 201 , 9 y 29 de junio de 2016 y 29 de noviembre de 2017 , respecto de la regulación de la condena en costas ha declarado que la misma supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no ( art. 24 y 119 de la C.E .), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( T.C. 2º S. 146/91 de 1 de Julio ).

En base a esta filosofía, se dió la reforma en esta materia por la Ley 34/1984 de 6 de Agosto que da nueva redacción al art. 523 de la L.E.C ., que hoy día se mantiene en el art. 394 LCEn 1/2000 de 7 de Enero, aplicable al presente caso, estableciendo el sistema objetivo del vencimiento, esto es el principio de la condena en costas fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, siempre que se estimen íntegramente o se desestimen totalmente las pretensiones ejercitadas, lo que supone respecto de la demanda, que ésta se desestime íntegramente independientemente de que las razones de ello, lo sean de fondo o de forma, generadoras éstas de una sentencia absolutoria en la instancia (TS 1ª S. 25 de Marzo , 28 de Febrero , 16 de Junio y 4 de Julio de 1.997 , entre otras), a no ser que el Juez o Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición ( art. 394 nº 1 de la L.E.C .), cual pudiera ser la apreciación de serias dudas de hecho o de derecho, sin que de ninguna manera esté previsto en el texto legal que las costas derivadas de un procedimiento se impongan al vencedor en él.

Ahora bien, cuando la estimación o desestimación fuera parcial, el art. 394 nº 2 LECn establece que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, lo que exige un razonamiento judicial expreso ( T.S.1ª S. de 8 de Mayo de 1990 y 18 de Noviembre de 1997 , entre otras).

Es más, y reiterando esta doctrina el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 15 de junio de 2007 ha declarado, al reflexionar sobre el antecedente legislativo del art. 394, esto es el art. 523 LEC anterior '-., conviene recordar el sistema general de imposición de costas recogido en dicho precepto que, como expone la reciente Sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2006 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero , inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

Así el pronunciamiento en costas pertinente cuando se desestima la demanda, lo es el previsto en el art. 394 nº1 LECn , esto es su imposición a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, la actora, a no ser que el caso presente serias dudas de derecho que como tales no se aducen y la Jurisprudencia en la materia de vicios contructivos en relación con el incumplimiento contractual del contrato de compraventa de los elementos privativos del edificio que integra la Comunidad actora, hoy apelante, es clara y está consolidada, y/o serias dudas de hecho que son las que se aduce en esta alzada para obtener la modificación del pronunciamiento en costas.

En relación con el concepto de serias dudas de hecho que como tal el legislador no define, esta Sala ha considerado en sus resoluciones, que tienen que ser algo más que las dudas propias de todo proceso, sujetas al resultado probatorio y que la parte habrá sopesado al valorar las consecuencias de la presentación a la demanda, y entre ellas, el riesgo de una eventual condena en costas, compartiendo al respecto las reflexiones realizadas por la Audiencia Provincial de Mallorca, Sec. 3ª en su sentencia de 10 de octubre de 2017:

' El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Legislación citada LEC art. 394 Civil establece como regla general, en materia de imposición de costas, el criterio objetivo o del vencimiento en virtud del cual éstas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones. Excepción a dicha regla es la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, razonadamente apreciadas por el juez. La apreciación de si en un caso concreto concurren las ' serias dudas de hecho', debe basarse en las siguientes premisas: - La interpretación de lo que deba entenderse por 'serias dudas de hecho' ha de ser siempre restrictiva por tratarse de una excepción. - El carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión. Lo fáctico resulta dudoso cuanto en la fijación de los hechos controvertidos alegados por una y otra parte haya resultado especialmente compleja pudiéndose calificar la labor de apreciación de las pruebas como verdaderamente difícil e intensa. El proceso se revela como imprescindible puesto que sin él hubiese sido imposible establecer los hechos relevantes para la resolución del litigio'.

Esto es la duda seria que justifique la no imposición debe versar no sobre la discrepancia propia de todo proceso existente entre los litigantes en sus escritos de demanda y contestación o a través del recurso interpuesto, pues eso acontece en la totalidad de procesos y recursos, salvo los absolutamente infundados, si no que la duda debe surgir por la existencia real de incertidumbre acerca de lo realmente acontecido siempre que tenga repercusión directa en la resolución de la litis.

Desde esta perspectiva esta Sala considera que en el caso de autos no puede hablarse de serias dudas de hecho que son las aducidas en definitiva por la parte apelante, pues como se ha razonado de la propia documentación de la demanda no se deduce la existencia de un contrato de gestión de carteras, las cartas remitidas por Novo Banco, hacen referencia a que el mismo aparece liberado de los activos problemáticos del BES, lo que se comunica en agosto de 2014, cuando años atrás la inversión de autos ya había fracasado ante la quiebra de la entidad emisora de las obligaciones y cuando de la documentación oficial de la creación de la citada entidad, se deduce que no todo se transmite, debiendo sopesar la parte debidamente asesorada, la referida información con el riesgo de una eventual condena en costas ante el planteamiento de la demanda frente a quien no ostenta legitimación pasiva, por lo que dicha condena resulta procedente.

CUARTO.-Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes conlleva la desestimación del recurso de apelación, por cuanto que si bien se estima que la falta de legitimación activa fue indebidamente acogida se confirma la resolución recurrida, con las matizaciones contenidas en la presente, en tanto se mantienen la desestimación de la demanda en ella acordada, por lo que en relación a las costas procesales de esta alzada procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Miral Oronoz, en nombre y representación de , contra la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 952/15 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 030517. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.